Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società E. S.P.A. – organismo di diritto pubblico operante nel settore dell’igiene ambientale – ha partecipato, quale gestore uscente del servizio svolto in regime di affidamento diretto, e, quindi, in forza del regime transitorio dettato dall’art. 23 bis del d.l. 112/08, alla pubblica gara bandita dal Comune di Terno d’Isola per l’affidamento del servizio con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla medesima gara hanno partecipato anche la società M.A. s.r.l. e la A.T.I. Z.A. & C. S. r.l. con L.L. Società Cooperativa sociale, le quali hanno, però, omesso di allegare talune delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del d. lgs. 163/06, pur richieste a pena di esclusione.
Ciononostante la stazione appaltante ha invitati i due soggetti in questione ad integrare, entro cinque giorni, le proprie dichiarazioni relative ai punti 9, 17, 18, 19, 23, 24, 26 e 30 del disciplinare di gara, ammettendoli con riserva.
Riscontrata la successiva produzione delle integrazioni richieste, la commissione giudicatrice ha provveduto all’esame delle offerte tecniche, nell’espletamento del quale, secondo parte ricorrente, sarebbero state integrate numerose violazioni ai principi che avrebbero dovuto regolare tale attività discrezionale.
Ritenendo, quindi, illegittima l’aggiudicazione che ne è conseguita, la E. s.p.a. ha impugnato gli atti relativi al procedimento, deducendo:
1. violazione dell’art. 2 del d. lgs. 163/06, con riferimento alla trasgressione del principio di parità di trattamento e di non discriminazione tra le imprese partecipanti, nonché dell’art. 46 del d. lgs. 163/00, dell’art. 6 della legge n. 241/90 e dell’art. 72 del R.D. 827/1924, che vieta offerte condizionate. La stazione appaltante avrebbe violato il fondamentale principio secondo cui l’integrazione documentale è esclusa quando la documentazione stessa è richiesta a pena di esclusione dal disciplinare di gara, come nel caso di specie. Né, quella richiesta, può essere considerata come la mera regolarizzazione di documenti già prodotti, trattandosi di documenti del tutto mancanti, in parte rappresentati da autocertificazioni relative a qualità possedute, ma in parte costituiti anche dall’assunzione di specifici impegni negoziali.
Secondo la ricorrente l’omissione di tali impegni integrerebbe la proposizione di un’offerta diversa (impedendo di classificare la domanda di partecipazione alla gara come accettazione delle medesime condizioni contrattuali) e più precisamente condizionata, in violazione del principio individuato dalla giurisprudenza secondo cui le regole dell’evidenza pubblica esigono la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato;
2. violazione dell’art. 2 del d. lgs. 163/06, con riferimento alla trasgressione del principio di correttezza, trasparenza e di pubblicità delle procedure ad evidenza pubblica, nonché dell’art. 3 della legge n. 241/90 e conseguente eccesso di potere per carenza di motivazione, contradditorietà ed illogicità manifesta. In tale vizio sarebbe incorsa la Commissione giudicatrice che, nel verbale relativo alla seduta del 16 settembre, accanto all’offerta di E. ha indicato la classificazione della stessa come "ritenuta terza", nonostante si debba presumere che l’offerta tecnica delle altre due partecipanti non fosse ancora conosciuta, dal momento che il successivo verbale del 21 settembre si apre attestando che le buste relative alla società M.A. s.r.l. e alla A.T.I. Z.A. & C. S. r.l. con L.L. Società Cooperativa sociale risultavano essere sigillate.
In ogni caso la differenza di punteggio attribuita sarebbe abnorme nella comparazione delle soluzioni migliorative offerte.
Tale abnormità si tradurrebbe, secondo parte ricorrente, in uno sviamento di potere connesso con il precedente contenzioso che ha visto contrapposta la ricorrente e il Comune intimato, risultato soccombente in esito alla definizione del medesimo.
In ogni caso sarebbe comunque integrata una violazione dell’obbligo motivazionale, posto che l’attribuzione del punteggio numerico assolve tale onere solo nel caso in cui i criteri prefissati di valutazione siano sufficientemente dettagliati da consentire di comprendere l’iter logico sotteso al giudizio: condizione non ravvisabile nel caso di specie.
Si è costituito in giudizio il Comune, chiarendo come l’integrazione della documentazione sia stata richiesta dopo aver riscontrato la incompletezza del modello di dichiarazione predisposto dall’Amministrazione (ma il cui uso era richiesto in via preferenziale e non come obbligatorio), il quale era stato utilizzato da due imprese senza provvedere anche alle ulteriori dichiarazioni richieste dal disciplinare.
Il Comune ha confermato, inoltre, che la valutazione delle offerte è avvenuta in un’unica seduta e non in due (la prima sarebbe stata dedicata alla sola verifica della documentazione e alla predisposizione delle griglie valutative, senza, però, che le buste n. 2 fossero aperte) e l’incongruenza rilevata nella redazione del verbale sarebbe da imputarsi alla mera circostanza per cui i verbali delle due sedute sono stati condensati in un unico documento. Non sarebbe, quindi, stata integrata nessuna violazione degli obblighi di legge, né sarebbe ravvisabile la dedotta carenza di motivazione: al contrario, la possibilità per la commissione di motivare ulteriormente i punteggi assegnati sarebbe stata esclusa dal principio che vieta l’integrazione dei criteri di valutazione predisposti dalla Commissione nella seduta precedente l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.
La controinteressata ha depositato una memoria nella quale ha eccepito l’infondatezza del ricorso per le stesse ragioni, in larga misura, già esposte dal Comune, invocando il principio della tutela dell’affidamento e del favor partecipationis a sostegno della legittimità dell’integrazione della documentazione, nonché l’orientamento della giurisprudenza secondo cui i verbali di gara possono, come è accaduto nel caso di specie, dando luogo all’erronea anticipata indicazione del giudizio rispetto al momento in cui è effettivamente avvenuta la sua espressione, essere redatti in seguito alla conclusione dei lavori della Commissione.
Essa ha altresì notificato ricorso incidentale di natura paralizzante nel quale è stata dedotta l’illegittimità della partecipazione alla gara della ricorrente principale, in ragione delle seguenti censure:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 bis della legge 133/08. E., pur essendo gestore uscente del servizio, è iscritta all’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione di rifiuti per le categorie e classi individuate dalla legge di gara per le sole attività di gestione delle piazzole ecologiche e dei centri di raccolta comunali, tant’è che attualmente il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti presso il Comune appaltante avviene ad opera di Cogeme Gestioni s.r.l.. Al fine di colmare tale lacuna, in sede di partecipazione alla gara, la ricorrente ha dichiarato di intendere avvalersi dell’avvalimento di Cogeme Gestioni s.r.l..
Né E., né Cogeme potrebbero, però, partecipare alla gara, in quanto titolari (in specie Cogeme) di numerosi affidamenti diretti da parte di altrettanti Comuni della Provincia di Brescia.
A tal fine la ricorrente richiama la giurisprudenza secondo cui l’art. 23 bis consente al gestore uscente di partecipare alla prima gara indetta dalla stessa stazione appaltante, a seguito della scadenza del rapporto di gestione diretta, ma non in presenza di altri rapporti di affidamento diretto;
2. violazione dell’art. 49 del d. lgs. 163/06. Per le stesse ragioni di cui sopra la Cogeme non avrebbe potuto stipulare contratto di avvalimento;
3. violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt.49, comma 4 e 75 del d. lgs. 163/06. L’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, ma titolare di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione. Conseguentemente la cauzione depositata avrebbe dovuto far menzione anche degli impegni relativi a Cogeme.
Nelle more dell’istanza cautelare la stazione appaltante ha disposto una proroga del contratto in essere sino a giugno 2011, così determinando la rinuncia alla trattazione della medesima.
In vista della pubblica udienza, il Comune di Terno d’Isola ha controdedotto al ricorso incidentale presentato dalla controinteressata, sostenendo che il divieto di partecipazione alle procedure di pubblica evidenza per le società che gestiscono servizi per conto di pubbliche amministrazioni in ragioni di affidamenti diretti, di cui al comma 9 dell’art. 23 bis, troverebbe eccezione in tutti i casi in cui quella a cui vi è la partecipazione sia la prima gara indetta da quella stazione appaltante. In ogni caso nessuna rilevanza potrebbe avere il fatto che la Cogeme Gestioni s.r.l. sia titolare di affidamenti diretti, in quanto essa non ha partecipato alla gara, ma ha semplicemente prestato avvalimento al fine di consentire la partecipazione di E. s.p.a..
Sarebbe altresì infondata la censura volta ad escludere la partecipazione di E. per carenza della fideiussione che non estenderebbe la garanzia all’obbligazione propria dell’impresa avvalente. A tal fine si è richiamata una giurisprudenza formatasi in relazione alle associazioni temporanee d’impresa e, quindi, ad una situazione ontologicamente diversa, non essendo possibile configurare, nell’avvalimento, un rapporto contrattuale tra impresa ausiliaria e stazione appaltante, fonte di autonome obbligazioni.
La ricorrente principale ha, dal canto suo, ribadito quanto già precedentemente rappresentato nel ricorso stesso, nonché controdedotto al ricorso incidentale sostenendo che nel caso di specie troverebbe applicazione il principio, affermato dalla giurisprudenza anche di questo stesso Tribunale, per cui non dovrebbe essere rilevante, ai fini dell’esclusione della ammissione alla partecipazione alla gara, la titolarità di un affidamento diretto in regime di proroga nelle more dello svolgimento delle gare preordinate all’apertura del mercato. A tale proposito parte resistente evidenzia anche come il divieto di cui all’art. 23 bis comma 9 del d. l. 112/2008 non sia direttamente imposto dal legislatore comunitario (in tal senso richiama TAR Piemonte, I, 26 novembre 2010, n. 4214).
La ricorrente incidentale, infine, ha precisato, in fatto, come il Comune di Filago avesse disposto la proroga del contratto in essere con E. s.p.a. fino al 31 marzo 2011, senza peraltro fare il benché minimo accenno all’esistenza di una procedura di gara in corso. Nel caso del Comune di Almenno San Salvatore, invece, si tratterebbe di un affidamento diretto a pieno titolo, nemmeno in regime di proroga.
Con riferimento agli altri motivi di ricorso incidentale e alle eccezioni correlate al ricorso principale, la M.A. s.r.l. ha, quindi, ribadito le difese già dispiegate.
Alla pubblica udienza del 4 maggio 2011 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Come principio ormai consolidato, la proposizione di un ricorso incidentale, di natura paralizzante, in quanto teso, come nel caso di specie, ad escludere la legittimità della partecipazione della ricorrente principale, impone di esaminare, in prima battuta, proprio la fondatezza del ricorso incidentale stesso. Se, infatti, quest’ultima dovesse essere positivamente apprezzata, tale circostanza renderebbe improcedibile il ricorso principale, in ragione di quanto si avrà modo di precisare nel prosieguo.
Nella fattispecie che forma oggetto del ricorso la M.A. s.r.l. ha dedotto l’illegittimità dell’ammissione alla partecipazione alla gara della E. s.p.a., in quanto affidataria diretta della gestione di servizi analoghi per conto di stazioni appaltanti diverse dal Comune di Terno d’Isola.
Ciò premesso, non appare meritevole di positivo apprezzamento la tesi sostenuta dalla stazione appaltante al fine di escludere l’operatività del divieto di partecipazione alle gare di cui all’art. 23 bis, comma 9, del d. lgs. 112/08 ogni volta che quella indetta sia la prima gara pubblica bandita da quella stazione appaltante.
Invero una tale interpretazione della norma frustrerebbe la ratio della norma tanto da escluderne ogni ragion d’essere. La disposizione richiamata, infatti, si pone come obiettivo quello di evitare che soggetti già assegnatari di servizi affidati in modo diretto possano avvantaggiarsi di tale situazione, dell’esperienza e delle economie che da essa derivano, per risultare aggiudicatari dei nuovi affidamenti effettuati individuando il nuovo gestore mediante il ricorso all’evidenza pubblica.
Come questo Tribunale ha già avuto modo di affermare, quindi, "la finalità della norma è in via generale quella di limitare il vantaggio competitivo di dette Società che godono dell’accesso privilegiato al mercato della pubblica amministrazione" (così T.A.R. Brescia 9 marzo 2011, n. 384, in cui si richiama anche la sentenza del medesimo Tribunale 26 novembre 2008, n. 1689).
Per evitare, però, che ciò potesse condurre all’impossibilità dei gestori di servizi in ragione di affidamenti diretti di continuare a svolgere la propria attività in condizioni di parità con gli altri operatori (e quindi per non incorrere nell’indesiderata conseguenza di porre tali soggetti in posizione deteriore rispetto ai soggetti non affidatari diretti di pregressi servizi), il legislatore ha espressamente voluto introdurre l’eccezione di cui si discute.
Essa ha lo scopo, quindi, di consentire al gestore uscente di un servizio affidato direttamente (ed eventualmente prorogato per il periodo necessario all’individuazione del nuovo gestore), nelle more della suddetta scadenza, di partecipare alla gara indetta dall’Amministrazione per la gestione del medesimo servizio nel periodo successivo. In altre parole, l’inciso riferito alla prima gara cui è legittimato a partecipare anche l’affidatario diretto – nel testo riformulato nel 2009 – ha lo scopo di abilitare il gestore uscente a partecipare alle procedure selettive espletate dalle stazioni appaltanti (su tutto il territorio nazionale) per l’affidamento del medesimo servizio mediante il ricorso al mercato, superando l’ostacolo derivante dal fatto che in quel momento l’impresa che intende concorrere risulta essere ancora affidataria diretta (sentenza di questa Sezione 17/12/2010 n. 4860, richiamata nella già citata sentenza n. 384 del 2011).
Ne discende che, a prescindere dalla buona fede della stazione appaltante, la circostanza per cui la società E. s.p.a. risultava, alla data della proposizione della domanda di partecipazione, essere gestore di servizi in affidamento diretto, appare idonea ad escludere la legittimità dell’ammissione alla partecipazione della medesima alla gara de quo.
In effetti, a prescindere dalla considerazione di ogni ulteriore rapporto contrattuale con E. s.p.a. appare sufficiente a determinare l’impossibilità della partecipazione della stessa alla gara de quo in ragione della sottoscrizione della convenzione con il Comune di Almenno San Salvatore che, senza nemmeno prendere in considerazione la sopravvenuta normativa che vieta ogni affidamento diretto del servizio si è limitato, sulla scorta della considerazione per cui alla TIA è stata riconosciuta natura tributaria, a modificare l’originaria validità triennale della convenzione, prevedendone una durata annuale al fine di consentire l’aggiornamento e la revisione a cadenza annuale.
Nel caso di specie si è, quindi, inequivocabilmente in presenza di un rinnovo a pieno titolo dell’affidamento diretto che preclude, ai sensi del comma 9 dell’art. 23 bis del d.l. 112/08, la partecipazione a gare pubbliche indette da altre stazioni appaltanti.
Così accolto il ricorso incidentale, ciò determina l’improcedibilità del ricorso principale alla luce dei principi affermati dal Consiglio di Stato in Adunanza plenaria, nella sentenza n. 4 del 7 aprile 2011. Come chiarito in tale recente pronuncia, si deve escludere che possa sussistere un qualsiasi interesse residuo e giuridicamente apprezzabile della ricorrente principale alla decisione del proprio ricorso e alla conseguente, eventuale, esclusione dell’offerta delle controinteressate anche qualora siano le uniche imprese ammesse a partecipare alla gara.
In tale sentenza si legge, infatti, che "l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva", ciò non solo nel caso in cui l’illegittimità della partecipazione sia stata rilevata dall’Amministrazione che abbia disposto l’esclusione dalla gara, ma anche nel caso dell’eventuale accoglimento del ricorso incidentale a tal fine preordinato, poichè "l’eventuale accertamento della illegittimità dell’ammissione alla gara presenta portata pienamente retroattiva, e, quindi, si riflette sui presupposti e sulle condizioni dell’azione, in modo non dissimile da un provvedimento di esclusione divenuto inoppugnabile.".
L’accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara di E. s.p.a. esclude, quindi, la permanenza, in capo alla stessa, di un interesse concreto ed attuale legittimante il ricorso principale, non potendosi ritenere rilevante, a tal fine, il mero, possibile, vantaggio ottenibile dalla pronuncia di annullamento dell’ammissione alla gara di tutte le imprese partecipanti, con conseguente aprirsi della possibilità (non essendo ciò un obbligo per la stazione appaltante) di un rinnovo della gara. Tale utilità pratica della decisione è tanto "marginale" da non consentire di differenziare la posizione giuridica del ricorrente principale da quella vantata da un qualsiasi operatore del settore che aspiri a partecipare ad una futura selezione.
Tali considerazioni escludono la necessità di esaminare nel merito il ricorso principale.
In relazione alle spese del giudizio il Collegio ritiene che esse possono trovare compensazione tra le parti in causa, in specie in ragione della assoluta novità, rispetto al precedente orientamento espresso dall’Adunanza plenaria, in ordine alla esclusione della necessità dell’esame del ricorso principale nel caso di fondatezza del ricorso incidentale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda),definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale e per l’effetto dichiara improcedibile il ricorso principale.
Dispone la compensazione delle spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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