Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La società O. F. s.r.l. chiedeva, con ricorso dell’aprile 1996 al T.A.R. per l’Emilia Romagna – Sezione di Parma, l’annullamento della concessione edilizia rilasciata dal Comune di Parma alla s.n.c. E. con il n. 1641/95.

A sostegno dell’impugnativa era dedotto il seguente, articolato motivo di gravame: Violazione degli artt. 37 e 13 delle N.T.A. del vigente P.R.G. comunale e delle corrispondenti norme della variante generale al P.R.G.; Eccesso di potere per contraddittorietà – illogicità – manifesta ingiustizia.

La ricorrente, proprietaria di un terreno che, al pari di quello della controinteressata, si affaccia (dallo stesso lato) su una strada privata ubicata in zona artigianale ed industriale di completamento, contestava il titolo edilizio rilasciato all’avversaria per il fatto che questo, in sintesi, con il permettere l’edificazione a distanza di circa m. 2 dal ciglio della predetta strada, avrebbe violato le disposizioni di cui agli artt. 37 e 13 delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. comunale, norme che per la zona in questione prevedono precise distanze minime dei fabbricati dal ciglio stradale (m. 10 o almeno m.7).

Il Comune di Parma, con nota del 1°/9/1995 (e successiva di conferma del 26/9/1995), aveva comunicato alla ricorrente che, nel caso di edificazione sul terreno di proprietà, la sua costruzione avrebbe dovuto "…rispettare la distanza di m.10 dalla strada". Con la concessione edilizia rilasciata alla controinteressata, invece, la stessa Amministrazione aveva poco dopo consentito alla medesima di costruire a distanza di appena m.2 dal ciglio della stessa strada, privata, sì, ma "di uso pubblico".

Nel ricorso si esponeva, più in dettaglio, quanto segue.

L’art. 37 delle N.T.A. del P.R.G. prevede che nelle zone di completamento, quale quella su cui insistono i terreni delle parti, le costruzioni debbano rispettare la distanza minima dal ciglio stradale di m.10. La norma impone la precisata distanza rispetto a tutte le strade, senza alcuna differenziazione basata sul loro regime di proprietà (per quanto riguarda genericamente gli "altri confini", invece, essa prevede una distanza di m.6).

L’art.13 delle N.T.A., nella nuova formulazione di cui alla variante generale del P.R.G. approvata dal Consiglio Comunale con deliberazione n.267 del 11/10/1995, e la tabella richiamata da tale disposizione, impongono dal canto loro una distanza delle costruzioni dalle strade locali urbane pari all’indice di visuale libera.

Pur nel contrasto tra le due norme, assumeva la ricorrente, in ogni caso non sarebbe stata possibile un’edificazione come quella assentita alla controinteressata, distante solamente 2 metri dal ciglio della detta strada di penetrazione interna.

Né, d’altra parte, per legittimare tale edificazione si sarebbe potuta prendere quale punto di riferimento della distanza da rispettare la linea di mezzeria della suddetta strada. Tale linea non poteva essere intesa quale confine tra le proprietà, avendo una propria specificità quale elemento della strada, pur privata, anche perché gravata da servitù di pubblico passaggio e, infine, integrante un’opera di urbanizzazione primaria, come risulterebbe dalla concessione edilizia rilasciata al dante causa della ricorrente.

La controinteressata, costituitasi in giudizio, eccepiva l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse e, nel merito, la sua infondatezza, chiedendone la reiezione.

In pari tempo, con separato atto introduttivo recante le medesime doglianze, la stessa ricorrente aveva impugnato anche la concessione edilizia rilasciata il 22\2\1996 alla A. M. di T. M., per la realizzazione di un capannone lungo la stessa strada. E il relativo contraddittorio si era sviluppato su binari del tutto simili a quelli appena descritti, anche in tal caso con la costituzione in giudizio della contro interessata in resistenza all’impugnativa.

Il T.A.R. adito respingeva i due ricorsi con le sentenze in epigrafe.

Il Tribunale riteneva di poter prescindere dall’esame dell’eccezione d’inammissibilità dei ricorsi per carenza d’interesse in considerazione della loro infondatezza nel merito.

Le due sentenze poggiano sulle considerazioni appresso esposte.

L’assunto di partenza della ricorrente è, come si è visto, che la proprietà privata della strada su cui si affacciano i terreni interessati non costituisca ostacolo all’applicazione della sopra indicata normativa sulle distanze minime dalle strade.

La ricorrente ritiene che la strada in questione, ancorché privata, sia asservita all’uso pubblico, come indicato dal regolamento allegato all’atto di compravendita dell’area stipulato dalla stessa ricorrente, ed in quanto opera di urbanizzazione primaria.

Anche a prescindere da tale aspetto, però, essa sarebbe pur sempre una strada, entità come tale già ontologicamente distinta rispetto ai generici confini di proprietà, per i quali solo lo strumento urbanistico consente l’edificazione a distanza non inferiore a m. 6.

Le controinteressate, invece, esprimono l’opposto avviso che, trattandosi di strada privata non soggetta all’uso pubblico, ma unicamente al transito dei residenti, la distanza delle nuove costruzioni dalla medesima debba essere calcolata quale distanza dai confini di proprietà: pertanto, essendo la stessa strada di proprietà delle controinteressate fino alla linea di mezzeria, sarebbe legittima la costruzione dei fabbricati in discorso, situati a m. 6 da tale confine.

Al cospetto di tali argomentazioni, il primo giudice ha ritenuto che la definizione di "strada" cui fanno riferimento le suindicate disposizioni delle N.T.A. del piano regolatore del Comune di Parma, essendo queste finalizzate a disciplinare, a tutela della sicurezza della circolazione, le fasce di rispetto delle costruzioni rispetto ad aree comunque destinate a pubblico transito, non possa essere intesa in modo diverso da quello definito dall’art. 1 del Codice della strada, secondo il quale: "Ai fini dell’applicazione delle norme del presente codice si definisce "strada" l’area ad uso pubblico destinata alla circolazione dei pedoni, dei veicoli e degli animali".

Pertanto, può giuridicamente definirsi quale "strada" anche un’area di proprietà privata, ma soltanto ove essa sia asservita all’uso pubblico.

Il Tribunale ha perciò disatteso l’argomentazione del ricorrente basata su un concetto di "strada" svincolato dall’uso pubblico.

Il T.A.R., di riflesso, ha reputato necessario, ai fini della soluzione della controversia, accertare incidenter tantum se effettivamente sussistesse l’estremo dell’uso pubblico della strada in questione. Solo in caso di esito positivo di tale verifica, infatti, le distanze dei fabbricati di nuova costruzione si sarebbero dovute calcolare dal ciglio della strada e non dal confine dell’area di proprietà, con conseguente illegittimità dei gravati provvedimenti.

Ciò posto, il Tribunale ha ritenuto che le risultanze disponibili non suffragassero gli assunti di parte ricorrente.

Non solo non è stata reputata convincente, in quanto affermazione non supportata da alcun elemento probatorio, la considerazione ricorsuale secondo la quale la strada in questione sarebbe stata di proprietà comunale per effetto della sua realizzazione quale onere di urbanizzazione primaria (dagli atti di causa risulta, infatti, che la strada è di proprietà dei frontisti privati titolari delle aree che rispettivamente vi si affacciano).

Ma il Tribunale ha ritenuto che l’affermazione dell’uso pubblico della strada, basata unicamente su un dato estrapolato dal regolamento allegato al rogito di compravendita dell’area della ricorrente, e quindi su un atto tra privati, non fosse sufficiente a far accertare l’esistenza di una servitù di uso pubblico gravante sulla stessa, in mancanza sia della documentata sussistenza di altri elementi idonei allo scopo, sia, soprattutto, di qualsivoglia accertamento di tale uso promanante dall’Amministrazione Comunale.

Per quanto esposto, il primo giudice ha concluso che la strada, avente natura privata, doveva ritenersi non soggetta all’uso pubblico, con la conseguenza della sua assimilabilità alle limitrofe aree di proprietà parimenti privata. Da qui la legittimità degli atti comunali che avevano consentito alle controinteressate l’edificazione a distanza di m. 6 dalla linea di mezzeria della strada.

Contro le due sentenze del TAR la ricorrente ha esperito i presenti appelli, con i quali ha riproposto le argomentazioni offerte al primo giudice criticandone la decisione. Essa ha assunto, quindi, non solo che le risultanze fornite sarebbero state sufficienti a riscontrare l’uso pubblico della strada, ma altresì che, anche a prescindere da tale estremo, i provvedimenti in contestazione dovevano reputarsi comunque illegittimi per le motivazioni sopra già esposte.

Le ragioni dell’appellante sono state ribadite ed illustrate con successiva memoria, con la quale si è insistito per l’accoglimento delle impugnative.

Alla pubblica udienza del 22 marzo 2011 i due ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

Gli appelli, dei quali è opportuna la riunione per ragioni di connessione, sono infondati.

1 La Sezione condivide, in primo luogo, la valutazione del primo giudice circa l’essenzialità dell’elemento della destinazione ad uso pubblico della strada intorno alla quale si controverte.

La ricorrente ritiene che quest’ultima, anche a prescindere dal suo dedotto asservimento all’uso pubblico, sarebbe pur sempre una strada, ed in quanto tale già comunque soggetta alle prescrizioni dello strumento urbanistico sulle distanze dalle nuove costruzioni.

Il Tribunale ha però giustamente osservato che, poiché le suindicate disposizioni delle N.T.A. del piano regolatore comunale sono finalizzate a disciplinare le fasce di rispetto delle costruzioni ai fini della sicurezza della circolazione, la definizione di "strada" cui le prime fanno riferimento non possa essere intesa (in linea, del resto, con l’art.1 del codice della strada) se non con riferimento alle sole aree ad uso pubblico destinate alla circolazione.

Che la ratio delle regole comunali sulle distanze sia proprio quella indicata non potrebbe del resto essere messo seriamente in discussione (e infatti non è stato fatto), e trova anche conferma nel testo dell’art. 13 cit., dove si osserva che le aree di rispetto stradale sono necessarie "per la protezione della sede stradale nei riguardi dell’edificazione".

D’altra parte, non vi è alcun elemento testuale che possa sorreggere la lettura -indiscriminatamente estensiva- delle norme edilizie comunali proposta dall’attuale appellante. Al contrario, l’individuazione e la definizione delle diverse tipologie di strade che si rinvengono nell’art. 13 cit. fanno parte di un capo, il II, che concerne solo le "Zone di uso pubblico e di interesse generale", àmbito cui sarebbe estranea una strada privata che sia tale anche nella destinazione, oltre che nell’appartenenza.

E tale lettura si presenta anche per più versi incongrua, in quanto assimilerebbe il trattamento delle aspettative edificatorie in due situazioni profondamente diverse, quelle dei frontisti di una strada ad uso pubblico o, invece, ad uso solo privato, imponendo così ai secondi delle limitazioni la cui giustificabilità sarebbe (quantomeno) tutta da dimostrare.

Deve dunque ribadirsi l’infondatezza delle argomentazioni del ricorrente basate su un concetto di "strada" svincolato dall’uso pubblico.

2 Posta questa premessa, sembra sufficientemente evidente sia che l’onere della prova circa la sussistenza del presupposto della destinazione della strada all’uso pubblico incombesse sul ricorrente, sia che lo stesso onere fosse rimasto inadempiuto.

2a Il Tribunale ha bene osservato che l’affermazione dell’uso pubblico della strada, in quanto basata unicamente su un dato estrapolato dal regolamento allegato al rogito di compravendita della ricorrente, e quindi su di un atto tra privati, non poteva dirsi in alcun modo sufficiente a far accertare l’esistenza di una servitù di uso pubblico gravante sulla stessa strada, in mancanza di altri elementi e, soprattutto, di qualsivoglia accertamento di tale uso promanante dall’Amministrazione comunale.

Questa valutazione vieppiù si impone se si considera che il regolamento allegato all’atto di acquisto della controinteressata E. non recava menzione, come quello della ricorrente, di una servitù di "pubblico transito", bensì di una mera "servitù di transito a favore dei frontisti".

In aggiunta a tale dato, e sempre a conferma della conclusione del primo giudice, su un piano più astratto va osservato quanto segue.

Pur tenendosi nel debito conto che nella presente fattispecie non si controverte di acquisto del carattere demaniale da parte di una strada privata, ma – più semplicemente – dell’uso pubblico della stessa (sulla distinzione fra i rispettivi requisiti cfr. C.d.S., sez. V, 24 maggio 2007, n. 2618), è però pur sempre vero che la costituzione su una strada privata di una servitù di uso pubblico può avvenire, alternativamente, a mezzo della cd. dicatioad patriam – costituita dal comportamento del proprietario di un bene che metta spontaneamente ed in modo univoco il bene a disposizione di una collettività indeterminata di cittadini, producendo l’effetto istantaneo della costituzione della servitù di uso pubblico -, ovvero attraverso l’uso del bene da parte della collettività indifferenziata dei cittadini, protratto per il tempo necessario all’usucapione (C.d.S. ult. cit.).

Simmetricamente, secondo gli insegnamenti della giurisprudenza civile richiamati in primo grado dalle parti resistenti, l’accertamento in ordine alla natura pubblica di una strada presuppone necessariamente l’esistenza di un atto o di un fatto in base al quale la proprietà del suolo su cui essa sorge sia di proprietà di un ente pubblico territoriale, ovvero che a favore del medesimo ente sia stata costituita una servitù di uso pubblico, e che la stessa sia destinata all’uso pubblico con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell’ente medesimo, senza che sia sufficiente a tal fine l’esplicarsi di fatto del transito del pubblico, né la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, o l’intervento di atti di riconoscimento da parte dell’amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta (Cassazione civile, sez. II, 07 aprile 2006, n. 8204).

Orbene, i principi esposti rendono ancor più evidente l’insufficienza del dato contrattuale allegato dalla ricorrente (per giunta, contraddetto dalle risultanze prodotte da uno dei controinteressati) ad integrare anche solo una semiplena probatio di una delle fattispecie costitutive appena menzionate.

2b L’appellante, nel giudizio di secondo grado, ha poi effettivamente prodotto un elemento probatorio astrattamente significativo, vale a dire una copia della deliberazione comunale -n. 1334 del 7\6\1996- avente ad oggetto la denominazione delle nuove aree di circolazione, che include anche quella di cui si discute.

Si tratta però di una delibera risalente all’anno 1996, che come tale avrebbe ben potuto essere prodotta già nel contesto del primo grado di giudizio, essendo in definitiva coeva all’instaurazione del medesimo. La sua produzione soltanto in questo grado deve ritenersi allora inammissibile per violazione del divieto di jus novorum in appello.

Sul punto è sufficiente richiamare la giurisprudenza più recente di questo Consiglio (cfr. sez. VI, 5 ottobre 2010, n. 7293; V, 7 maggio 2008, n. 2080; IV, 4 febbraio 2008, n. 306; IV, 6 marzo 2006, n. 1122; Ad. Plen., 29 dicembre 2004, n. 14) che ha sancito l’applicabilità al processo amministrativo dell’art. 345 c.p.c. nella sua interezza.

Una volta assodata l’estensione del divieto dei nova previsto dal menzionato art. 345 c.p.c. anche al processo amministrativo, infatti, è giocoforza recepirne l’interpretazione fornita di recente dalle sezioni unite della Corte di cassazione (cfr. 20 aprile 2005, nn. 8202 e 8203), e da ultimo anche recepita nel novellato comma 3 dell’art. 345 c.p.c., secondo la quale il divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova in appello riguarda anche le prove c.d. precostituite, quali i documenti, la cui produzione è quindi subordinata, al pari delle prove c.d. costituende, alla verifica della sussistenza di una causa non imputabile che abbia impedito alla parte di esibirli in primo grado, oppure alla valutazione della loro indispensabilità.

La ratio della disposizione limitativa delle nuove prove, che forma sistema con quelle attinenti alle nuove domande ed eccezioni in appello, non è difatti tanto quella che non si attenti alla speditezza del giudizio di secondo grado, quanto quella di assicurare la serietà del processo a partire dal suo primo grado di giudizio.

Quanto all’estremo della eventuale "indispensabilità" della nuova prova, la giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. Civ., sez. III, 19 agosto 2003 n. 12118) ha insegnato che l’indispensabilità richiesta dall’art. 345, comma 3, c.p.c. nuovo testo, non va intesa come mera rilevanza dei fatti dedotti (condizione di ammissibilità, in fondo, di ogni mezzo istruttorio), ma postula la verificata impossibilità di acquisire la conoscenza di quei fatti con altri mezzi che la parte avesse l’onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale, sicché il potere istruttorio attribuito al giudice di appello dalla norma in parola, pur ampiamente discrezionale, non può essere esercitato per sanare preclusioni e decadenze già verificatesi nel giudizio di primo grado, atteso che la prova richiesta, in tal caso, non può neppure considerarsi prova nuova, per essere invece prova dalla quale la parte è decaduta.

Ebbene, nel caso di specie non si rinviene -né del resto è stato invocato- alcuno degli speciali motivi previsti dall’art. 345 c.p.c.. Ne discende la inammissibilità della prova documentale di cui si è detto.

3 L’appellante risulta inadempiente ai propri oneri di allegazione e prova anche sotto un ulteriore profilo.

Una dimostrata destinazione della strada all’uso pubblico avrebbe comportato, come si è visto, l’applicabilità delle regole sulle distanze fissate dalle N.T.A. in precedenza menzionate.

La stessa parte attrice, peraltro, rileva che nell’ambito di queste regole sarebbe ravvisabile un conflitto, che chiama in causa: da un lato, l’art. 37 delle N.T.A., che prevede che nelle zone di completamento le costruzioni debbano rispettare la distanza minima dal ciglio stradale di m. 10 (e rispetto agli "altri confini" di m. 6), ma per le strade "interne" impone il rispetto dell’indice di visuale libera; dall’altro, la nuova formulazione dell’art. 13 delle stesse N.T.A., che prevede una distanza delle costruzioni pari all’indice di visuale libera anche dalle strade "locali" urbane.

Costituiva, pertanto, onere del medesimo ricorrente sin dall’impostazione dei propri gravami quello di dare concretezza di contenuto, nello specifico, alla formula del c.d. "indice di visuale libera", nel quale si concretizzava in pratica il vincolo da rispettare nel caso concreto, al fine di farne constare l’eventuale violazione.

Ma non è valsa a indurre la parte ad adempiere il proprio onere neppure la circostanza che la controinteressata E. abbia versato agli atti (all. 7 della produzione di primo grado; cfr. anche la pag. 3 della memoria presentata dalla stessa società) una perizia giurata, a firma del direttore dei lavori, da cui risultava che la distanza in applicazione dell’indice di visuale libera era di appena metri 1,88.

4 In conclusione, non avendo l’attuale appellante ritualmente adempiuto il proprio onere di allegazione e prova i ricorsi devono essere respinti.

La mancata costituzione in giudizio degli appellati esime dal dare disposizioni sulle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), riuniti gli appelli in epigrafe, li respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il ricorso n. 1186 del 1995, proposto al Tribunale amministrativo regionale della Liguria, l’ing. F. L., già dirigente dell’Azienda municipalizzata trasporti di Genova (A.M.T.), trasferito nel 1989 al Comune di Genova con la procedura di mobilità di cui al d.p.c.m. n. 325 del 5.8.1988 e collocato a riposo il 29.12.1994, aveva chiesto accertarsi il proprio diritto a percepire dal Comune, per il periodo in cui era stato alle sue dipendenze, un emolumento corrispondente all’assegno ad personam di lire 6.300.000 annue, corrispostogli dall’Azienda municipalizzata di provenienza, con rivalutazione e interessi.

Egli aveva altresì chiesto l’accertamento del proprio diritto al computo nella retribuzione annua contributiva, utile al fine della liquidazione del trattamento previdenziale e di quiescenza, oltre all’emolumento suindicato, anche di tutti gli assegni personali corrispostigli dal Comune ma non assoggettati a contribuzione previdenziale, con conseguente obbligo del Comune e degli enti gestori della previdenza di versare e ricevere i relativi contributi concernenti il trattamento pensionistico e quello di fine rapporto.

Il Tribunale amministrativo regionale, con la impugnata sentenza n. 286 del 2004, ha respinto il ricorso, ritenendo immune da censure l’operato dell’amministrazione comunale, perché in caso di mobilità si ha diritto al "trattamento economico fondamentale" goduto presso l’ente di provenienza, comprensivo di voci aventi carattere fisso e continuativo, sulla cui base vanno applicate le ritenute previdenziali, mentre non rientrano in quella nozione eventuali altri compensi, variamente denominati, previsti per particolari mansioni espletate da determinate categorie di personale.

Né ad avviso del Tribunale amministrativo regionale poteva farsi riferimento al principio del divieto di reformatio in peius, perché l’art. 202 del t.u. n. 3 del 1957 che lo prevede è stato ritenuto applicabile al solo personale dello Stato e non suscettibile di applicazione estensiva.

Pure da respingere, secondo il primo giudice, era l’ulteriore pretesa del diritto all’integrale computo nella retribuzione annua contributiva, ai fini della liquidazione del trattamento di quiescenza, "di una non meglio specificata quota della retribuzione costituita da assegni ad personam riassorbibili, perché la base contributiva è quella del trattamento economico fondamentale".

La sentenza è appellata dall’originario ricorrente, il quale ha sostenuto che l’assegno ad personam di lire 6.300.000 annue percepito presso l’Azienda municipalizzata costituiva il corrispettivo delle funzioni dirigenziali svolte, che l’azienda poteva riconoscere al proprio personale in aggiunta alle disposizioni dei contratti collettivi, che pure ammettevano "eventuali condizioni di miglior favore" tra i trattamenti facenti parte della retribuzione annua globale. Tale assegno doveva pertanto essergli mantenuto per il successivo servizio presso il Comune.

Detto emolumento, corrisposto dall’amministrazione di provenienza nella misura annua di lire 6.300.000, sarebbe stato inquadrabile nel "trattamento di miglior favore" che ai sensi del citato art.5, comma secondo, del DPCM n. 325/1988 egli avrebbe avuto diritto a conservare, posto che detta "voce" stipendiale, corrisposta in rate mensili e senza alcuna riduzione per il caso di assenze dal servizio o mancato raggiungimento di obiettivi, era stata disposta dall’AMT di Genova, avvalendosi della facoltà di attribuire al proprio personale dirigenziale un trattamento economico superiore a quello minimo previsto dai contratti collettivi (sostanzialmente al fine di acquisire personale in possesso di un alto grado di preparazione ed esperienza professionale).

Esso pertanto costituiva "trattamento retributivo ordinario".

Quanto alla seconda parte del petitum contenuto nel ricorso di primo grado, l’appellante ha precisato che la sua richiesta riguardava l’omessa contribuzione da parte del Comune per alcuni emolumenti percepiti presso l’Azienda trasporti, che il Comune aveva considerato come elementi del trattamento economico da conservargli.

A suo avviso, il vizio di omessa pronuncia ex art. 112 c.p.c. sarebbe evidente.

In ordine a ciò, l’appellante ha chiesto che sia disposta un’istruttoria e che sia ordinato al Comune di chiarire quali tra gli elementi della retribuzione corrisposti durante il suo rapporto con l’ente locale fossero stati – o meno- assoggettati a contribuzione ai fini pensionistici e previdenziali.

Si è costituito nel presente giudizio il Comune di Genova che, con successiva memoria, ha precisato la vicenda contenziosa con riferimento alla documentazione depositata (soltanto) in primo grado ed ha rilevato che l’esclusione dell’assegno di lire 6.300.000 annue era dipesa dal fatto che detto emolumento era stato corrisposto ad personam ai sensi dell’art. 5 del C.C.N.L. 30.6.1986, per effetto di un accordo aziendale in quanto ritenuto condizione di miglior favore ricollegabile alla specificità dell’Amministrazione di provenienza. Per il resto la sentenza andava comunque confermata, anche per la genericità del secondo motivo di doglianza.

Si è costituito pure l’INPS, chiedendo il rigetto dell’impugnativa.

All’udienza del 25.5.2010, la Sezione ha rilevato che non era stato trasmesso il fascicolo del giudizio di primo grado con tutte le delibere citate nella memoria del Comune e ne ha pertanto disposto l’acquisizione, unitamente ad una documentata relazione predisposta dal Comune, rinviando la trattazione della causa alla pubblica udienza del 14 dicembre 2010.

L’amministrazione comunale di Genova non ha depositato la richiesta relazione; parte appellante ha depositato una articolata memoria, insistendo nelle proprie richieste e deduzioni e chiedendo l’accoglimento dell’appello: anche la voce pari a lire 6.300.000 annue in passato corrispostagli da AMT andrebbe considerata rientrante nel "trattamento economico fondamentale" come poteva evincersi dalla nota AMT n. 1934 del 1990 cui l’amministrazione comunale ha attribuito un significato opposto.

Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2010, il Collegio – con l’ordinanza collegiale n.644/2011 – ha pertanto reiterato la richiesta (già contenuta nell’ordinanza collegiale n. 299 del 2010) rivolta all’amministrazione di depositare la complessiva relazione sui fatti di causa che renda edotti delle varie voci stipendiali considerate ai fini delle pretese contenute nell’atto di appello in particolare ha chiesto di depositare la copia del contratto collettivo in relazione al quale era stato previsto l’emolumento pari a lire 6.300.000 annue per cui è causa, nonché dell’accordo aziendale cui ha fatto riferimento a pag. 4 della propria memoria del 13 maggio 2010 e di ogni altro atto, chiarimento o documento ritenuto utile ai fini della pronuncia sull’appello in esame.

L’amministrazione ha depositato la richiesta relazione.

Alla pubblica udienza del 22 marzo 2011, l’appellante ha chiesto un rinvio al fine di controdedurre sulla documentazione depositata in giudizio e la causa è stata rinviata alla pubblica udienza del 7 giugno 2011.

Alla pubblica udienza del 7 giugno 2011 la causa è stata posta in decisione.

Motivi della decisione

1. Il ricorso in appello è infondato e merita di essere respinto.

2. Come si è rilevato nella premessa in fatto, i capisaldi della critica rivolta dall’appellante alla impugnata decisione si fondano su due distinte affermazioni.

Con la prima di esse, si è sostenuto che – diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice – l’emolumento di lire 6.300.000 corrisposto all’appellante dall’AMT rientrasse tra gli emolumenti riconducibili al concetto di "trattamento fondamentale", e che pertanto avesse errato l’appellata amministrazione a non corrispondergli dette somme

Con la seconda, si è affermato che il Comune aveva omesso di considerare taluni elementi retributivi corrispostigli (e segnatamente "l’assegno non pensionabile riassorbibile", che ammontava, nel novembre 1994, a lire 1.327.851 mensili e la "indennità accessoria non pensionabile" pari, nel novembre 1994, a lire 306.391 mensili) nel novero di quelli computabili nella retribuzione annua contributiva, al fine della liquidazione del trattamento di quiescenza e che il primo giudice era incorso, sostanzialmente, in una omissione di pronuncia.

A seguito dell’acquisizione del fascicolo di primo grado e del deposito da parte dell’amministrazione comunale della richiesta relazione sui fatti di causa, deve rilevarsi che entrambe le critiche dell’appellante sono destituite di fondamento.

3. In primo luogo rileva il Collegio che per la pacifica giurisprudenza, ed avuto riguardo all’amministrazione presso la quale prestava servizio l’appellante, non è applicabile al caso di specie l’invocato principio del divieto di reformatio in pejus di cui all’art. 202 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (si veda sul punto la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 16 marzo 1992, che ha limitato l’applicazione di tale disposizione allo "Statoamministrazione in senso stretto", e, ancora di recente, la sentenza della Corte di Cassazione, sez. lav., 29 luglio 2009, n. 17645).

4. In secondo luogo, rileva il secondo comma dell’art. 5 del DPCM 5 agosto 1988, n. 325, per il quale "il dipendente trasferito è collocato nel ruolo dell’amministrazione ricevente nell’ordine spettantegli in base all’anzianità di qualifica e conserva, ove più favorevole, il trattamento economico in godimento all’atto del trasferimento mediante l’attribuzione "ad personam" della differenza con il trattamento economico previsto per la qualifica di inquadramento. Ove necessario, le amministrazioni presso cui il personale viene trasferito provvedono a farlo partecipare ad appositi corsi di riqualificazione. Il trattamento di previdenza e quiescenza sarà disciplinato con atto legislativo da emanarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto.".

Tale disposizione è stata costantemente interpretata nel senso che il dipendente ha diritto a continuare a percepire l’intero trattamento economico di fatto erogatogli al momento del trasferimento, comprensivo quindi anche delle voci retributive di carattere contrattuale, ma con esclusione degli elementi retributivi erogati in connessione con le particolari modalità della prestazione svolta.

Il collegio condivide e fa propria tale consolidata interpretazione, sicché la censura va respinta.

5. All’esito della acquisizione della documentazione prodotta dall’amministrazione comunale in ottemperanza alla ordinanza collegiale istruttoria emessa dal Collegio, è emersa la circostanza che la stessa amministrazione di provenienza dell’appellante (AMT Genova) aveva considerato separatamente l’assegno di lire 6.300.000 annue; che questo costituiva specifica pattuizione negoziale intercorsa con la predetta azienda municipalizzata; che essa era prevista dall’art. 5 lettera cc del contratto collettivo nazionale di lavoro del 30 aprile 1986; che detta disposizione configurava espressamente tale "voce" quale "eventuale condizione di migliore favore rispetto alla normativa di questo articolo" "conservate al singolo dirigente quale quota ad personam".

Alla stregua di tale disposizione contrattuale, risulta pertanto destituita di fondamento la pretesa dell’appellante a conservare il detto trattamento, non potendo il medesimo essere considerato o qualificato come trattamento "ordinario" fondamentale.

La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ritenuto che il principio che discende dalla applicazione dell’art. l’art. 5, d.P.C.M. 5 agosto 1988 n. 325, in materia di mobilità del personale delle pubbliche amministrazioni, non comporta la diuturna stabilizzazione di voci retributive che si giustificano soltanto nell’ambito di un determinato contesto aziendale e che sarebbe pertanto iniquo far confluire nella retribuzione individuale di anzianità.

La stessa amministrazione di provenienza dell’appellante (l’AMT) aveva indicato nel proprio prospetto riportante le competenze corrisposte all’odierno appellante (per una totale retribuzione annuale lorda di L. 110.169.360) indicando al punto 7, e qualificandolo espressamente "condizione di miglior favore non assorbibili – assegno ad personam – art. 5 c.c.n.l. 30.4.86") la "voce" stipendiale per cui è causa.

Non rientrando detta voce nel novero della retribuzione costituente "trattamento economico fondamentale" (ed a tal riguardo non rileva ovviamente la qualificazione impressa all’emolumento in oggetto dall’AMT), la relativa pretesa deve essere respinta in quanto infondata, come peraltro già evidenziato nella circolare n. 1636/1990 della Presidenza del Consiglio dei Ministri versata in atti.

Comprova di quanto finora affermato si rinviene, ad avviso del Collegio, dalle specifiche risultanze del presente giudizio, poiché – come ha anche rilevato l’atto di appello alla pag. 8 – vi è stato un accordo inter partes raggiunto dal datore di lavoro con il lavoratore, mediante il quale veniva concordata l’attribuzione di "trattamenti retributivi più favorevoli di quelli minimi prescritti nei contratti collettivi", al fine di "acquisire personale caratterizzato da un elevato grado di preparazione e di esperienza professionale".

Nessun elemento normativo può ricondurre tale "incentivo all’assunzione" alla nozione di trattamento economico fondamentale, disgiunto dalla specificità dell’azienda che lo aveva attribuito e quindi conservabile dal lavoratore in ipotesi di mobilità.

5. Ad analoghe considerazioni perviene il Collegio con riferimento alla seconda pretesa riproposta dall’appellante nell’odierno giudizio. Anche in questo caso, infatti, la censura genericamente formulata dall’appellante non tiene conto della circostanza già evidenziata dal primo giudice, secondo cui la base su cui vanno applicate le ritenute di carattere previdenziale, fiscale e di altra natura è costituita dalla retribuzione lorda, comprensiva del solo trattamento economico fondamentale.

La distinzione tra trattamento economico fondamentale ed accessorio continua a costituire – anche secondo la giurisprudenza di legittimità- parametro dirimente in ordine alla fondatezza delle pretese di computo (Cassazione civile, sez. lav., 15 maggio 2007, n. 11084, per la quale il trattamento economico dei dirigenti alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche si distingue in fondamentale ed accessorio, sicché la retribuzione di posizione, ed in particolare la sua parte c.d. variabile, non può essere considerata alla stregua del trattamento fondamentale, essendo piuttosto essa tesa a svolgere una funzione di differenziazione e di incentivazione del trattamento economico accessorio medesimo e per ciò stesso non riconducibile al divieto di reformatio in peius, relativo ai soli trattamenti aventi carattere fisso.

Risulta pertanto legittima la determinazione dell’amministrazione, che ha effettuato il prescritto computo in relazione al trattamento economico fondamentale.

6. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto.

La condanna al pagamento delle spese degli onorari del secondo grado del giudizio segue la soccombenza. L’appellante va pertanto condannato al pagamento, in favore dell’ appellata amministrazione comunale, di Euro duemila (Euro 2000/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 4430 del 2005, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese e degli onorari del secondo grado del giudizio in favore dell’appellata amministrazione comunale, nella misura di Euro duemila (Euro 2000/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Confermando la decisione del primo Giudice, la Corte di Appello di Perugia, con sentenza 15 dicembre 2009, ha ritenuto l’imputato A. M. responsabile dei reati previsti dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, L. n. 110 del 1975, art. 4 e- ritenuta l’attenuante speciale del comma 7 della prima norma prevalente sulla aggravante della clandestinità- lo ha condannato alla pena di anni due e mesi quattro di reclusione ed Euro diecimila di multa; la Corte ha escluso la concedibilità delle attenuanti generiche per la gravità dei fatti ed i precedenti specifici. Questa conclusione è censurata dallo imputato nei motivi di ricorso perchè non è basata su di una globale valutazione della gravità del fatto e della capacità a delinquere e non tiene conto della sua volontà di intraprendere il percorso di socializzazione con l’inserimento in una Comunità durante gli arresti domiciliari.

I motivi non sono meritevoli di accoglimento. I Giudici hanno escluso la applicabilità delle richieste attenuanti generiche con un articolato discorso. Hanno preso in considerazione la gravità del reato ed i precedenti specifici sintomatici di continuità delittuosa interrotta solo dal periodo detentivo; hanno valutato l’attuale rescissione da parte dell’imputato del collegamento con l’ambiente criminoso per concedere la speciale attenuante della collaborazione ( D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 7) e per escludere la recidiva; hanno ritenuto non concedibili ulteriori riduzioni di pena (tra l’altro fissata, per errore di calcolo, in misura minore di quella che i Giudici intendevano infliggere).

Di conseguenza, la Corte ha effettuato una complessa valutazione degli elementi a favore e contro l’imputato ed ha sorretto la conclusione con un apparato argomentativo congruo, completo, corretto.

In tale contesto, il ricorrente cita la giurisprudenza di legittimità sul tema senza indicare la ragione per la quale la richiesta ponderazione comparativa non sia stata effettuate nella ipotesi in esame; cita elementi prò reo che sono già stati presi in considerazione dalla Corte territoriale ed uno inedito senza, tuttavia, segnalare l’eventuale esito positivo del percorso di riabilitazione.

Da ultimo, si osserva (benchè il tema non sia stato introdotto dal ricorrente) che non rileva la sentenza della Consulta, n. 249 del 2010, che ha dichiarato la incostituzionalità dell’art. 61 c.p., n. 11 bis, perchè aggravante è stata dai Giudici di merito valutata subvalente alla attenuante della collaborazione.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.1. E.B., T.B. e A.P. sono proprietari a Piove di Sacco (Padova) di terreni censiti a fg. 7: il B. del mappale 351, B. del mappale 363 e P. del mappale 370.

1.2. Con deliberazione 16 settembre 2000, n. 111, il Comune di Piove di Sacco adottò la variante parziale n. 23 al p.r.g., in cui, tra l’altro, i mappali 351, 363 e 370 furono inclusi in un ambito di intervento di espansione residenziale (z.t.o. C2) individuato come PN (percorsi nuovi) 18.

La Regione, tuttavia, non l’approvò, ritenendo che lo sviluppo residenziale avrebbe dovuto essere costì localizzato a sud della s.p. 53, mentre a nord della stessa – dove si trovano le proprietà degli odierni ricorrenti – avrebbero dovuto essere realizzati soltanto interventi di completamento.

1.3. La variante fu così restituita al Comune, ex art. 46 l.r. 61/85, con una proposta di stralcio parziale, che l’ente territoriale tuttavia non accolse nelle proprie controdeduzioni, insistendo per l’approvazione del piano originariamente adottato.

La Regione, a questo punto, con d.g.r. 6 agosto 2004, n. 2263, approvò definitivamente la variante, secondo il contenuto da essa proposto, e stralciò dunque dal perimetro del PN 18 le aree in proprietà dei ricorrenti, per le quali è stata conseguentemente ripristinata l’originaria destinazione agricola.

1.4. Avverso il provvedimento di approvazione è stato proposto il ricorso in esame; si è costituita la Regione, eccependone la tardività e concludendo comunque per la reiezione nel merito.

2.1.1. La deliberazione di approvazione della variante è stata pubblicata sul B.U.R. 7 settembre 2004, n. 88, mentre il ricorso è stato proposto nel giugno dell’anno successivo.

Per superare l’apparente tardività i ricorrenti oppongono che, dopo la pubblicazione, non furono attuate le ulteriori formalità di pubblicazione, come il deposito degli atti presso gli uffici comunali a disposizione del pubblico e la pubblicazione di avviso di tale deposito, dal cui compimento decorre il dies a quo per l’impugnazione dello strumento urbanistico generale ovvero di una sua variante.

2.1.2. La Regione non ha replicato sul punto di fatto, e la difesa dei ricorrenti va dunque accolta: invero, secondo un costante e condivisibile indirizzo giurisprudenziale(cfr. C.d.S., IV, 21 agosto 2006, n. 4858), il termine per l’impugnazione del p.r.g. – e delle sue varianti – inizia a decorrere per tutti gli interessati, inclusi i proprietari di immobili oggetto delle previsioni limitative del piano, dall’avvenuto espletamento di tutte le formalità di pubblicazione, incluso appunto il deposito presso gli uffici comunali (art. 10 l. 17 agosto 1942 n. 1150).

2.2.1. L’unico articolato motivo di ricorso è rubricato nell’eccesso di potere per illogicità, perplessità ed irragionevolezza, nonché per travisamento contraddittorietà ed incongruità; e, ancora, per motivazione erronea, inadeguata e carente; infine, per violazione dei principi di equa e corretta pianificazione urbanistica.

2.2.2. La censura procede dalla giustificazione offerta dalla Regione per lo stralcio, e cioè di assicurare un omogeneo sviluppo della zona, cui i ricorrenti oppongono, in conclusione, che striderebbe con i criteri di logica, di coerenza e di corretta pianificazione urbanistica, che la Regione non consideri come di completamento la loro area.

2.2.3. La Regione non avrebbe concretamente valutato le caratteristiche del sito, e se ogni scelta urbanistica deve rispondere alle effettive esigenze del territorio, ciò non avverrebbe nella fattispecie, atteso che l’area C2, delimitata quale PN 18, quale infine perimetrata dalla Regione, non potrebbe essere definita di completamento.

2.2.4. La scelta dell’Amministrazione comunale d’includere nel perimetro del comparto anche le proprietà dei ricorrenti aveva considerato "che la predetta area era debitamente dotata di infrastrutture serventi e delle reti tecnologiche, tanto da poter configurare l’espansione residenziale programmata appunto a sud come la prosecuzione ideale e coerente dello sviluppo già realizzato nell’ambito della C2/12".

2.3. La decisione della Regione, comunque, è viziata anche perché, approvando lo strumento urbanistico generale, ovvero una sua variante, essa sarebbe tenuta a fornire una adeguata motivazione della propria determinazione quando dissenta dalla scelta urbanistica fatta dal Comune.

3.1. È intanto opportuno ricordare che, ex art. 46 cit., l’introduzione di modifiche al piano adottato, diverse da quelle dell’articolo precedente "è soggetta al preventivo rinvio del Piano al Comune per l’adeguamento", per cui lo stesso piano "è approvato con dettagliate proposte di modifica mediante provvedimento interlocutorio".

Entro novanta giorni dal ricevimento del provvedimento regionale, il comune può far pervenire le sue controdeduzioni ed entro altri novanta giorni dal ricevimento del provvedimento del Comune, la Regione "introduce nel Piano Regolatore Generale le modifiche ritenute opportune fra quelle proposte"; in caso di inerzia del Comune, il decorso del citato termine per le controdeduzioni comporta l’automatica introduzione nel Piano Regolatore Generale delle modifiche proposte dalla Provincia.

3.2. Tanto premesso, risulta che, in specie, la d.g.r. 3682/02 aveva disposto la restituzione della variante, per la parte d’interesse, assumendo che la zona – la frazione di Corte – ed i suoi servizi "sono localizzati prevalentemente a sud della S.P. 53, dove si ritiene che lo sviluppo residenziale debba più correttamente essere localizzato, per non accentuare ulteriormente la "frattura in due parti" della frazione, a causa dell’attraversamento della SP; nella parte nord si ritengono corretti gli interventi di completamento": da ciò la proposta di stralcio parziale.

3.3. La deliberazione comunale di controdeduzioni 24/03 nulla ha opposto di specifico, limitandosi a confermare la variante PN18; e la Regione, a sua volta, rilevata la mancanza di specifiche obiezioni, ha approvato il piano operando lo stralcio come da essa inizialmente disposto.

4.1. Orbene, fermo che provvedimento finale di approvazione di uno strumento urbanistico generale costituisce un atto complesso, alla cui formazione concorrono sia la volontà comunale che quella regionale (ex multis, C.d.S., IV, 19 febbraio 2010, n. 1004), pare anzitutto al Collegio che la mera immotivata conferma, nelle controdeduzioni, della previsione adottata non si differenzi sostanzialmente dall’inerzia: in entrambi i casi manca infatti quell’apporto partecipativo del Comune, in funzione del quale la legge prescrive la motivata restituzione del provvedimento.

Insomma, la Regione non era gravata, nel momento dell’approvazione finale, di alcun ulteriore onere motivazionale, e ben poteva limitarsi a fare riferimento a quanto affermato a giustificazione della decisione di restituire ex art. 46 lo strumento adottato.

4.2. Per quanto riguarda tale motivazione, essa si presenta in fondo assai lineare: la Regione ritiene di dover contenere l’espansione edilizia della frazione di Corte nella zona a nord della s.p. 53, dove si trovano le proprietà dei ricorrenti, e per fare questo ridimensiona il perimetro del PN 18, riducendolo a meno di un terzo dell’originale, e conservandolo solo nell’area immediatamente contigua a porzioni già edificate del territorio comunale (la differenza si coglie pienamente nel confronto tra i documenti 4 e 6 di parte ricorrente, corrispondenti alle planimetrie del piano secondo la proposta adottata e secondo la soluzione approvata).

4.3. Invero, è certamente opinabile che nei poteri della Regione rientrasse, secondo la previgente disciplina di cui alla l.r. 61/85, e di cui alla l. 1150/42, di poter operare siffatte scelte, in apparenza estranee agli interessi pubblici affidati dall’ordinamento alla Regione stessa: insomma – fatte salve situazioni di illiceità – appartiene essenzialmente alla comunità locale (e, dunque, ai suoi rappresentanti negli organi politicoamministrativi) e non agli uffici tecnici regionali, di stabilire se ripartire o meno le costruzioni sui due lati della strada principale.

Tuttavia, non è questo il thema decidendum in causa, ma se la Regione, con lo stralcio operato, abbia violato elementari principi di logica e tecnica, ovvero abbia travisato la situazione, ciò che il Collegio può escludere.

4.4. Invero, il ricorso è ampiamente imperniato sugli "interventi di completamento", e sul loro significato, in relazione alla situazione esistente nell’area interessata.

È tuttavia sufficiente esaminare le planimetrie per comprendere che la Regione con tale locuzione vuole indicare secondo quale criterio abbia conservato una parte dell’originario PN 18: la continuità con aree già edificate, gravitanti su strada (via Righe), diversa dalla provinciale.

4.5. D’altra parte, sostenere che un intervento di completamento sarebbe stato quello che avesse interessato le proprietà dei ricorrenti non è in astratto erroneo, nella situazione esistente, ma procede da un presupposto diverso da quello seguito dalla Regione: ovvero l’estensione dell’abitato sul lato nord della provinciale, che non è qui in contestazione, come già osservato.

5. In conclusione, la scelta regionale è congrua, i vizi esposti sono privi di fondamento, ed il ricorso va pertanto respinto.

La sostanziale incertezza della vertenza giustifica tuttavia l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.