Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Nell’interesse di B.A., destinatario dell’imputazione provvisoria di cui all’art. 416 bis c.p., per la partecipazione alla cosca ed della Lamia, affiliata alla cosca Commisso, il difensore fiduciario ricorre avverso l’ordinanza 20.1- 14.3.2011 con cui il Tribunale di Reggio Calabria ha confermato la custodia carceraria deliberata dal locale GIP il 6.12.2010, denunciando per più aspetti vizi di violazione di legge e motivazione mancante, contraddittoria e illogica.

Secondo il ricorrente:

la frase da cui il Riesame ha desunto la partecipazione associativa del ricorrente, ritenendola provante la partecipazione all’offerta di denaro a beneficio di detenuti, sarebbe riferibile anche ad altri titoli di pagamento, non indicherebbe una corresponsione in proprio anzichè per conto del genitore, in ogni caso indicherebbe consuetudine non indicativa necessariamente di partecipazione associativa;

– il Tribunale avrebbe in particolare ignorato il dato probatorio, determinante per il ricorrente nello scagionarlo, del richiamo – contenuto nella stessa conversazione – ad epoca risalente a cinque sei anni prima per la precedente occasione in cui ci si era "raccolti"; il che avrebbe escluso summit in tale periodo, comunque non essendo indicata la fonte probatoria della ritenuta recente partecipazione del ricorrente ad un summit;

– in definitiva, in assenza di alcun riferimento ad B. A. sia nelle intercettazioni che nelle dichiarazioni dei collaboratori o nelle annotazioni di polizia relative alle osservazioni in atto, l’unico riferimento alla occasionale contribuzione in favore di detenuti, anche tenendo presenti le considerazioni svolte in precedenza, non poteva assurgere a grave indizio di partecipazione associativa, essendo irrilevante il richiamo ad un "insignificante precedente";

con tali deduzioni, pur contenute nella memoria depositata in udienza, mancherebbe alcun confronto argomentativo.

Con nota depositata il 20.7.2011 il difensore ha prodotto copia della sentenza Cass. Sez.6, sent. 23119 del 7-9.6.2011, che ha accolto il ricorso proposto da B.D., fratello dell’odierno ricorrente ed asseritamente posto in posizione probatoria analoga, chiedendo la trattazione avanti questa Sezione feriale.

2. Il ricorso è fondato, nei termini che seguono.

In definitiva, la gravità indiziaria del delitto di partecipazione all’associazione di tipo mafioso eie qua è argomentato dal Tribunale con il richiamo al contenuto della conversazione intercorsa tra il padre del ricorrente, B.C., ed il consuocero M. F.. Argomentata specificamente l’attendibilità di B. C. in quel contesto e la rilevanza indiziaria del legame familiare nella situazione di ritenuta certa adesione del padre alla cosca, il Tribunale ha giudicato che da quella conversazione si dovesse evincere: che il figlio A. (insieme con D. e con il genero M.G., figlio di F.) avesse contribuito con denaro per il sostentamento di un autorevole componente dell’associazione, al momento detenuto; che egli (insieme con il fratello ed il genero) avesse partecipato alla riunione tenuta a (OMISSIS) ed indetta dal capocosca C.M. per quella specifica finalità; che tale consapevole corresponsione e tale partecipazione all’incontro, nel contesto familiare descritto, integrassero i gravi indizi.

Coglie tuttavia nel segno il ricorso, quando evidenzia che il Riesame, riproducendo il testo integrale della conversazione: non si confronta specificamente con l’obiettiva ambiguità della locuzione "tu dovresti parlare ultimo che hanno pagato i figlioli tuoi ed i tuoi figli", rispetto all’alternativa di una corresponsione non in proprio ma per conto del padre; da per scontata una partecipazione di Antonio all’incontro in ragione – sostanzialmente – del richiamo di C. al mero fatto del pagamento avvenuto ad opera dei figli (cioè la locuzione sopra riportata), senza spiegare se tale incontro sarebbe stato quello cui pur partecipa Cosimo ovvero altro precedente e perchè doveva escludersi che la corresponsione da parte dei figli fosse intervenuta in altro contesto e modo e fosse stata iniziativa estemporanea, tenuto anche conto del dato temporale riferito da M.F. sull’epoca del suo ultimo incontro (cinque sei anni fa) per finalità analoghe che lo riguardavano.

Se infatti la gravità indiziaria in sede cautelare è compatibile con uno sviluppo del procedimento che conforti una ricostruzione alternativa, tuttavia va confermato il principio di diritto, pur affermato in tema di qualità dei riscontri rispetto alle chiamate in correità (Sez.6, sent. 29425 del 9-16.7,2009), secondo il quale anche in sede cautelare quando, tra più interpretazioni alternative di una determinata situazione in fatto, ve ne sia una che connota di liceità (intesa come irrilevanza penale) la condotta, vi è un obbligo di motivarne specificamente la confutazione in relazione agli elementi probatori, anche solo indiziari, che si valorizzano ed utilizzano per una diversa direzione di lettura.

Poichè allo stato le argomentazioni del Tribunale danno conto solo apparente della conclusione adottata sui due punti della corresponsione e della partecipazione all’incontro, si impone l’annullamento dell’ordinanza impugnata per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Reggio Calabria per nuovo esame.

La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell’Istituto Penitenziario competente, a norma dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza depositata il 14.10.2008 la Corte d’appello di Roma rigettava il gravame interposto da T.G. contro la sentenza del Tribunale capitolino che ne aveva respinto la domanda avente ad oggetto le differenze retributive invocate ex art. 2099 cpv. c.c. e art. 36 Cost. nei confronti dell’Aero Club di Roma, alle cui dipendenze l’attore aveva lavorato fin dal 1971 con qualifica di pilota e mansioni di istruttore di volo.

Statuivano i giudici d’appello la congruità, ai fini dell’art. 36 Cost., delle retribuzioni percepite dal lavoratore conformemente al contratto collettivo aziendale regolante il rapporto di lavoro dei dipendenti dell’Aero Club di Roma, sebbene inferiori a quelle previste da altre fonti collettive di rango nazionale (non direttamente applicabili nel caso di specie).

Per la cassazione di tale sentenza ricorre il T. affidandosi ad un solo motivo, poi ulteriormente illustrato con memoria ex art. 378 c.p.c..

Resiste con controricorso l’Aero Club di Roma.

Motivi della decisione

1.1. – Con l’unico motivo di ricorso si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 2099 c.c. e art. 36 Cost. per avere l’impugnata sentenza ritenuto congruo parametro – a fini di verifica del rispetto del dettato costituzionale in tema di retribuzione proporzionata e sufficiente – il contratto collettivo aziendale dei dipendenti dell’Aero Club di Roma, senza aver verificato l’adeguatezza delle retribuzioni percepite dal ricorrente alla luce di contratti collettivi di categoria e di settore.

2.1. – Il motivo è infondato, alla stregua delle considerazioni qui di seguito svolte.

2.2. – In assenza di loro applicabilità diretta, i contratti collettivi di lavoro – siano essi aziendali o nazionali – costituiscono solo possibili parametri orientativi utilizzabili ai fini del combinato disposto dell’art. 2099 cpv. c.c. e art. 36 Cost.

2.3. – E’ pur vero che la retribuzione costituzionalmente garantita corrisponde, in linea generale, a quella determinata dai contratti collettivi (v. Cass. 9/3/2005 n. 5139); per quest’ultima, infatti, esiste in giurisprudenza una mera presunzione semplice di adeguatezza delle relative clausole economiche ai principi di proporzionalità e sufficienza (v. Cass. 14.8.04 n. 15878; Cass. 1.8.03 n. 11767; Cass. 17/5/2003 n. 7752, Cass. 8/1/2002 n. 132).

2.4. – Tuttavia nell’ordinamento non vi è alcun criterio legale di scelta in ipotesi di pluralità di fonti collettive (cfr., ex aliis, Cass. 12.5.2001 n. 6624; Cass. 18.2.2000 n. 1894; Cass. 26.3.98 n. 3218; Cass. 9.8.96 n. 7383).

2.5. – Ora, questa Corte Suprema ha statuito – ripetutamente e da lungo tempo (in passato cfr., ex aliis, Cass. 14.6.85 n. 3586; Cass. 24.6.83 n. 4326; Cass. 12.3.81 n. 1428, Cass. 3/4/1979 n. 1926) – che la determinazione della giusta retribuzione operata dal giudice del merito può formare oggetto di ricorso per cassazione solo per violazione dei criteri dettati dalla norma costituzionale per il processo perequativo e cioè del criterio di sufficienza della retribuzione a sopperire ai bisogni di un’esistenza libera e dignitosa e del criterio di proporzionalità della stessa retribuzione alla quantità e qualità del lavoro prestato, restando riservato al giudice del merito il concreto apprezzamento dell’adeguatezza della retribuzione.

2.6. – Si tratta di stima non censurabile sotto il profilo del puro e semplice mancato ricorso ai parametri rinvenibili nella contrattazione collettiva, rientrando nel potere discrezionale del giudice fondare la pronuncia, anzichè su di essi, sulla natura e sulle caratteristiche della concreta attività svolta, su nozioni di comune esperienza e, in difetto di utili elementi, persino su criteri meramente equitativi (anche a riguardo la giurisprudenza di questa S.C. è antica e consolidata: v., in passato, Cass. 6.12.96 n. 10872;

Cass. 20.3.87 n. 2791; Cass. 28.3.85 n. 2193).

2.7. – A maggior ragione, dunque, nella scelta del parametro collettivo il giudice del merito è libero (previa idonea motivazione) di fare riferimento, anzichè al contratto collettivo nazionale, a quello aziendale, pur se peggiorativo rispetto al primo e pur se intervenuto in periodo successivo alla conclusione del rapporto di lavoro di cui trattasi (cfr. in tal senso Cass. 20.9.07 n. 19467; Cass. n. 3218/98 cit.).

2.8. – E’ pur vero che l’esistenza d’un contratto collettivo vincolante fra le parti – anche a livello meramente aziendale – di per sè non esclude lo scrutinio di conformità delle relative retribuzioni al precetto dell’art. 36 Cost., ma per ritenerlo violato non basta che la fonte collettiva aziendale preveda retribuzioni inferiori a quello nazionale.

2.9. – Diversamente opinando, si introdurrebbe surrettiziamente un principio di inderogabilità del contratto collettivo nazionale ad opera di quello aziendale, inderogabilità che sussiste solo rispetto al contratto individuale (ex art. 2077 cpv. c.c.).

2.10. – A fortiori non si può fare luogo ad analoga affermazione di sostanziale inderogabilità nel confronto tra un contratto aziendale (la cui diretta applicabilità all’odierno ricorrente non è contestata, vertendo la materia del contendere solo sulla sua adeguatezza ai fini dell’art. 36 Cost.) e uno nazionale che non gli è riferibile in via diretta (per mancanza di bilateralità di iscrizione e in difetto di spontanea ricezione ad opera delle parti del rapporto individuale).

2.11. – Orbene l’impugnata pronuncia, in assenza di una contrattazione collettiva nazionale direttamente applicabile nella fattispecie, ha scelto – nell’ambito dell’apprezzamento riservato al giudice del merito – il parametro collettivo ai sensi dell’art. 36 Cost., individuandolo nel contratto aziendale, scelta che, oltre ad essere in linea di massima rispondente al principio di prossimità all’interesse oggetto di tutela, non è sindacabile in sede di legittimità se non per vizio della motivazione.

2.12. – Si tratta, però, di vizio che l’odierno ricorrente non ha dedotto, limitandosi a lamentare violazione e falsa applicazione dell’art. 2099 c.c. e art. 36 Cost., censura il cui accoglimento – giova rimarcare – incontra l’ostacolo dell’insussistenza, nel nostro ordinamento, d’un criterio legale di scelta in ipotesi di pluralità di fonti collettive.

3.1. – In conclusione, il ricorso è da rigettarsi.

Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a pagare le spese del presente giudizio, liquidate in Euro 70,00 per esborsi e in Euro 4.000,00 (quattromila/00) per onorari, oltre rimborso spese generali, IVA e CPA. Così deciso in Roma, il 19 dicembre 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

La società F. S.r.l. ha impugnato la sentenza con la quale il T.A.R. della Puglia ha respinto il ricorso dalla stessa proposto avverso il parere negativo espresso dal Comune di Bari in ordine a un’istanza di permesso di costruire relativa ad aree in sua proprietà.

A sostegno dell’impugnazione, la appellante ha dedotto:

1) violazione ed erronea applicazione dell’art. 52 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Bari; violazione dei generali principi in materia di giusto procedimento; travisamento dei presupposti in fatto e in diritto, illogicità manifesta, difetto assoluto di istruttoria, contraddittorietà della motivazione, sviamento (in relazione all’interpretazione seguita dal T.A.R. della richiamata disposizione delle N.T.A.);

2) violazione dei generali principi in materia di giusto procedimento e di imparzialità, correttezza e trasparenza dell’attività della p.a.; violazione del generale principio di irretroattività delle disposizioni normative; violazione dell’art. 20 del d.P.R. 6 giugno 2001, nr. 380; violazione e falsa applicazione del combinato disposto tra gli artt. 40, comma 3, 43 e 52 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Bari; contraddittorietà con precedenti atti e determinazioni, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, travisamento dei presupposti in fatto e in diritto, sviamento (in relazione all’avere il Comune, ai fini della decisione sull’istanza di permesso di costruire, tenuto conto della variante normativa al P.R.G. intervenuta dopo la presentazione della detta istanza);

3) omessa pronuncia sull’impugnazione dell’art. 52 delle N.T.A. del P.R.G.; error in iudicando (stante l’irragionevolezza dell’interpretazione della detta disposizione seguita dal T.A.R.).

Inoltre, la appellante ha reiterato come segue le ulteriori censure articolate nel ricorso introduttivo, non esaminate perché ritenute assorbite:

4) violazione del generale principio in materia di giusto procedimento; travisamento dei presupposti in fatto e in diritto, difetto assoluto di istruttoria, ingiustizia manifesta, illogicità (in relazione alla nota trasmessa ai sensi dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, nr. 241, nella quale era richiamato un parere del Coordinamento tecnico di data successiva alla nota medesima);

5) violazione di legge in riferimento agli artt. 3 e 10 bis della legge nr. 241 del 1990; difetto assoluto di istruttoria, ingiustizia manifesta, falsa presupposizione (in relazione al mancato esame delle osservazioni trasmesse dalla società istante a seguito del preavviso di rigetto).

Si è costituito il Comune di Bari, il quale ha controdedotto ai motivi di censura di parte appellante, instando per la reiezione del gravame e per la conferma della sentenza impugnata.

All’udienza del 18 ottobre 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

1. È appellata la sentenza con la quale il T.A.R. della Puglia ha respinto il ricorso proposto dalla società F. S.r.l. avverso le determinazioni negative assunte dal Comune di Bari su un’istanza di permesso di costruire, finalizzata alla realizzazione di un "complesso polifunzionale con spazi a carattere culturale e sociale, parcheggi e verde attrezzato", avanzata dalla predetta società in relazione a suoli di sua proprietà.

La società appellante ha premesso una ricostruzione della complessa e annosa vicenda relativa ai suoli in questione, sui quali in passato l’Amministrazione comunale aveva manifestato il proposito (poi abbandonato) di realizzare il nuovo palazzo di giustizia cittadino, con ciò precludendone per parecchi anni alla proprietaria ogni utilizzazione e dando luogo a un lungo contenzioso articolatosi in precedenti ricorsi dinanzi allo stesso T.A.R. pugliese (comunque estranei al presente giudizio, al quale sono accomunati unicamente dalla doglianza di parte istante di essere penalizzata da un persistente divieto di ogni edificazione in loco).

Nel caso di specie, il diniego di permesso di costruire è stato fondato sul ritenuto carattere ostativo della disposizione di cui all’art. 52 delle N.T.A. del P.R.G. vigente la quale, in relazione alle aree destinate a "servizi per la residenza" (come quella che qui interessa), così stabilisce:

"Le aree per i servizi della residenza delle zone omogenee "A" e "B", identificate nelle tavole di PRG con apposita simbologìa, sono destinate esclusivamente alle attività elencate nei precedenti art. 40 comma 3° e art. 43.

Gli interventi nelle predette aree sono riservate all’intervento pubblico e possono essere attuati anche dal privato, regolamentandone l’uso attraverso apposita convenzione, purché l’area non risulti inclusa nel programma triennale delle OO.PP, sia dotata di urbanizzazioni primarie o esista l’impegno inderogabile del concessionario a realizzarle.

Tali interventi saranno oggetto di un piano di utilizzazione deliberato dal Consiglio Comunale e definito sulla base della verifica degli standards dei singoli quartieri e/o delle singole circoscrizioni.

Nel caso di mancata adozione del piano di utilizzazione, l’intervento dei privati è ammesso previa valutazione del Comune operata sulla base della verifica degli standards dei singoli quartieri e/o delle singole circoscrizioni.

Per le aree di cui agli artt. 31 e 32 tale verifica è fatta con riferimento rispettivamente alle esigenze del verde e di attrezzature di servizio a carattere regionale o urbano.

Ogni intervento nelle sudette aree è subordinato alla approvazione di piani urbanistici esecutivi estesi all’intera maglia di P.R.G. con unità operativa minima di intervento pari ad almeno 10.000 mq.

È consentito l’intervento diretto nelle maglie come individuate negli elaborati grafici del P.R.G. con superfici inferiore a 10.000 mq o residui edificati di maglie aventi comunque superficie inferiore a 10.000 mq., purché esteso all’intera area disponibile e previa acquisizione del parere obbligatorio e vincolante della Circoscrizione territorialmente competente.

I piani urbanistici e gli interventi diretti sono regolati dagli indici e parametri di cui all’art. 54 comma 1 delle N.T.A., ad esclusione del limite della superficie fondiaria".

In particolare, oltre a rilevare la parziale incompatibilità urbanistica degli interventi proposti, l’Amministrazione ha ritenuto preclusiva la mancata predisposizione di un piano esecutivo, considerando in ogni caso tale adempimento essenziale per qualsiasi intervento sulle aree de quibus.

2. Tutto ciò premesso, l’appello è infondato e va conseguentemente respinto.

3. In ordine logico, occorre esaminare prioritariamente il secondo motivo di appello, con il quale si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui è stata ritenuta corretta la scelta del Comune di tener conto, ai fini della decisione sull’istanza ad aedificandum, della variante normativa al P.R.G. approvata con delibera di Giunta Regionale nr. 2415 del 10 dicembre 2008, che ha modificato anche il menzionato art. 52 delle N.T.A.; a dire della appellante, essendo stata l’istanza di permesso di costruire presentata in data 6 marzo 2008, è alla situazione normativa vigente a tale data che si sarebbe dovuto fare riferimento, tanto più tenuto conto dell’inerzia inizialmente serbata dall’Amministrazione sull’istanza medesima (infatti, il provvedimento negativo qui impugnato è intervenuto solo a seguito di positivo esperimento del rimedio processuale avverso il silenzioinadempimento così consumatosi).

La Sezione reputa la doglianza infondata, condividendo il giudizio di correttezza dell’operato del Comune già formulato dal primo giudice.

Infatti, la corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta che l’amministrazione sia tenuta, per solito, a tener conto anche delle modifiche normative intervenute durante l’iter procedimentale, non potendo al contrario considerare l’assetto "cristallizzato" una volta per tutte alla data dell’atto che vi ha dato avvio; con specifico riguardo alle istanze di permesso di costruire, è soltanto nell’ipotesi eccezionale di riesame dell’istanza a seguito di annullamento giurisdizionale del diniego alla stessa opposto che trova spazio la possibilità di una decisione "ora per allora".

Quanto alla possibilità, prospettata dalla parte appellante, che il Comune possa avere artatamente procrastinato la decisione al fine di attendere l’entrata in vigore della disposizione preclusiva, anche su tale punto può convenirsi col primo giudice nel rilevare che detta ipotesi, se provata, potrebbe al più determinare, ove ne sussistano tutte le condizioni, conseguenze risarcitorie a favore della società istante, ma in alcun modo autorizza conclusioni diverse da quelle sopra esposte.

4. Vanno poi esaminati il primo e il terzo dei motivi di appello, con i quali si censura l’interpretazione sposata dal Comune (e condivisa dal T.A.R.) del ridetto art. 52 delle N.T.A., e in alternativa se ne assume l’illegittimità per irragionevolezza.

In particolare, il diniego – come detto – si fonda sull’opinione che ai sensi del comma 6 della detta disposizione fosse sempre necessaria, ai fini degli interventi edilizi sulle aree destinate a servizi per la residenza, la previa predisposizione di un piano esecutivo; al contrario, parte appellante ritiene che le "suddette aree" cui si riferisce il comma 6 non siano tutte le aree normate dall’art. 52, ma soltanto le aree di cui agli artt. 31 e 32 delle N.T.A., alle quali il precedente comma 5 assegna una speciale disciplina aggiuntiva rispetto a quella generale prevista dai commi precedenti: in sostanza, l’obbligo di piano esecutivo farebbe parte di questa speciale disciplina, e quindi varrebbe solo per le aree di cui agli artt. 31 e 32 (ossia quelle destinate a verde urbano, a verde di quartiere o ad uso delle attrezzature di servizio urbano).

In sostanza, la parte privata assume che, essendo già prevista in via generale per tutte le aree disciplinate dall’art. 52 la predisposizione di un "piano di utilizzazione" da parte del Comune (o, in alternativa, in ogni caso una verifica degli standard esistenti), il pretendere sempre e comunque la predisposizione anche di un piano esecutivo si risolverebbe in un inutile e irragionevole aggravio procedimentale, il quale sarebbe – invece – giustificato unicamente per le aree di cui agli artt. 31 e 32, in considerazione della maggiore rilevanza e delicatezza della loro destinazione.

La tesi di parte istante, pur suggestiva e autorizzata dall’oggettiva ambiguità della norma, non convince.

Al riguardo, il Comune perspicuamente rileva che la disciplina generale predisposta dal più volte citato art. 52, oltre al "piano di utilizzazione" comunale, prevede anche l’obbligo del privato richiedente di stipulare una convenzione con lo stesso Comune: ciò che, sul piano logico, è pienamente compatibile con il residuare di obblighi di pianificazione esecutiva in capo al medesimo privato.

In tale prospettiva, la pianificazione esecutiva d’iniziativa privata è destinata a integrarsi nella più generale attività pianificatoria (o, a seconda dei casi, di mera verifica degli standard) condotta dal Comune: il che appare tutt’altro che eccessivo o irragionevole, con conseguente rigetto dell’impugnazione in quanto rivolta contro la norma di attuazione del piano, tenuto conto delle esigenze sottese alla destinazione delle aree adibite a servizi.

5. La conferma della sentenza impugnata, per le parti fin qui esaminate, consente un’agevole reiezione anche degli ulteriori mezzi, con i quali sono state reiterate le doglianze non esaminate o considerate assorbite dal primo giudice.

Infatti, con riguardo alla censura di carente motivazione del diniego, nella parte in cui fa genericamente riferimento a una parziale incompatibilità dell’intervento proposto con la destinazione di zona, il suo mancato esame evidentemente discende dalla circostanza che, una volta ritenuta legittima la più generale preclusione all’edificazione riveniente dalla mancata previa predisposizione del piano esecutivo, assumono carattere recessivo (e scarsa rilevanza) le eventuali valutazioni sui singoli aspetti di dettaglio del "centro polifunzionale" oggetto dell’istanza di permesso di costruire.

Quanto poi alle doglianze di carattere procedimentale di cui ai nn. 4 e 5 della narrativa in fatto, più che di vero e proprio assorbimento, il primo giudice ha verosimilmente preso atto di una loro irrilevanza nella specie, alla luce del fatto che le ragioni ostative all’intervento, così come rappresentate, rendevano in qualche modo ineluttabile e vincolato il diniego.

6. La peculiarità della vicenda esaminata, nella quale ha incidenza determinante una disposizione di Piano dal tenore oggettivamente non lineare, giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con Decreto del Direttore generale della Direzione generale del personale e della formazione è stato indetto -in data 24.3.2006- pubblico concorso a n. 133 posti di vice commissario in prova del ruolo direttivo ordinario dei commissari della Polizia penitenziaria.

La ricorrente ha partecipato e si è classificata in posizione utile; pertanto, è stata nominata vice commissario penitenziario in prova con obbligo di partecipare, ex art. 9 D. Lgs. 146/2000 e art. 18 del bando, al Corso di formazione teorico – pratico della durata di dodici mesi presso l’Istituto superiore di studi penitenziari con sede in Roma.

Con il ricorso principale in epigrafe l’interessata ha impugnato l’elenco di ammissione all’esame finale del II° Corso di Formazione per vice commissari in prova del Ruolo direttivo ordinario del Corpo di Polizia Penitenziaria, da tenersi dal 4 al 15 aprile, nella parte in cui la esclude, affisso in Sede, presso l’Istituto Superiore di Studi Penitenziari.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di diritto:

1) violazione di legge, totale carenza del procedimento, mancata comunicazione dell’atto di avvio del procedimento di esclusione, mancata comunicazione del provvedimento di esclusione, violazione art. 97 Cost., L. 241/90;

2) difetto assoluto di motivazione dell’atto di esclusione, ingiustizia manifesta;

3) incompetenza, l’atto di esclusione deve essere adottato dal capo del dipartimento dell’amministrazione penitenziaria, su proposta del direttore dell’istituto superiore di studi penitenziari;

4) eccesso di potere, contraddittorietà infraprocedimentale;

5) violazione di legge, art. 9 D. Lgs. 146/2000; violazione della durata legale del corso di formazione;

6) violazione di legge, art. 9 D. lgs. 146/2000; violazione del rapporto fissato dalla legge tra durata del corso e numero di giorni di assenza consentiti;

7) eccesso di potere, irragionevolezza, le assenze riguardano un periodo non fondamentale ai fini della formazione.

Successivamente ha proposto due atti di motivi aggiunti.

Con i primi, in data 22 aprile 2011, ha impugnato il sopravvenuto decreto del Capo del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria del 18 aprile 2011, con il quale la ricorrente "è dimessa (…) dal 2° corso di formazione per vice commissari in prova del ruolo direttivo ordinario del Corpo di Polizia Penitenziaria dal 10 marzo 2011…".

Con i secondi, depositati il 12.10.2011, ha impugnato il provvedimento del Direttore generale 10.5.2011 recante l’approvazione della graduatoria degli esami finali del corso riservato ai Vice Commissari del ruolo direttivo ordinario del corpo di Polizia penitenziaria (bollettino ufficiale del Ministero Giustizia 17 del 15.9.2011).

Tanto premesso, il ricorso principale è infondato e deve essere respinto.

124). Con un primo gruppo di motivi di ricorso l’interessata lamenta la mancata partecipazione al procedimento amministrativo in questione; in particolare, sostiene che l’Istituto ha meramente affisso l’elenco degli ammessi all’esame finale del corso, senza immettere il nominativo della ricorrente, con ciò privandola della possibilità di sostenere l’esame finale, della conseguente eventuale immissione in ruolo secondo l’ordine della graduatoria d’esame, e dell’effettiva attribuzione delle funzioni.

La ricorrente lamenta, altresì, il difetto assoluto di motivazione.

La prima censura non assume alcun rilievo ai fini della legittimità dell’atto, sia avuto riguardo alla comunicazione di avvio, comunque intervenuta in data 6.4.2011; e, comunque, stante l’evidente carattere vincolato del procedimento in questione, in virtù di un consolidato orientamento giurisprudenziale (prima) e dell’espressa previsione di cui all’art. 21 octies (poi) l. 241/1990.

Per la medesima ragione (vincolatività del provvedimento) anche l’onere motivatorio appare assolto dall’Amministrazione, che, seppur in forma sintetica, ha dato conto delle ragioni della propria determinazione.

Sul punto, la PA, nella nota difensiva depositata il 30.9.2011, chiarisce che "parte ricorrente è in una situazione per la quale è applicabile il combinato disposto dei commi 2 e 4 dell’art. 10 del D. Leg.vo n. 146/2000. In proposito, il comma 2 stabilisce che: "il personale che, per giustificato motivo, è stato assente dal corso per più di trenta giorni è ammesso a frequentare un successivo corso".

Dagli atti risulta (incontestabilmente e in disparte, per il momento, l’effettivo conteggio delle giornate) che la ricorrente ha superato la soglia dei trenta giorni di assenza per giustificato motivo. Dunque, la stessa, dimessa dal corso in atto, ha maturato (soltanto) il diritto ad essere ammessa al corso successivo.

3). Con il terzo vizio si lamenta l’incompetenza in quanto l’atto di esclusione dovrebbe essere adottato dal Capo del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria, su proposta del direttore dell’istituto superiore di studi penitenziari.

L’art. 10, comma 4, regola la competenza a provvedere nel senso che "i provvedimenti di dimissione e di espulsione dal corso sono adottati con decreto del Capo del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, su proposta del direttore dell’Istituto superiore di studi penitenziari dell’Amministrazione".

Anche questa prospettazione – in base al puntuale riscontro degli atti depositati – non merita condivisione.

567).Con un secondo gruppo di motivi la ricorrente contesta il calcolo effettuato dalla PA in relazione alle sue assenze e sostiene che l’effettiva durata del corso obbligatorio doveva essere contenuta nell’ambito dei dodici mesi solari.

Anche con i motivi aggiunti l’interessata precisa che il calcolo effettuato non è corretto e che, al più, le assenze effettivamente riscontrabili assommano a giorni 31.

Anche questi vizi non meritano positivo apprezzamento.

Sul punto, la PA, nella già citata nota difensiva depositata il 30.9.2011, chiarisce che la ricorrente (pur valutando alcuni errori nel conteggio) ha – comunque – superato la soglia dei trenta giorni di assenza per giustificato motivo; e non rileva che il corso abbia avuto una durata superiore ai previsti dodici mesi, non risultando essere fatto divieto che lo stesso, per presumibili ragioni organizzative, possa avere una durata superiore; cosicché l’assenza di un partecipante, non essendone prevista la rilevanza (ai fini della dimissione) in base a una proporzione fra la durata dell’assenza medesima e la durata complessiva del corso, ma essendone stabilita la rilevanza con riferimento a un numero determinato di giorni, comporta comunque, ove tale numero sia raggiunto, la prefigurata conseguenza negativa.

Dunque, la ricorrente doveva necessariamente essere dimessa dal corso in atto e poteva vantare soltanto il diritto ad essere ammessa al corso successivo.

Pertanto, nella fattispecie nessuna compressione dei suoi diritti si può configurare.

Con i motivi aggiunti la ricorrente ribadisce le argomentazioni già svolte e richiama il brillante superamento delle prove d’esame, alle quali è stata ammessa in virtù di decreto cautelare di accoglimento.

Come noto, ad avviso del Collegio, nel caso, come quello in esame, in cui il candidato venga ammesso, grazie ad una pronuncia non definitiva resa in sede cautelare a lui favorevole, agli esami orali e li superi, l’ammissione così disposta si limita a consentire la partecipazione dell’escluso alle prove orali, ma non può produrre anche gli effetti ritraibili da una pronuncia definitiva di merito, la quale soltanto, rimuovendo dalla realtà giuridica il provvedimento di annullamento della prova scritta, è in grado, da un lato, di restituire al concorrente escluso la pienezza dei diritti e, dall’altro, di costituire l’obbligo per la P.A. di attribuire allo stesso tutte le posizioni di vantaggio scaturenti dal superamento delle prove di esame, divenute oramai inattaccabili.

Infine, per le considerazioni già svolte, è pure infondata la censura di illegittimità derivata sostenuta con gli ultimi motivi aggiunti.

In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando:

Respinge il ricorso, come in epigrafe proposto, e i successivi motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del resistente che liquida in complessivi Euro 2000,00 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.