Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1.- Con ricorso al giudice del lavoro la dipendente del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR) indicata in epigrafe, già facente parte del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della Scuola, esponeva di essere stata inquadrata nel profilo professionale D2, direttore dei servizi generali ed amministrativi (DSGA) con decorrenza 1.9.00 sulla base del c.c.c.n.l.

26.5.99. Sosteneva che a fini giuridici ed economici dovesse esserle riconosciuta tutta l’anzianità maturata – anteriormente a quella data – per i servizi di ruolo e non di ruolo prestati, in luogo dell’anzianità convenzionale riconosciuta ex art. 8 del c.c.n.l.

15.3.01 sulla base del sistema della "temporizzazione", facendo applicazione della più favorevole norma dell’art. 66, comma 6, del contratto collettivo del Comparto Scuola del 4.8.95, da ritenere ancora vigente.

2.- Accolta la domanda e proposto appello dall’Amministrazione, la Corte d’appello di L’Aquila con la sentenza indicata in epigrafe rigettava l’impugnazione. Riteneva la Corte di merito che la norma dell’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.01, inerente il passaggio dei responsabili amministrativi ATA alla figura di DSGA, non avesse sostituito il D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 13, il quale regolava il passaggio a qualifica funzionale superiore e prevedeva che i servizi preruolo e quelli di ruolo in carriera inferiore nel caso di specie fossero computabili ai fini della determinazione dell’anzianità giuridica.

3.- Proponeva ricorso per cassazione l’Amministrazione, che contestava l’interpretazione data dal giudice di merito alle dette fonti normative, legislative e collettive, in quanto l’inquadramento nel profilo DSGA non è conseguenza di nomina in ruolo, nè di transito da un ruolo ad altro, come richiesto dal D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4 e la fattispecie in oggetto è regolata ex uovo dalla contrattazione collettiva, con l’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.01 in sede di prima applicazione e con l’art. 87 del c.c.n.l. 24.7.03 in sede di definizione della retribuzione spettante ai dipendenti interessati al nuovo inquadramento.

La dipendente si difendeva con controricorso illustrato con memoria.
Motivi della decisione

4.- Il ricorso è meritevole di accoglimento in ragione della giurisprudenza di questa Corte, che a più riprese ha esaminato le questioni da essi sollevate (v., tra le altre, Cass. 1.3.10 n. 4885, Cass. 2.12.10 n. 24431, Cass. 9.12.10 nn. 24912-24913-24914, Cass. 24.2.11 n. 4805).

5.- In tema di classificazione del personale ATA in regime di contrattualizzazione del rapporto di lavoro, il CCNL 4.8.95 – comparto Scuola personale non dirigente, parte normativa 1994/1997 e parte economica 1994/1995 – all’art. 51 (e annessa tabella 1), contemplava la figura apicale del "direttore amministrativo" soltanto per i conservatori e le accademie, con previsione di accesso ai possessori del titolo di studio del diploma di laurea, mentre per i restanti istituti scolastici la qualifica apicale era costituita dal "responsabile amministrativo", sostituita alla qualifica funzionale di coordinatore amministrativo, cui l’accesso era consentito anche con titoli di studio inferiori al diploma di laurea.

6.- Con il c.c.n.l. 26.5.99 – comparto Scuola personale non dirigente, parte normativa 1998/2001 e parte economica 1998/1999 – all’art. 34, viene istituito, con decorrenza 1.9.00, nel quadro dell’unità di conduzione affidata al dirigente scolastico, "il profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi (DSGA) nelle scuole ed istituti di ogni ordine e grado …" (descritto nell’annessa tabella A), con inquadramento in Area D/2; il profilo del responsabile amministrativo è collocato in Area C/1, fino al 31.8.00, quando è sostituito dal profilo del collaboratore amministrativo.

Per l’accesso al profilo professionale del DSGA detto c.c.n.l.

26.5.99 richiede il diploma di laurea (tabella B); tuttavia, "in sede di prima applica2ione" (in coerenza con la soppressione del profilo di responsabile amministrativo), anche in deroga all’obbligo della selezione concorsuale per il passaggio da un’area all’altra (nella specie da C a D) contemplato dall’art. 32, è previsto che possa accedere a detto profilo il personale con profilo professionale di responsabile amministrativo in servizio nell’anno scolastico 1999- 2000, previa frequenza di apposito corso di formazione.

7.- Al personale inquadrato nel profilo di DSGA "in sede di prima applicazione" ai sensi dell’art. 34 c.c.n.l. 26.5.99, si riferisce l’art 8 del c.c.n.l. 15.3.01, secondo biennio economico 2000/2001 del personale del comparto Scuola, così determinandone il trattamento retributivo dall’I.9.2000: stipendio iniziale del profilo di provenienza + il 70% del differenziale tra la posizione stipendiale iniziale del direttore amministrativo delle accademie e conservatori e la corrispondente posizione iniziale del responsabile amministrativo + una retribuzione di anzianità pari alla differenza tra la posizione stipendiale in godimento, comprensiva dell’eventuale assegno ad personam nonchè del rateo di anzianità in corso di maturazione, e lo stipendio iniziale del profilo di provenienza. Si stabilisce che la retribuzione così determinata "viene utilizzata, con il criterio della temporizzazione, al fine della collocazione di ciascun dipendente all’interno delle posizioni economiche del profilo di direttore amministrativo delle accademie e conservatori".

Viene quindi adottato il criterio della cosiddetta "temporizzazione", che consiste nel convertire il valore economico della retribuzione in godimento in anzianità spendibile ai fini dell’inquadramento, prescindendo perciò da quella effettiva. La disciplina è quindi nel senso che il profilo già esistente di direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori viene assunto a parametro degli aspetti economici di quello di nuova creazione.

8.- In questa prospettiva, poi, l’art. 87 del c.c.n.l. 24.07.03, comparto scuola per il quadriennio normativo 2002/2005 e primo biennio economico 2002/2003, dispone che, a decorrere dall’1.1.03, ai DSGA destinatari dell’incremento retributivo previsto dell’art. 8, comma 1, del c.c.n.l. 15.03.01 è attribuito un incremento retributivo pari al 30% del differenziale tra la posizione stipendiale iniziale del direttore amministrativo delle accademie e conservatori e la corrispondente posizione iniziale del responsabile amministrativo alla data del 1.9.2000, e dichiara che, per effetto di tale disposizione, "si realizza il completamento dell’equiparazione retributiva tra il personale appartenente all’ex profilo di responsabile amministrativo e quello del direttore amministrativo delle accademie e conservatori". 9.- Queste sono le disposizioni che sono state applicate dall’Amministrazione per determinare il nuovo livello stipendiale con decorrenza 1.9.2000 per gli inquadramenti nel profilo operati "in sede di prima applicazione", disposizione che, invece, secondo la tesi dei dipendenti interessati, dovrebbe intendersi o come non realmente derogatoria del principio generale di riconoscimento dell’anzianità effettiva, o superata dalla riaffermazione della vigenza e applicabilità della regola generale, oppure da ritenere in contrasto con principi e norme inderogabili.

10.- La tesi dei dipendenti richiama, innanzi tutto, l’art. 142, lett. f), punto n. 8, del c.c.n.l. 24.7.03, comparto scuola per il quadriennio normativo 2002/2005 e primo biennio economico 2002/2003, che stabilisce che continua a trovare applicazione nel comparto scuola l’art. 66, comma 4, del c.c.n.l. 4.08.95.

Per questa norma "restano confermate, al fine del riconoscimento dei servizi di ruolo e non di ruolo eventualmente prestati anteriormente alla nomina in ruolo e alla conseguente stipulazione del contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato, le norme di cui al D.L. 19 giugno 1970, n. 370, conv. con modificazioni dalla L. 26 luglio 1970, n. 576, e successive modificazioni e integrazioni, nonchè le relative disposizioni di applicazione, così come definite dal D.P.R. 23 agosto 1988, n. 399, art. 4".

Le richiamate norme di diritto (rese applicabili dalla fonte negoziale in linea con il principio generale di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, e. 2) hanno ad oggetto il riconoscimento del servizio prestato prima della nomina in ruolo dal personale insegnante e non insegnante. In particolare, dispone il D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 13 (Inquadramento economico – Passaggi di qualifica funzionale): "ai fini dell’inquadramento contrattuale, l’anzianità giuridica ed economica del personale dei servizi ausiliari tecnici ed amministrativi è determinata valutando anche il servizio pre-ruolo, comprensivo dell’eventuale servizio di ruolo in carriera inferiore, nella misura prevista dal D.L. 19 giugno 1970, n. 370, art. 3 conv. con modificazioni dalla L. 26 luglio 1970, n. 576, e successive modificazioni ed integrazioni. Restano ferme le anzianità giuridiche ed economiche riconosciute dalle vigenti disposizioni, se più favorevoli". 11.- Esaurita la ricognizione delle disposizioni di contratto collettivo che rilevano nella controversia, la Corte ritiene che le parti stipulanti intesero riservare ai DSGA, inquadrati in tale profilo "in sede di prima applicazione" e in deroga al requisito del titolo di studio ed alla regola dell’accesso alla qualifica di area superiore (D) mediante procedura concorsuale, un trattamento economico differenziato ed inferiore rispetto a quello che sarebbe derivato dall’applicazione delle regole generali in tema di riconoscimento dell’anzianità di servizio; regole che sono invece applicabili ai dipendenti che conseguono lo stesso l’inquadramento in base alle regole ordinarie (titolo di studio e procedura selettiva).

La finalità è quella, manifesta, di limitare l’onere finanziario dell’amministrazione correlato ad una "promozione" pressochè automatica (mero giudizio di idoneità all’esito del corso di formazione, ovvero di percorsi professionali).

12.- Non è condivisibile l’assunto secondo cui l’art. 8 del c.c.n.l. del 2001 si limiterebbe a ripetere il criterio della temporizzazione già previsto dal D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 8 e 9.

Dispone, infatti, il comma 8 che, nei casi di passaggio a qualifica funzionale superiore, viene attribuito lo stipendio iniziale previsto a "regime" per la nuova qualifica, maggiorato dell’importo risultante dalla differenza tra lo stipendio tabellare a "regime" relativo alla posizione stipendiale in godimento nella qualifica di provenienza ed il relativo stipendio iniziale; il comma 9 precisa che, qualora il nuovo stipendio si collochi fra due posizioni stipendiali, il personale interessato è inquadrato nella posizione stipendiale immediatamente inferiore, ferma restando la corresponsione ad personam di detta differenza; la differenza tra i due stipendi, previa temporizzazione, è considerata utile ai fini dell’ulteriore progressione economica.

Come si può constatare, in queste disposizioni l’applicazione del criterio della temporizzazione è limitata all’ipotesi in cui il nuovo stipendio non corrisponda a nessuna delle posizioni stipendiali. Il criterio della temporizzazione è destinato a venire in rilievo solo "ai fini dell’ulteriore progressione economica".

Dunque, non in sede di immediato inquadramento, conseguente al mutamento di qualifica, ma la temporizzazione vale solo per conferire un qualche peso alla differenza tra le due posizioni stipendiali, dato che in tale evenienza il personale viene inquadrato nella posizione inferiore.

Pertanto, il criterio della temporizzazione, nell’ambito della norma in esame, è destinato ad essere applicato solo in via residuale – precisamente solo nel caso in cui il nuovo stipendio si collochi fra due posizioni stipendiali – ed in un momento successivo all’inquadramento risultante dal mutamento di qualifica, ossia ai fini dell’ulteriore progressione economica.

Ben diversamente, nel contesto disciplinato dall’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, il criterio della temporizzazione non è nè eventuale, nè destinato ad essere applicato in una fase successiva. E’ invece il criterio di immediata applicazione, primario e necessario "al fine della collocazione di ciascun dipendente all’interno delle posizioni economiche". 13.- Quanto al disposto di cui all’ultimo periodo del D.P.R. n. 199 del 1988, art. 4, comma 13, secondo cui restano ferme le anzianità riconosciute dalle vigenti disposizioni, se più favorevoli, si tratta di previsione di carattere generale, derogata dalla speciale norma di cui all’art. 8 c.c.n.l. 2001 destinata a regolare una peculiare vicenda di inquadramento in qualifica superiore (pur da considerare equivalente, nell’ambito del sistema contrattuale di classificazione del personale nelle aree, alla previsione normativa relativa alla "carriera").

14.- Nè merita consenso la tesi secondo cui la particolare disciplina di cui all’art. 8 c.c.n.l. 2001 sarebbe stata superata dal successivo contratto del 2003, mediante l’affermazione della vigenza del principio generale della rilevanza del servizio non di ruolo e di quello prestato in qualifica inferiore agli effetti della retribuzione spettante nella nuova qualifica (art. 142, lett. f, punto n. 8, del CCNL 24/7/2003).

Questa lettura si pone in contrasto con l’art. 1362 c.c., perchè non valuta adeguatamente il dato letterale costituito dall’espressione "continua a trovare applicazione …", che vale ad escludere l’introduzione di una disposizione nuova, essendosi limitate le parti stipulanti a confermare una regola già operante. Al riguardo, deve ritenersi che la regola generale del computo dell’intera anzianità in caso di inquadramento in qualifica superiore (art. 66, comma 4, c.c.n.l. 4.8.95) era rimasta in vigore ai sensi della "norma di salvaguardia" dettata dall’art. 48 c.c.n.l. 26.5. 99 (per la quale "Le norme legislative, amministrative o contrattuali non esplicitamente abrogate o disapplicate dal presente c.c.n.l., restano in vigore in quanto compatibili") e della norma finale di cui all’art. 19 del citato c.c.n.l. 15.3.01 (per la quale "Per quanto non previsto dal presente contratto, restano in vigore le norme del CCNL 26.5.1999").

L’impostazione qui contestata si pone, altresì, in contrasto con l’art. 1363 c.c., omettendo di considerare sia il fatto che lo stesso contratto del 2001, da una parte, confermava la richiamata regola generale, dall’altra, vi derogava specificamente con le disposizioni particolari dell’art. 8; sia il disposto dell’art. 87 del contratto del 2003, che si occupa ancora una volta specificamente della peculiare vicenda della creazione del nuovo profilo di DSGA e del relativo trattamento retributivo come determinato proprio ai sensi dell’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, esplicitamente richiamato e nel quale la "temporizzazione" risulta funzionale proprio all’aggancio alla retribuzione del direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori ed al dichiarato intento di equiparazione.

Invero, l’incremento retributivo attribuito dal citato art. 87 deve necessariamente essere considerato nell’ambito della regolamentazione complessiva di cui all’art. 8 del c.c.n.l. del 2001 e la clausola in esame comprova ulteriormente come alla vicenda della creazione del nuovo profilo professionale siano dedicati discipline negoziali specifiche, non compatibili con l’applicazione delle regole generali.

15.- Destituita di fondamento è altresì la tesi secondo cui il diritto al superiore inquadramento, siccome decorrente dall’1.9.2000, doveva essere regolato dalla norma generale in tema di computo di anzianità in caso di passaggio di categoria – con la considerazione quindi della complessiva anzianità effettiva – e non dalla (pretesa) norma speciale dell’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, che non avrebbe potuto incidere retroattivamente sulla consistenza di un diritto già acquisito.

Al riguardo deve rilevarsi che il c.c.n.l. per il quadriennio normativo 1998-2001 e il biennio economico 1998-1999, pur avendo previsto l’operatività con decorrenza dall’1.9.2000 del nuovo profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi, ha omesso totalmente di disciplinare il relativo trattamento economico, come si evince in particolare dal fatto che le tabelle D1 e D2, relative agli aumenti stipendiali in vigore rispettivamente dal 1.11.1998 e dal 1.6.1999, e la tabella E, relativa alle posizioni stipendiali in vigore a regime da detta ultima data, comprendono la posizione di direttore amministrativo dei conservatori e delle accademie ma non prendono affatto in considerazione il profilo di direttore dei servizi generali ed amministrativi, il quale non può presumersi regolato ai fini economici come l’altro – pur affine – profilo, poichè tali due profili sono considerati distintamente nella tabella A (contenente l’elencazione e la descrizione di tutti i profili) e graduati diversamente, in D/l il profilo già esistente e in D/2 quello di nuova istituzione.

Tale omissione normativa, del resto, trova sistematica spiegazione nel fatto che, come già rilevato, il c.c.n.l. sottoscritto nel 1999 regolava il solo biennio economico 1998-1999, mentre per il biennio successivo, nel cui ambito avrebbe cominciato ad operare il nuovo profilo, avrebbe dovuto provvedere ai fini economici un ulteriore contratto collettivo, poi di fatto sottoscritto il 15.3.2001. Si è verificato dunque un breve vuoto normativo, che è stato colmato con giustificati effetti retroattivi appunto dall’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, il quale – è opportuno sottolineare – espressamente regola, in termini speciali e derogatori, il solo trattamento economico del personale fruente in sede di prima applicazione dell’inquadramento nel nuovo profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi. Nè alcun diritto di maggiore portata poteva ritenersi maturato sul piano economico da tale personale al momento stesso dell’entrata in vigore del nuovo inquadramento, anche nell’ipotesi di previo perfezionamento delle procedure per l’accesso al medesimo, in difetto di una parte essenziale della normativa relativa al trattamento economico.

Deve rilevarsi ancora, per completezza, che il trattamento economico assicurato dall’art. 8 del c.c.n.l.del 2001 è nettamente superiore a quello in godimento dal personale in questione prima della promozione, poichè in pratica è garantita una maggiorazione stipendiale pari al 70% del differenziale tra le posizioni stipendiali iniziali del direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori e del responsabile amministrativo (e successivamente, a seguito del CCNL del 2003, pari al 100% di tale differenziale) oltre ad una futura migliore valorizzazione, in conseguenza del nuovo e migliore inquadramento, del maturato economico eccedente il minimo tabellare acquisito nel profilo di provenienza, che è conservato senza rimanere congelato, perchè è computato ai fini dell’anzianità ai fini economici, secondo il criterio della temporizzazione.

16.- Non sussiste il denunciato contrasto, sotto i diversi profili dedotti, dell’art. 8 del CCNL del 2001 con principi e norme inderogabili.

I contratti collettivi del settore pubblico, pur nella specialità che ne caratterizza il regime giuridico (procedimento di formazione, efficacia erga omnes, rapporto con le norme di diritto), hanno pur sempre natura giuridica negoziale; di conseguenza, le clausole contrattuali sono sottratte al sindacato giurisdizionale sotto il profilo dell’opportunità delle scelte operate dai contraenti anche per quanto concerne l’equiparazione graduale di posizioni analoghe ma non identiche. Nè possono esser ipotizzati contrasti con la regola posta dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 45, la quale impone, appunto, di applicare esclusivamente le disposizioni contrattuali in tema di trattamento economico – in relazione a differenziazioni operate proprio dal contratto (vedi Cass. 19 dicembre 2008, n. 29829; 10 marzo 2009, n. 5726; 18 giugno 2008, n. 16504 e 19 giugno 2008 n. 16676; Cass., sez. un., 7 luglio 2010, n. 16038).

Alla stregua del richiamato principio di diritto risultano manifestamente prive di fondamento le argomentazioni relative alla mancanza di valide giustificazioni per negare l’incidenza della reale anzianità di servizio, pur riconosciuta ad ogni altro effetto, sul trattamento economico spettante ai DSGA dal 1.9.00; alla disparità di trattamento con le altre categorie di dipendenti e, in particolare, con quelli che accedono al profilo professionale di DSGA nel periodo successivo alla "prima applicazione" di cui all’art. 34 del c.c.n.l. del 1999; al trattamento di fatto praticato ad alcuni dipendenti inquadrati in sede di prima applicazione nel profilo di DSGA con il riconoscimento dell’anzianità effettiva (si tratta, all’evidenza, di comportamenti dell’amministrazione tenuti in contrasto con il disposto dell’art. 45, cit.).

17.- Giova, infine, precisare che nella fattispecie ora in esame l’Amministrazione si vale di poteri di diritto privato ed attua una regolazione del rapporto di lavoro determinata da norme di contenuto negoziale, quali l’art. 34 del c.c.n.l. 26.5.99 che istituisce il profilo professionale DSGA e ne individua i requisiti di accesso in sede di prima applicazione, e l’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.01 che di tale profilo determina il trattamento retributivo a decorrere dall’1.9.00. Oggetto della controversia è, dunque, non l’esercizio di un potere autoritativamente diretto ad incidere sulle posizioni soggettive dei dipendenti, ma l’interpretazione che di quelle norme l’Amministrazione ha fatto nel regolare dette posizioni.

L’indagine del giudice è diretta esclusivamente alla verifica della correttezza dell’interpretazione e non anche alla censura di un (peraltro inesistente) potere autoritativo dell’Amministrazione. E’, pertanto, del tutto estranea alla presente controversia la pretesa di accertare se con l’interpretazione data alla norma collettiva – peraltro corretta, sulla base delle regole dell’ermeneutica – l’Amministrazione abbia pregiudicato un diritto di credito che si assume presente nel patrimonio dei dipendenti, con violazione delle disposizioni della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), che quel diritto tutelerebbe.

18. Conformemente a quanto affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, il ricorso va dunque accolto con conseguente cassazione della sentenza impugnata, dato che il trattamento economico spettante dall’1.9.2000 al personale ATA inquadrato in sede di prima applicazione nel profilo professionale di "direttore dei servizi generali e amministrativi", ai sensi dell’art. 34 c.c.n.l. del comparto scuola 26 maggio 1999, è regolato dalla specifica norma di cui all’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.2001, relativo al secondo biennio economico 2000-2001 dello stesso comparto. Deve, infatti, escludersi che, in forza del principio della parità di trattamento, detto personale possa invocare la più favorevole regola generale che consente il computo dell’intera anzianità di servizio maturata per il caso di inquadramento in qualifica superiore, sia perchè non è configurabile contrasto con le norme imperative, dato che il contratto collettivo non è sindacabile sotto il profilo della ragionevolezza e del rispetto del principio di parità di trattamento, sia per la specificità della situazione regolata, che nella specie è limitata alla fase del primo inquadramento nel profilo.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 1, deve provvedersi nel merito e rigettarsi la domanda.

19.- La circostanza che la giurisprudenza di legittimità qui richiamata sia intervenuta dopo la proposizione del ricorso, costituisce motivo di compensazione delle spese dell’intero processo.
P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa le sentenza impugnata e, provvedendo nel merito, rigetta la domanda, compensando tra le parti le spese dell’intero processo.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con sentenza n. 486/2010 il Tar per l’Umbria ha respinto il ricorso proposto da M. C. avverso il diniego di regolarizzazione di cui all’art. 1 del D.L. n. 78/2009, motivato dall’Amministrazione in ragione della condanna per il reato di illegittima permanenza nello Stato in violazione di un provvedimento di espulsione, di cui all’art. 14 comma 5 ter del T.U. 286/1998.

In particolare il Tar ha ritenuto infondate le censure dedotte, sul duplice rilievo:

– che il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter T.U. 286/1998, punito con pena edittale fino a quattro anni di reclusione, rientra tra quelli indicati dall’art. 381 c.p.p., categoria normativa cui si richiama espressamente l’art. 1 comma 13 lett. c del D.L. n. 78/2009;

– che la natura vincolata del potere esercitato rende, comunque, privi di rilevanza i dedotti vizi procedimentali in cui sarebbe incorsa, in ipotesi, l’Amministrazione.

2. Avverso detta sentenza ha proposto appello M. C. contestando, con unico articolato motivo di appello, il presupposto che la condanna per il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter del T.U. 286/1998 sia elemento ostativo alla regolarizzazione, trattandosi di un’ipotesi di reato del tutto peculiare – per la quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza, pur essendo punito con la reclusione nel massimo (solamente) sino a quattro anni – che non sarebbe assimilabile a nessuna delle fattispecie disciplinate dagli articoli 380 e 381 c.p.p., le uniche richiamate dalla norma di cui all’art. 1 ter comma 13 del D.L. 78/2009.

3. Nella camera di consiglio del 4 febbraio 2011 è stata accolta l’istanza cautelare, sospendendo l’esecutività della sentenza impugnata.

4. All’udienza pubblica del 6 maggio 2011 la causa è passata in decisione, senza essere discussa.

5. Osserva preliminarmente il Collegio come la delicata questione qui in contestazione sia già stata sottoposta all’esame dell’Adunanza Plenaria – con le ordinanze n. 187/2011 e 1227/2011, cui si fa riferimento anche per un’accurata ricostruzione dei termini del problema, richiamandosi i diversi orientamenti giurisprudenziali sul tema.

6. Questo Collegio è dell’avviso che, allo stato, si possa senz’altro decidere la causa ora all’esame, tenendo nel dovuto conto la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 28 aprile 2011, in causa C/61/11, emessa su domanda pregiudiziale proposta ai sensi dell’art. 267 TFUE dalla Corte di Appello di Torino, nell’ambito di un procedimento penale a carico di un cittadino extracomunitario condannato in primo grado alla pena di un anno di reclusione per il reato di permanenza irregolare sul territorio italiano, senza giustificato motivo, in violazione di un ordine di allontanamento emesso nei suoi confronti dal questore di Udine.

Con essa, la Corte di Giustizia ha dichiarato che la direttiva 2008/115 (immediatamente applicativa in alcune sue parti, tenuto anche conto che il termine di recepimento è scaduto inutilmente il 24 dicembre 2010), in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella italiana in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.

7. Ciò posto, sul noto rilievo secondo cui il principio di diritto affermato nelle sentenze interpretative della Corte di giustizia si impone con effetti erga omnes (Corte cost. 23 aprile 1985, n. 113; 11 luglio 1989, n. 289; Cass. 3 ottobre 1997, n. 9653), la vicenda conseguente all’emanazione della sentenza della Corte di giustizia 28 aprile 2011 deve essere sostanzialmente inquadrata in un’ipotesi di abolitio criminis, così ricadendo nella sfera di applicazione dell’art. 2 comma 2 c.p. anche per quanto concerne gli effetti retroattivi (v., per un precedente in termini, Cass. pen. VI, 19 ottobre 2010, n. 41683). Il che comporta, quale ulteriore e decisiva conseguenza, che la condanna penale riportata a suo tempo dall’odierno appellante per il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter del D.lgs. 286/1998 non può (più) essere considerata in alcun modo ostativa alla sua domanda di regolarizzazione che, quindi, dovrà essere nuovamente esaminata dall’Amministrazione competente.

8. Tale conclusione – si osserva solo incidentalmente – è accolta da ultimo anche dall’Adunanza Plenaria, la cui sentenza n. 8 è stata frattanto pubblicata il 10 maggio 2011 ed è in massima parte incentrata proprio sulla recente pronuncia della Corte di Giustizia.

9. Per tali ragioni deve essere accolto l’appello e, in riforma della sentenza di primo grado, l’originario ricorso, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

10. Le spese di lite possono essere compensate, in considerazione della novità della questione e dell’evoluzione giurisprudenziale registratasi sul punto.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso originario annullando il provvedimento con esso impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Portici, quale giudice dell’esecuzione, con ordinanza del 9/6/2010. rigettava la istanza di revoca della ingiunzione a demolire, avanzata da S.C., emessa dalla Procura di Napoli in data 5/6/09. in relazione all’ordine di demolizione di cui alla sentenza del Pretore di Portici del 16/2/96, irrevocabile il 7/5/96.

Propone ricorso per cassazione la difesa della interessata, con i seguenti motivi:

– ha errato il decidente nel ritenere che l’opera abusiva realizzata dalla S., per la quale è stata presentata istanza di condono non è sanabile perchè realizzata in zona vincolata, in quanto la L. n. 724 del 1994, art. 39, non esclude a priori la possibilità del condono anche per le edificazioni in zone vincolate, in cui rilascio è subordinato esclusivamente al conseguimento delle autorizzazioni degli Enti preposti al vincolo;

– erra il Tribunale, in quanto confonde la richiesta di condono edilizio, ex L. n. 724 del 1994, art. 39 con il procedimento tendente ad ottenere la autorizzazione in sanatoria ex D.P.R. n. 380 del 2001, art. 36.

Il Procuratore Generale presso questa Corte ha inoltrato in atti requisitoria scritta in cui conclude per la inammissibilità.
Motivi della decisione

Il ricorso è infondato e va rigettato.

Va però, rilevato che la argomentazione motivazionale. sviluppata nella ordinanza, a sostegno del rigetto della istanza avanzata dalla S., richiama una disposizione normativa non attinente al caso di specie.

Rilevasi, infatti, sul punto che il g.e. indica la sanatoria prevista dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 36 non considerando che la istanza avanzata andava esaminata nell’ottica del disposto normativo di cui alla L. n. 724 del 1994, art. 39 che non esclude, a priori la possibilità che un’opera abusiva, benchè realizzata in zona sottoposta a vincolo, possa essere condonata, in quanto il rilascio eventuale della concessione edilizia in sanatoria viene unicamente subordinato al conseguimento delle autorizzazioni degli Enti preposti alla tutela del vincolo.

Puntualizzato ciò, rilevasi che la soluzione a cui è pervenuto il decidente va ritenuta corretta, in quanto l’errore, ravvisato nella motivazione, non produce l’annullamento della sentenza impugnata, non avendo incidenza decisiva sul dispositivo, per le ragioni di seguito specificate.

La giurisprudenza di questa Corte è consolidata nel senso che: il g.e. al fine di disporre la esecuzione dell’ordine di demolizione, deve valutare la compatibilità dell’ordine stesso con i provvedimenti nel frattempo eventualmente assunti dalla autorità o dalla giurisdizione amministrativa e deve revocare l’ordine di demolizione, emesso con la sentenza di condanna o di patteggiamento, soltanto se i nuovi atti amministrativi siano assolutamente incompatibili con esso; la sospensione di una statuizione di demolizione, contenuta nella sentenza penale, passata in giudicato, può essere disposta dal g.e. solo quando sia razionalmente e concretamente prevedibile che nel giro di brevissimo tempo, sia adottato dalla autorità amministrativa o giurisdizionale un provvedimento che si ponga in insanabile contrasto con il detto ordine di demolizione (Cass. 11/3/03 n. 11051).

Ciò significa che la pendenza di un procedimento amministrativo o giurisdizionale non comporta, automaticamente e di per sè la sospensione dell’ordine, dovendo, invece, la decisione discendere dalla valutazione concreta degli interessi potenzialmente confliggenti: quello pubblico alla rapida definizione delle situazioni giuridiche e alla riparazione del bene giuridico violato, mediante la eliminazione delle conseguenze dannose o pericoloso:

quello (privato) del condannalo ad evitare la irreparabilità di un pregiudizio personale in presenza di una situazione giuridica fluida che contemperi e componga gli interessi in conflitto, mediante la conformazione dell’interesse privato all’interesse pubblico.

In una siffatta situazione, come quella prospettata dalla ricorrente, la corretta interpretazione normativa e sistematica chiama il giudice ad una valutazione prognostica dei tempi di definizione della procedura pendente (Cass. 10/11/04. n. 43878). che nella specie risultano essersi prolungati eccessivamente, visto che l’abuso per cui è condanna risale a oltre quindici anni orsono.

Da quanto osservato emerge, con netta evidenza, che il decisimi a cui è pervenuto il Tribunale è in perfetta assonanza con la normativa e ai principi ut supra richiamati, di tal che previa rettifica, ex art. 619 c.p.p., della errata motivazione, la impugnata pronuncia va confermata.
P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ricorso al T.A.R. Palermo, n. 72/1996, ritualmente notificato alle Amministrazioni resistenti e depositato il 5.1.1996, Bi.An., premesso:

– di essere proprietario di un appezzamento di terreno sito in (…), iscritto in catasto al foglio (…);

– che con D.A. del 25 maggio 1993, pubblicato nella G.U.R.S. n. 31 del 26 giugno 1993, l’Assessore regionale ai BB.CC.AA. aveva disposto, ex art. 5 L. 30 aprile 1991 n. 15 e fino all’approvazione del Piano Territoriale Paesistico e comunque non oltre il termine di due anni, il divieto di ogni modifica dell’assetto del territorio e di qualsiasi opera nell’arcipelago delle Egadi;

– che la proposta del Piano Territoriale Paesistico era stata pubblicata all’albo pretorio del Comune di Favignana in data 31 agosto 1994;

– che nella redazione del predetto Piano non era stato coinvolto l’Assessorato al Turismo, nonostante il Comune di Favignana fosse stato inserito nell’elenco di quelli di interesse turistico regionale;

– che, trascorso il termine di validità del D.A. del 25 maggio 1993 senza che fosse stato adottato il P.T.P., egli aveva inoltrato al Comune di Favignana una domanda di concessione edilizia per realizzare un fabbricato rurale da edificare sul suo appezzamento di terreno;

– che con provvedimento n. 7873 del 12 ottobre 1995 la Soprintendenza aveva negato il proprio nulla osta, ritenendo l’intervento edilizio programmato in contrasto con l’art. 10 comma A1 del P.T.P. delle Isole Egadi;

– che, di conseguenza, con nota n. 5849UT/21502 del 26 novembre 1995, il Sindaco del Comune di Favignana aveva sospeso la richiesta di concessione edilizia;

impugnava i suddetti provvedimenti, lamentandone l’illegittimità per:

1) violazione e falsa applicazione della L. 29 giugno 1939 n. 1497, della L. 8 agosto 1985 n. 431 e della L. n. 15/91 – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 42 Cost., della L. n. 71/78, della L. 29 giugno 1939 n. 1497, della L. 8 agosto 1985 n. 431 e della L. n. 15/91 – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della L. n. 1497/39, della L. n. 241/90 e della L. n. 10/91 – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento;

4) violazione e falsa applicazione degli artt. 23 e 24 del R.D. n. 1357 del 1940 – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento;

5) in ordine alla sola nota del Comune di Favignana n. 5849U.T.21502 del 26 novembre 1995, violazione e falsa applicazione della L. 29 giugno 1939 n. 1497, della L. 8 agosto 1985 n. 431 e della L. n. 15/91 – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.

Si costituivano l’Assessorato BB.CC.AA. della Regione Siciliana e la Soprintendenza BB.CC.AA. di Trapani, eccependo l’infondatezza del ricorso e concludendo per il suo rigetto.

Con sentenza n. 1855/2010 il Tribunale adito rigettava il ricorso, ritenendo che le censure mosse dal ricorrente fossero inammissibili in quanto rivolte avverso il Piano Territoriale Paesistico che, tuttavia, non era stato impugnato.

Il ricorrente veniva, altresì, condannato al pagamento, in favore dell’Avvocatura dello Stato, distrattaria per legge, delle spese di giudizio, liquidate in Euro 3.000,00 (tremila), oltre accessori di legge se dovuti.

Con l’appello in epigrafe il sig. Bi.An. ha esposto che, nelle more del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, era avvenuto che:

– con D.P. n. 717 del 28 settembre 2001, il Presidente della Regione siciliana, essendosi adeguato al parere a sezioni riunite di questo C.G.A., n. 826/98 del 16 gennaio 2001, aveva accolto il ricorso straordinario proposto dal Comune di Favignana contro il decreto dell’Assessore Regionale per i BB.CC.AA. e P.I. del 1 febbraio 1996, n. 5172, con il quale era stato approvato il Piano Territoriale Paesistico delle Isole Egadi e contro il silenzio-rigetto formatosi a seguito della proposizione del ricorso alla Giunta Regionale del Governo, ai sensi dell’art. 5, ultimo comma, L. n. 1497/39;

– con provvedimento del 23 luglio 2008, la Sovrintendenza ai BB.CC.AA di Trapani aveva autorizzato, essendo venuto meno il P.T.P. delle Isole Egadi, il progetto presentato dall’odierno appellante.

Tuttavia, tali accadimenti non erano stati rappresentati ai rispettivi difensori né dall’odierno ricorrente e neppure dall’amministrazione resistente, sicché il ricorso di primo grado veniva deciso con la suddetta sentenza n. 1855/2010.

Parte ricorrente, pur rilevando che l’annullamento del P.T.P. ed il successivo rilascio del provvedimento concessorio richiesto hanno determinato la cessazione della materia del contendere e la sopravvenuta carenza d’interesse della stessa e dell’Amministrazione resistente, ha dichiarato di avere comunque interesse ad impugnare la sentenza di cui in epigrafe essendo stata condannata alle spese di giudizio.

Pertanto, non tralasciando di evidenziare che "l’annullamento di un P.T.P., non avente natura regolamentare, non poteva essere ignorato neppure dal T.A.R.S.: iura novit curia", ha conclusivamente chiesto di annullare la sentenza appellata, ritenendo e dichiarando che è cessata la materia del contendere, e che comunque è venuto meno l’interesse di tutte le parti in giudizio, o comunque annullarla limitatamente al capo in cui il ricorrente è stato condannato al pagamento delle spese di giudizio, con vittoria di spese e di onorari di entrambi i gradi del giudizio.

Si è costituita l’Avvocatura dello Stato, in difesa delle Amministrazioni appellate, per resistere al ricorso senza, tuttavia, spiegare difese scritte.

Alla pubblica udienza del 15 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello va accolto nella parte in cui il ricorrente ha chiesto che questo Collegio dichiari che è cessata la materia del contendere, essendo venuto meno l’interesse a coltivare il ricorso in argomento.

Attesa la negligenza che ha caratterizzato il comportamento posto in essere dall’odierno ricorrente nel corso del giudizio di primo grado, dallo stesso avviato innanzi al T.A.R. Palermo, e ritenendo che ben poteva il Giudice di prime cure ignorare gli sviluppi successivi assunti dalla vicenda di cui si occupava nei termini rappresentati dalle parti, relativamente ai fatti che ne costituivano l’oggetto, il Collegio respinge l’istanza di annullare la sentenza gravata limitatamente al capo in cui il ricorrente è stato condannato al pagamento delle spese di giudizio che, pertanto, restano a suo carico nei termini di cui alla decisione impugnata.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Si ritiene equo compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, dichiara cessata la materia del contendere.

Tuttavia, respinge l’appello in epigrafe nella parte in cui l’odierno ricorrente ha formulato istanza di annullamento della sentenza gravata limitatamente al capo in cui lo stesso è stato condannato al pagamento delle spese di giudizio; spese che, pertanto, restano a suo carico nei termini di cui alla decisione impugnata.

Le spese dell’odierno grado di giudizio sono compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.