Cass. pen. Sez. VI, Sent., (ud. 11-10-2011) 09-11-2011, n. 40677

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con la ordinanza in epigrafe, il Tribunale di Palermo rigettava l’appello proposto dal P.M. avverso l’ordinanza del G.i.p. del medesimo Tribunale che in data 28 marzo 2011 aveva applicato a G.F. la misura cautelare degli arresti domiciliari, anzichè quella inframuraria richiesta dal P.M..

Il G. era stato sottoposto alla misura cautelare, perchè gravemente indiziato, in concorso con R.G., del delitto di tentata estorsione aggravata nei confronti dei titolari della "Supermercati Marotta s.r.l.", essendosi i predetti presentati in due occasioni presso il suddetto esercizio commerciale chiedendo di parlare con i titolari M., qualificandosi come "gli amici dell’Acquasanta", così palesando l’interesse di Cosa Nostra, per costringerli a pagare una somma imprecisata di denaro a titolo di pizzo.

Il P.M. appellante si era lamentato dell’applicazione della misura meno afflittiva, stante l’operatività della presunzione di adeguatezza prevista dall’art. 275 c.p.p., comma 3, in relazione ai reati aggravati D.L. n. 152 del 1991, ex art. 7, e la circostanza che il G. era stato condannato per evasione, che rendeva manifesta l’inadeguatezza della misura adottata.

Il Tribunale, ritenendosi investito con l’appello del P.M. anche della verifica della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza – sul rilevo che si trattava di "punto indissolubilmente legato" a quello oggetto di gravame – rilevava che la condotta posta in essere dall’indagato, consistita nella ricerca di incontri con i titolari del supermercato senza alcuna richiesta di danaro o altra utilità, appariva di per sè non idonea a sfociare nel reato estorsivo e comunque non inequivoca espressione della volontà degli indagati di assoggettare i gestori dell’esercizio commerciale ad estorsione.

Riteneva inoltre che, anche a voler ravvisare il tentativo punibile, era comunque operante il disposto dell’art. 56 c.p., comma 3, in quanto, dopo gli episodi denunciati risalenti all’ottobre-novembre 2009, erano trascorsi sedici mesi prima dell’applicazione della misura cautelare, nei quali non era stato registrato alcun comportamento di rilievo da parte degli indagati o di altri che potesse essere inteso come pressione funzionale alla realizzazione dell’estorsione. Secondo il Tribunale, la desistenza degli indagati non poteva ritenersi non volontaria per il solo fatto che la vittima aveva presentato una denuncia, posto che non era risultato che i predetti ne avessero avuto conoscenza.

Conclusivamente, il Tribunale riteneva che gli atti compiuti fino al momento della desistenza non erano inquadrabili in un reato che legittimava l’applicazione della misura cautelare coercitiva, anche se aggravato ai sensi del D.L. n. 152 del 1991, art. 7. Di qui il rigetto dell’appello.

2. Avverso la suddetta ordinanza, ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Palermo, denunciando:

– l’inosservanza e l’erronea applicazione degli artt. 56 e 629 cod. pen. e del D.L. n. 152 del 1991, art. 7. L’Ufficio ricorrente contesta le argomentazioni del Tribunale quanto alla valutazione della insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza.

– la mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione. Si deduce che il Tribunale avrebbe adottato due motivazioni che si elidono a vicenda: da un lato, ha ritenuto insussistenti i requisiti della idoneità e della univocità degli atti a commettere il delitto di estorsione e quindi gli indizi di colpevolezza; dall’altro, ha qualificato la condotta nell’ipotesi prevista dall’art. 56 c.p., comma 3.

– l’inosservanza e l’erronea applicazione degli artt. 56 e 629 cod. pen. e del D.L. n. 152 del 1991, art. 7. L’Ufficio ricorrente deduce l’errore di diritto, nella parte in cui l’ordinanza impugnata avrebbe ravvisato l’attenuante ad effetto speciale della desistenza volontaria in un’ipotesi di tentativo "compiuto".

– l’inosservanza e l’erronea applicazione degli artt. 56 e 629 cod. pen. e del D.L. n. 152 del 1991, art. 7. Si deduce che erroneamente il Tribunale avrebbe ritenuto la volontarietà della desistenza, per il solo fatto della mancanza di nuovi atti intimidatori.

– l’inosservanza e l’erronea applicazione degli artt. 56 e 629 cod. pen. e del D.L. n. 152 del 1991, art. 7, art. 275 c.p.p., comma 3, e art. 51 c.p.p., comma 3-bis. Si denuncia che erroneamente il Tribunale ha ritenuto che la fattispecie de qua non si inquadrasse in un reato legittimante l’applicazione di una misura cautelare coercitiva, posto che la desistenza volontaria non poteva essere considerata equivalente o prevalente rispetto all’aggravante di cui al D.L. n. 152 del 1991, art. 7, elidendone le conseguenze che il legislatore prevede in ordine alla presunzione di adeguatezza della misura cautelare della custodia in carcere.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.

2. Quanto alla valutazione della gravità indiziaria, deve osservarsi che il Tribunale è incorso in un errore di diritto, ritenendosi investito dai motivi di appello del P.M. anche della questione della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza.

Va ribadito al riguardo che il principio della devoluzione, proprio del giudizio di appello nel processo di cognizione, è estensibile anche all’appello nel procedimento de libertate, con la conseguente applicazione delle regole dell’appello sul merito, tra le quali quella del tantum devolutum quantum appellatum con tutte le sue implicazioni, compresa quella per cui "la cognizione del giudice dell’appello incidentale sulla libertà è limitata ai punti della decisione impugnata attinti dai motivi di gravame (e a quelli con essi strettamente connessi o da essi dipendenti)" (Sez. U, n. 8 del 25/06/1997, Gibilras, Rv. 208313; Sez. U, n, 18339 del 31/03/2004, Donelli, Rv. 227357).

Tale affermazione appare infatti coerente con la volontà del legislatore, quale s’evince con chiarezza dalla Relazione al progetto preliminare per il nuovo codice di rito (p. 78), là dove, nel tracciare i profili procedurali dell’appello cautelare, si sottolinea come "per il resto deve ritenersi implicito il rinvio alla disciplina dell’appello, in quanto non risulti diversamente disposto, ivi compresa la previsione dell’effetto limitatamente devolutivo, tipico del mezzo di impugnazione in oggetto".

La regola del tantum devolutum quantum appellatum comporta quindi che è precluso in sede di appello cautelare l’esame dei "punti" della decisione di primo grado diversi da quelli oggetto di specifica censura, a differenza del riesame che ha invece carattere totalmente devolutivo.

Mette conto di rilevare che situazione diversa si realizza nel caso di appello del pubblico ministero avverso l’ordinanza del G.i.p. di rigetto della richiesta cautelare, In tal caso, i poteri di cognizione e di decisione del giudice dell’appello de libertate, pur nel rispetto del perimetro disegnato dall’originaria domanda cautelare, si estendono, senza subire alcuna preclusione, all’intero thema decidendum, che è costituito dalla verifica dell’esistenza di tutti i presupposti richiesti per l’adozione di un’ordinanza applicativa della misura cautelare, poichè il tribunale della libertà funge, in tal caso, non solo come organo di revisione critica del provvedimento reiettivo alla stregua dei motivi di gravame del P.M., ma anche come giudice al quale è affidato il potere-dovere di riesaminare ex novo la vicenda cautelare nella sua interezza, onde verificare la puntuale sussistenza delle condizioni e dei presupposti di cui agli artt. 273, 274, 275, 278, 280 e 287 cod. proc. pen. e, all’esito di siffatto scrutinio, di adottare, eventualmente, il provvedimento genetico della misura che, secondo lo schema di motivazione previsto dall’art. 292, risponda ai criteri di concretezza e attualità degli indizi e delle esigenze cautelari, nonchè a quelli di adeguatezza e proporzionalità della misura (Sez. U, n. 18339 del 31/03/2004, Donelli, Rv. 227357).

E tale ultimo principio erroneamente ha richiamato il Tribunale per giustificare la piena devoluzione alla sua cognizione di entrambi i presupposti legittimanti l’adozione della misura cautelare.

Orbene, deve constatarsi che, nel caso in esame, il pubblico ministero aveva censurato la decisione del G.i.p. che aveva applicato la misura cautelare solo nella parte in cui aveva ritenuto adeguata la misura degli arresti domiciliari, E questo e solo questo era quindi il tema devoluto al giudice dell’impugnazione.

Pertanto il Tribunale non doveva affrontare la questione della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, non devoluta alla sua cognizione e non strettamente connessa al thema decidendum.

Ne deriva quindi l’annullamento dell’ordinanza impugnata con rinvio, per nuova deliberazione, al Tribunale di Palermo, che dovrà tenere conto di tutti i rilievi di cui innanzi, nella valutazione dell’impugnazione del P.M..

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Palermo.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cons. Giust. Amm. Sic., Sent., 02-01-2012, n. 3 Concessione per nuove costruzioni

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Svolgimento del processo

Viene in discussione l’appello verso la sentenza n. 2911/2010 con la quale il TAR Sicilia – Catania ha respinto il ricorso presentato dall’odierno appellante verso il provvedimento prot. n. 13861 del 13.11.2007, notificata il 20.11.2007, con il quale il Dirigente V funzione dell’Area Urbanistica del Comune di Taormina ha denegato il rilascio della concessione edilizia presentata dal medesimo appellante ai sensi dell’art. 32 della legge n. 326/2003; nonché, con primi motivi aggiunti, avverso l’ordinanza n. 63 del 15.4.2008, notificata il 15.4.2008, con cui il Dirigente V funzione dell’Area Urbanistica del Comune di Taormina ha disposto la demolizione delle opere per le quali era stata richiesta la concessione in sanatoria da parte della ditta Gi.Go.; nonché, ancora, con ulteriori motivi aggiunti depositati il 17.10.2008, avverso l’ordinanza n. 164 del 9.10.2008, con la quale è stato disposto lo sgombero di cose e persone dagli immobili per i quali era stata richiesta la predetta concessione edilizia in sanatoria.

Avverso l’appello il Comune di Taormina resiste con controricorso, e, in vista dell’udienza pubblica, con ulteriore memoria scritta.

Alla pubblica udienza del 15 marzo 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Motivi della decisione

1. Decidendo nel merito la questione risolta con la sentenza riportata in epigrafe, il Giudice di prime cure, in contrasto con quanto sostenuto in quella sede dall’odierno appellante, ha ritenuto che costui, benché sia titolare di un diritto personale di godimento quale conduttore dell’edificio, risulta privo di legittimazione ad ottenere, ai sensi dell’art. 31 della legge n. 47/1985, il rilascio della concessione in sanatoria delle opere abusive dal medesimo realizzate in mancanza di nulla osta alla richiesta prodotto del proprietario del bene interessato dalle opere edilizie da condonare. Secondo il Giudice di prime cure, infatti, il dettato normativo di riferimento (cioè il cit. art. 31 della legge n. 47/1985, per come richiama la legge n. 10/1977) "non può che essere interpretato nel senso di ritenere ammissibile la presentazione di una domanda di condono da parte del soggetto titolare di un diritto personale di godimento (quale conduttore), ma nel contempo non consente di per sé il rilascio della conseguente concessione edilizia in sanatoria, che presuppone il consenso, quanto meno implicito, del legittimo proprietario del bene interessato dalle opere edilizie".

2. Avverso l’opinione che sostiene l’impugnata sentenza, l’odierno appellante, invocando l’autorità di alcuni precedenti giurisprudenziali (TAR Campania – Napoli, sez IV, 23.4.1999, n. 1107 e TAR Veneto – Venezia, sez. II, 21.11.2002, n. 6351) oppone l’irrilevanza dell’eventuale dissenso manifestato del proprietario dell’edificio interessato dalla domanda di sanatoria, atteso che "non può disconoscersi in capo al conduttore di un immobile un autonomo e distinto interesse a conseguire la sanatoria dell’abuso realizzato: sia per paralizzare i poteri repressivi della P.A. in ordine ad un bene suscettibile di arrecare vantaggio all’attività condotta nell’immobile, sia per paralizzare il potere repressivo dello Stato con la conseguente irrogazione delle sanzioni penali (ex art. 38, legge n. 47/1985)". In questo senso, rileva ancora la difesa della parte appellante sulla scorta di una pronuncia della Corte Costituzionale (11-15.7.1991, n. 345) "il dissenso del proprietario risulta valorizzabile soltanto all’interno del procedimento finalizzato all’irrogazione della sanzione accessoria dell’acquisizione gratuita dell’area interessata dagli interventi edilizi oggetto di condono, in caso di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione intimata al conduttore – costruttore abusivo, quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al conseguimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento – e non anche nel procedimento promosso dal conduttore dell’immobile per conseguire la sanatoria dell’opera".

3. I motivi di gravame sollevati dalla difesa dell’odierno appellante non meritano di essere accolti.

Giova a questo proposito ribadire che una corretta lettura dell’art. 31 della legge n. 47/1985 depone nel senso che l’attribuzione della legittimazione a chiedere la sanatoria edilizia, operata attraverso il richiamo della legge n. 10/1977, anche ai conduttori dell’immobile interessato, ha fondamentalmente natura e funzione surrogatoria rispetto ad una eventuale inerzia del proprietario dell’immobile, ancorché nei limiti di un interesse giuridicamente apprezzabile al conseguimento della sanatoria da parte del soggetto agente, secondo il contenuto proprio della situazione soggettiva di cui è titolare: ad esempio, come ricorre nella fattispecie in discorso, la situazione di titolare di un diritto personale di godimento in quanto conduttore dell’immobile interessato.

Secondo l’art. 31 della legge n. 47/1985, sono innanzi tutto "proprietari di costruzioni e di altre opere che risultano ultimate…" i quali "possono, su loro richiesta, conseguire la concessione o l’autorizzazione in sanatoria … anche se "possono altresì provvedere alla richiesta di sanatoria ed agli adempimenti relativi" sia "coloro che hanno titolo, ai sensi della legge 28 gennaio 1977, n. 10", nonché "salvo rivalsa nei confronti del proprietario, ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima".

Nella articolata rappresentazione della disciplina de qua, allora, la diversa formulazione utilizzata per indicare la legittimazione alla richiesta della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria, rispettivamente, dei "proprietari": che "possono…", rispetto agli altri legittimati: che "possono altresì provvedere…" esprime la precisa scelta del legislatore della legge n. 47/1985 di consentire una regolarizzazione, sotto il profilo amministrativo e/o penale, degli assetti di interesse qualificato, istituiti dal proprietario titolare sul bene, o alla volontà del quale possono ricondursi, che rischierebbero altrimenti di essere compromessi dalla mancata conformità del bene rispetto alla normativa urbanistica di riferimento, in assenza della prescritta concessione.

Si precisa così, d’altra parte, il tipo di problema che il legislatore della legge n. 47/1985 ha inteso risolvere attraverso la formulazione del cit. art. 31, rispetto ai diversi modi con cui il proprietario può voler "godere e disporre", ai sensi dell’art. 832 c.c., del bene di cui è titolare e principale legittimato, in particolare, quando la realizzazione del contenuto utile del diritto di proprietà non avviene direttamente, bensì attraverso la costituzione di una posizione qualificata di interesse in capo ad altri soggetti: i quali, come titolari di un diritto reale minore, o personale di godimento, o altrimenti, possono vantare una posizione qualificata di interesse, e, a tale stregua e in tali limiti "possono altresì provvedere…" ad avviare il procedimento di sanatoria, in sostituzione di quanto avrebbe dovuto fare il proprietario, che comunque resta confermato nella sua posizione di dominus dell’intero procedimento e dei suoi esiti.

In questo senso, la decisione disposta dalla sentenza oggetto del presente gravame risulta ispirata dal tipo di problema sopra delineato, quando, in particolare, sulla scia di una coerente decisione del Consiglio di Stato (V, 9.11.1998, n. 1583), richiama i principi che presiedono, invito domino, all’esercizio dello ius aedificandi anche sotto il profilo della disciplina civilistica dei poteri di uso e disposizione attribuiti al conduttore di beni immobili. Sia per i primi che per la seconda (arg. ex art. 1590 c.c.), infatti, al conduttore non compete tipicamente la facoltà di modificare unilateralmente la struttura del bene locato e, perciò, non risulta a tal fine legittimato né per chiedere una concessione edilizia in via preventiva, né per ottenere una concessione in sanatoria per opere abusive conducenti al medesimo risultato, in mancanza di un espresso consenso del proprietario.

Ma, se è così, allora la facoltà di "provvedere alla richiesta di sanatoria…", pure riconosciuta al conduttore dalla legge n. 47/1985, non può comunque sortire nessuno effetto lesivo del contenuto del diritto di proprietà vantato dal locatore, e non altrimenti attribuito dal medesimo, atteso che la situazione di godimento nella quale è stato posto contrattualmente non istituisce in capo ad esso alcun "interesse" che possa giustificare una conformazione del bene locato diversa da quella voluta o accettata dal proprietario del bene stesso.

Le stesse ragioni che escludono il riconoscimento in capo all’odierno appellante del diritto ad attenere invito domino la sanatoria delle opere abusive, rendono altresì legittimi gli ulteriori provvedimenti adottati dall’Amministrazione impugnati dall’odierno appellante, comprendenti sia l’ordine di demolizione delle opere in oggetto (ordinanza n. 63 del 15.4.2008) sia l’ordine di sgombero di cose e persone dagli immobili (ordinanza n. 164 del 9.10.2008): la cui validità è sorretta dall’efficacia del provvedimento di diniego della concessione edilizia in sanatoria richiesta dall’odierno appellante, per le ragioni in punto di fatto e di diritto sopra motivate.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese del presente giudizio, come di regola, seguono la soccombenza e sono fissate nella misura stabilita in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa, per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge per le ragioni indicate in motivazione.

Spese a carico della soccombenza Euro 3000,00 (tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 15 marzo 2011 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Guido Salemi, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, estensore, componenti.

Depositata in Segreteria il 2 gennaio 2012.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cass. civ. Sez. II, Sent., 11-07-2012, n. 11729 Costruzioni Distanze legali

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Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 2 gennaio 1993 V.C., A. e M.L., premesso che erano proprietarie di due villette circondate da aree a verde site in (OMISSIS), esponevano che il proprietario confinante, S.M.A., aveva costruito e di recente sopraelevato un edificio a distanza illegale dalla villetta individuata con il numero due, violando il diritto di veduta diretta e l’art. 873 cod. civ.. Convenivano, pertanto, dinanzi al Tribunale di Napoli, i coniugi S.M.A. e B.G., in regime di comunione legale, per sentir accertare che l’edificio di loro proprietà si trovava a distanza illegale, con condanna alla demolizione del fabbricato sino a ridurlo nei limiti di legge, nonchè al risarcimento dei danni da liquidare in separato giudizio.

Si costituivano i convenuti. S.M. eccepiva proprio difetto di legittimazione passiva per non essere più proprietario dell’edificio; la B. deduceva che non si trattava di nuova costruzione, ma della modifica strutturale di un vecchio manufatto, esistente dal 1965, delle stesse dimensioni e che non era stata violata alcuna distanza, poichè le attrici avevano costruito successivamente, mentre la pretesa servitù di veduta si era comunque estinta per prescrizione; la convenuta spiegava domanda riconvenzionale per sentir accertare l’intervenuta prescrizione del diritto.

Il Tribunale di Torre Annunziata, cui la causa era stata trasferita a seguito della sua istituzione, con sentenza depositata il 14 giugno 2005, dichiarava inammissibile la domanda proposta nei confronti di S.M.A. e accoglieva la domanda proposta nei confronti della B., che condannava a rimuovere il manufatto oggetto di causa, accertando altresì il diritto delle attrici al risarcimento del danno, da liquidarsi in separata sede, rigettando la domanda riconvenzionale.

Accertata la preesistenza del diritto di veduta delle attrici, il Tribunale riteneva che la costruzione del manufatto oggetto di lite violasse le distanze di cui all’art. 907 cod. civ., risultando in gran parte annullato il diritto di veduta ai sensi dell’art. 1067 cod. civ., comma 2.

Avverso questa sentenza B.G. interponeva appello nei confronti di V.C., M.L. ed E., in proprio e quali eredi di V.A.. L’appello veniva notificato, quale mera litis denuntiatio, anche a S.M.A.. Si costituivano le appellate, le quali proponevano appello incidentale chiedendo che ove la Corte avesse ritenuto che il manufatto dovesse essere soltanto arretrato e non demolito, venisse individuata la parte da arretrare misurando la distanza di cui all’art. 907 cod. civ., dal piano di calpestio del terrazzo di loro proprietà, dal quale era esercitata la veduta, e non dal margine superiore della ringhiera.

L’adita Corte d’appello di Napoli, con sentenza depositata il 30 dicembre 2009, accoglieva l’appello principale rigettando la domanda delle originarie attrici e dichiarando assorbito l’appello incidentale, con compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

Dopo aver rilevato che le appellate non avevano riproposto, cosi come era loro onere, la domanda volta ad ottenere la tutela di cui all’art. 873 cod. civ., sulla quale il primo giudice aveva omesso di pronunciare, e che quindi la detta questione esulava dall’oggetto del giudizio di appello, la Corte territoriale accoglieva il secondo motivo di gravame con il quale si era sostenuta la inapplicabilità dell’art. 907 cod. civ., al caso di specie per difetto dei presupposti di fatto richiesti dalla norma. In proposito la Corte d’appello affermava di condividere la sentenza n. 1268 del 1989 di questa Corte, secondo cui il divieto di fabbricare a distanza inferiore a tre metri dalla veduta diretta del vicino riguarda le costruzioni – non in appoggio o in aderenza – che raggiungono o superano in altezza il livello della veduta, mentre non opera per le costruzioni che non eccedono detto livello, le quali, solo se appoggiate al muro in cui è aperta la veduta diretta devono arrestarsi ad almeno tre metri sotto la sua soglia, secondo quanto stabilito dall’art. 907 cod. civ., comma 3, restando le diverse ipotesi soggette solo alla disciplina dell’art. 873 cod. civ., in tema di distanze tra costruzioni. La distanza di tre metri in linea verticale prevista dal comma 3, in sostanza, osservava la Corte territoriale, deve essere osservata soltanto nel caso in cui la nuova costruzione sia appoggiata al muro nel quale sia stata aperta la preesistente veduta, risultando in contrasto con il chiaro dettato normativo l’opzione interpretativa secondo cui alla ipotesi espressamente considerata dal citato art. 907 cod. civ., comma 3, dovrebbe essere equiparata l’altra, in cui la costruzione, pur non realizzata in appoggio, si trovi a distanza di meno di tre metri in senso orizzontale. Secondo la richiamata pronuncia, l’art. 873, vale a tutelare l’ipotesi in cui la costruzione sia stata realizzata a meno di tre metri dal muro altrui.

Nel caso di specie, osservava la Corte territoriale, la situazione dei luoghi imponeva di escludere l’applicabilità dell’art. 907 c.c., comma 3, atteso che l’orografia dei luoghi era connotata da un sistema di terrazzamenti degradanti verso il mare e le villette di proprietà delle appellate si trovavano ad una quota superiore rispetto alla costruzione in muratura oggetto di controversia, la cui quota di copertura risultava di pochi centimetri sottoposta rispetto al piano di calpestio dell’area cortilizia antistante la proprietà delle appellate, sulla quale era infissa la ringhiera che consentiva l’affaccio. La costruzione dell’appellante non era nè appoggiata nè realizzata in aderenza al muro di contenimento sul quale era infissa la ringhiera, ma era separata da esso da un vialetto appartenente in via esclusiva alla B.. La circostanza che la costruzione di quest’ultima non raggiungesse in altezza il livello della veduta, ed anzi si trovasse alcuni centimetri al di sotto del piano di calpestio della terrazza, valeva ad escludere l’applicabilità dell’art. 907 c.c., comma 1, che impone l’obbligo della distanza di tre metri in linea orizzontale, mentre il fatto che la nuova costruzione non fosse appoggiata al muro e non fosse stata realizzata in aderenza ad esso, precludeva l’applicazione dell’art. 907, comma 3, che prevede la distanza minima di tre metri in linea verticale solo per le costruzioni in appoggio ovvero, secondo la prevalente interpretazione, in aderenza.

Per la cassazione di questa sentenza V.C., M.L. ed E. hanno proposto ricorso affidato ad un motivo, cui ha resistito con controricorso B.G..
Motivi della decisione

1. Con l’unico motivo di ricorso, le ricorrenti denunciano violazione e/o falsa applicazione degli artt. 907 e 905 cod. civ.. Dopo aver ricordato il differente orientamento, rispetto a quello recepito dalla Corte d’appello, espresso dalla sentenza numero 56 del 1976, le ricorrenti sostengono che la Corte d’appello non avrebbe considerato la sentenza n. 11217 del 1991, che ha affermato il principio per cui la nuova costruzione che risulti in appoggio (o in aderenza) non al muro in cui si apre la preesistente veduta del vicino bensì ad un muro – a questo addossato – dello stesso proprietario della costruzione, non è soggetta all’osservanza della distanza verticale di tre metri dalla soglia della veduta prescritta dall’art. 907 cod. civ., comma 3, che trova applicazione solo nel caso di appoggio della costruzione al muro nel quale si trova la veduta, bensì deve rispettare da questa la distanza di tre metri in linea orizzontale misurata a norma dell’art. 905 cod. civ., come disposto dall’art. 907 cod. civ., comma 1, ove la nuova costruzione, anche se non raggiunga in altezza il livello della veduta, si levi in linea verticale oltre la distanza di tre metri dalla soglia della veduta stessa. Censura quindi la sentenza impugnata per non aver ritenuto che l’obbligo di rispettare le distanze dettate dal citato art. 907, comma 1, valga anche in caso di costruzioni che non siano in appoggio o in aderenza e che non raggiungano in altezza il livello della veduta.

In applicazione di tale principio la Corte d’appello avrebbe dovuto ritenere illegittima l’edificazione di opere a distanza orizzontale inferiore a tre metri dal punto in cui si esercita un diritto di veduta, anche nell’ipotesi in cui tale edificazione non sia in aderenza al fabbricato da cui la veduta è esercitata e la stessa, pur non superando la soglia della veduta, si arresti ad una distanza di meno di tre metri dalla parete da cui si esercita la veduta. In ogni caso, stante il rilevato contrasto, la ricorrente sollecita una decisione delle Sezioni Unite di questa Corte.

Le ricorrenti, pur non rientrando il ricorso nell’ambito di applicabilità temporale dell’art. 366-bis cod. proc. civ., formulano conclusivamente i seguenti quesiti di diritto: "1) dica la Suprema Corte se in tema di distanza delle costruzioni dalle vedute, l’art. 907 c.c., comma 1, che impone al proprietario del fondo vicino di fabbricare a distanza non inferiore a tre metri dalla veduta si applichi o meno anche in caso di costruzioni non realizzate in appoggio o in aderenza al fabbricato dal quale si esercita la veduta e in caso di fabbricati che, pur non raggiungendo la soglia del punto dal quale si esercita la veduta, si arrestino ad un’altezza inferiore a meno di tre metri dallo stesso punto di veduta. 2) dica la Suprema Corte se in tema di distanza delle costruzioni dalle vedute, l’art. 907 c.c., comma 3, che impone, in caso di edificazione in appoggio al muro dove si esercita una veduta di arrestare tale edificazione ad almeno tre metri al di sotto della soglia della stessa, sia applicabile o meno anche alla costruzione che, pur non edificata in appoggio o in aderenza, si erga a distanza orizzontale inferiore a tre metri dal muro ove si esercita la veduta".

2. Il ricorso è fondato.

2.1. Per una corretta disamina delle questioni poste con il ricorso, pare opportuno premettere che la Corte d’appello – con statuizione non censurata – ha rilevato che sulla questione, pure dedotta dalle originarie attrici, della violazione dell’art. 873 cod. civ., per effetto dell’intervento edilizio di parte convenuta, il Tribunale di Torre Annunziata ha omesso di provvedere e che tuttavia la questione stessa non era stata riproposta in sede di appello, ai sensi dell’art. 346 cod. proc. civ., sicchè ogni accertamento sul punto è rimasto precluso in appello. In assenza di impugnazione su tale statuizione della Corte d’appello, la questione esula anche dall’ambito del presente giudizio di legittimità, nel quale, quindi, dovrà valutarsi se, nella specie, sussista o no la denunciata violazione degli artt. 907 e 905 cod. civ..

2.2. Ciò premesso, giova ricordare che l’art. 907 cod. civ., comma 1, stabilisce che "Quando si è acquistato il diritto di avere vedute dirette verso il fondo vicino, il proprietario di questo non può fabbricare a distanza minore di tre metri, misurata a norma dell’art. 905".

Nella interpretazione di questa disposizione si è affermato che "le vedute, implicando il diritto ad una zona di rispetto, che si estende per tre metri in direzione orizzontale della parte più esterna della veduta e per tre metri in verticale rispetto al piano corrispondente alla soglia della veduta medesima, comporta che ogni costruzione che venga a cadere in questa zona è illegale e va rimossa" (Cass. n. 4389 del 2009; Cass. n. 5390 del 1999; Cass. n. 15381 del 2000).

Invero, "per effetto delle limitazioni previste dall’art. 907 cod. civ., a carico del fondo su cui si esercita una veduta, sia che le vedute siano state aperte jure servitutis, sia che vengano esercitate jure proprietatis, deve osservarsi un distacco di metri tre in linea orizzontale dalla veduta diretta, ed eventualmente anche dai lati della finestra da cui si esercita la veduta obliqua, e, in stretta correlazione strumentale con le limitazioni cui tendono i primi due commi dell’art. 907 cit., deve osservarsi analogo distacco anche in senso verticale per una profondità di tre metri al di sotto della soglia della veduta" (Cass. n. 45 del 1992).

Tali pronunce muovono dalla premessa che al titolare della veduta non siano riservati i soli benefici dell’aria e della luce, giacchè la veduta consiste nell’inspicere e nel prospicere in alienum e la utilitas da essa apportata all’immobile in cui è aperta, è la completa e piena visione del fondo servente (Cass. n. 11217 del 1991). Il che comporta anche che "in ipotesi di nuova costruzione, l’obbligo della distanza in verticale di tre metri dalla soglia delle vedute esistenti nel fabbricato del vicino va osservato in ogni caso, senza alcuna distinzione tra costruzioni in appoggio e costruzioni in aderenza" (Cass. n. 4976 del 2000; Cass. n. 22954 del 2011).

L’art. 907 cod. civ., dunque, "pone un divieto assoluto, la cui violazione si realizza in forza del mero fatto che la costruzione è a distanza inferiore a quella stabilita, a prescindere da ogni valutazione in concreto se essa sia o meno idonea ad impedire o ad ostacolare l’esercizio della veduta (Cass. n. 11199 del 2000; Cass. n. 12299 del 1997). La norma codicistica infatti enuclea in favore del titolare della veduta un diritto perfetto al rispetto della distanza legale da parte della costruzione del vicino, senza introdurre ulteriori condizioni", non potendo, in particolare, la soddisfazione di tale diritto rimanere "condizionata dalle caratteristiche dell’opera eretta dal vicino, una volta che essa abbia i caratteri della costruzione in senso proprio, così come previsto dalla norma, che usa il termine fabbricare, da cui è enucleabile il sostantivo fabbricato o costruzione" (Cass. n. 12033 del 2011).

Si è inoltre precisato che, anche nel caso in cui la nuova fabbrica risulti essere meno alta dell’edificio nel cui muro vi è la veduta, non per questo verrebbe meno il contenuto proprio del diritto di veduta, come sopra delineato. In particolare, nella sentenza n. 11217 del 1991 si è ricordato che secondo alcune pronunce (v., segnatamente, Cass. n. 1268 del 1989) il divieto di costruire a distanza minore di tre metri dalla veduta diretta del vicino riguarderebbe le sole opere che raggiungano o superino in altezza il livello della veduta stessa; si è tuttavia ritenuto che tale orientamento potrebbe essere condiviso se al titolare della veduta fossero riservati i soli benefici dell’aria e della luce; ma, come detto, cosi non è, atteso che la veduta consiste nell’inspicere" e nel prospicere in alienum e la utilitas da essa apportata all’immobile in cui è aperta, è la completa e piena visione del fondo servente.

Del resto, ha osservato questa Corte nella sentenza n. 11217 del 1991, l’art. 907 cod. civ., richiama i criteri indicati dall’art. 905, per il calcolo della distanza, la quale, per effetto di tale rinvio, deve misurarsi tra il confine del fondo del vicino e la faccia esteriore del muro nel quale si trovi l’apertura, con la conseguenza che se la nuova opera non raggiunga in altezza la costruzione in cui è praticata la veduta, la distanza in orizzontale deve computarsi dal lato esterno del muro nel quale è situata la finestra e il punto più prossimo di un piano ideale che si elevi perpendicolarmente sulla linea di confine del fondo vicino (in tal senso v. anche Cass. n. 1927 del 1969).

Dall’interpretazione complessiva dell’art. 907 cod. civ., comprensiva anche del comma 3 (a norma del quale "se si vuole appoggiare la nuova costruzione al muro in cui sono le dette vedute dirette od oblique, essa deve arrestarsi almeno a tre metri sotto la loro soglia"), la Corte ha poi tratto la conseguenza che la disposizione del comma 1 del citato articolo deve essere interpretata nel senso che la distanza orizzontale da quest’ultimo prescritta debba osservarsi soltanto per le costruzioni che si spingano in verticale oltre i tre metri al di sotto della soglia della veduta, in quanto, altrimenti, si perverrebbe alla illogica conclusione di ritenere illegittime, ai sensi dell’art. 907 cod. civ., comma 1, tutte le costruzioni di minima altezza, distanti anche di pochi centimetri dal muro della veduta, che sarebbero conformi a diritto se fossero, invece, appoggiata al muro.

2.3. A tale orientamento si contrappone la già citata Cass. n. 1268 del 1989, secondo cui le norme dell’art. 907 cod. civ., devono essere interpretate nel senso che "il divieto di fabbricare a distanza inferiore a tre metri dalla veduta diretta del vicino (art. 907 c.c.) riguarda le costruzioni – non in appoggio o in aderenza – che raggiungono o superano in altezza il livello della veduta, mentre non opera per le costruzioni che non eccedono detto livello, le quali, solo se appoggiate al muro in cui è aperta la veduta diretta, devono arrestarsi almeno tre metri sotto la sua soglia ai sensi del comma 3 del citato art. 907, restando in diversa ipotesi soggette solo alla disciplina dell’art. 873 c.c., in tema di distanze tra le costruzioni".

Con tale pronuncia, questa Corte ha ritenuto inconciliabile con la chiara enunciazione della norma sia l’affermazione secondo cui la distanza de qua andrebbe rispettata in ogni direzione, a prescindere dalla posizione del fondo vicino e dalla ubicazione delle fabbriche elevate sul medesimo; sia l’affermazione che alla ipotesi espressamente enunciata dall’art. 907 cod. civ., comma 3, andrebbe equiparata l’altra in cui la costruzione, pur non realizzata in appoggio, fosse a meno di tre metri in senso orizzontale. Un simile indirizzo, si è osservato, non spiega sufficientemente le ragioni della scelta, non potendosi del resto ritenere sufficiente a tal fine il rilievo che le due situazioni di fatto considerate esigerebbero una disciplina comune in vista di una comune ratio giustificatrice del distacco e della tutela delle vedute. Al contrario, secondo la richiamata sentenza, ragioni logiche e giuridiche impongono la rigorosa interpretazione della norma, limitandone l’applicazione quanto all’osservanza della distanza in senso verticale, al solo caso dell’appoggio della nuova costruzione al muro nel quale sia stata praticata la veduta. A tale proposito si è osservato che l’analitica regolamentazione legale delle vedute (artt. 900, 905, 906, 907 cod. civ.) impedirebbe di ipotizzare un’involontaria dimenticanza del legislatore e di ritenere che, anche in difetto di una esplicita menzione, la distanza de qua si applichi pure alle nuove costruzioni non in appoggio al muro alieno; e che, essendo il diritto di proprietà concettualmente illimitato, al pari dello jus aedificandi, che costituisce peculiare esplicazione delle potestà dominicali, le limitazioni a tale ampio diritto ed alle conseguenti potestà devono essere necessariamente previste dalla legge, la quale non potrebbe neanche essere interpretata analogicamente od anche solo estensivamente, ponendo limiti o condizioni non considerati dalla legge stessa ed a tutela di situazioni da questa non ritenute espressamente meritevoli di una particolare disciplina.

3. La Corte d’appello di Napoli ha deciso la controversia facendo applicazione del principio affermato da Cass. n. 1268 del 1989, precisando che era fuori dal devolutum nel giudizio di appello la questione della violazione dell’art. 873 cod. civ., pure prospettata in primo grado, ma disattesa dal Tribunale e non riproposta in sede di gravame.

4. Il Collegio ritiene maggiormente rispondente non solo alla lettera, ma anche alla interpretazione sistematica dell’art. 907 cod. civ. la soluzione affermata al punto 2.2. della presente motivazione.

All’art. 907 cod. civ., comma 3, valorizzato da Cass. n. 1268 del 1989 a sostegno della interpretazione qui non condivisa, non può invero essere attribuito un significato tale da escludere, per le costruzioni non in aderenza, l’operatività del generale criterio di distanza previsto dall’art. 907, comma 1. La disposizione di cui al comma 3 altra portata non ha che quella di chiarire che l’osservanza della distanza di tre metri da una veduta va applicata anche nel caso di costruzione in aderenza, fermo restando che, ove la nuova costruzione non sia in aderenza, non per questo potrebbe ritenersi che venga meno l’operatività della prescrizione del comma 1. Questo, in sostanza, opera in ogni direzione, e quindi non solo in orizzontale ma anche in verticale, ed impone conseguentemente che la nuova costruzione, anche nel caso in cui non sia in aderenza, non possa comunque essere posizionata ad una distanza inferiore di tre metri, nella duplice proiezione orizzontale e verticale, dalla soglia dell’apertura dalla quale si esercita la preesistente veduta. Di recente, in senso sostanzialmente conforme alla soluzione qui affermata, si è precisato che l’art. 907 cod. civ., u.c., fa riferimento alla distanza della costruzione in genere dalla veduta e non della parte della costruzione perpendicolare alla veduta (Cass. n. 4608 del 2012).

Ovviamente, come chiaramente affermato da Cass. n. 11217 del 1991, ove una simile ipotesi si verifichi, l’adeguamento alla disciplina legale delle distanze dalla veduta comporta che la nuova costruzione debba essere demolita o arretrata non nella sua interezza, ma solo sino a ricostituire tra la nuova costruzione e la veduta una distanza di tre metri.

Il diverso risultato della integrale rimozione della nuova costruzione potrebbe discendere dalla applicazione della disciplina in tema di distanze legali; ma, come rilevato nella sentenza n. 1268 del 1989, ciò presuppone che una domanda in tal senso sia stata ritualmente introdotta in giudizio e riproposta nei successivi gradi di giudizio, stante la diversità tra le domande di tutela della distanza dalla veduta e di quella di tutela delle distanze tra fabbricati. Ma, come rilevato, la questione della applicabilità della disciplina di cui all’art. 873 cod. civ., è rimasta estranea all’ambito del giudizio di impugnazione e su tale statuizione della Corte d’appello non vi è censura.

5. Nel caso di specie, dalla sentenza impugnata emerge che la nuova costruzione, realizzata non in aderenza, si colloca ad una distanza inferiore a tre metri dalla soglia dalla quale le ricorrenti esercitano il diritto di veduta, a tutela del quale hanno proposto il presente giudizio.

La sentenza impugnata, che ha ritenuto non violata la disciplina delle distanze dalla veduta sul rilievo che, nel caso di specie, non trattandosi di costruzione in aderenza, non opererebbe l’obbligo del rispetto della distanza di tre metri dalla veduta anche nella proiezione verticale, è dunque errata e va pertanto cassata.

La cassazione deve essere disposta con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Napoli, la quale procederà a nuovo esame della controversia sulla base del seguente principio di diritto: "In ipotesi di nuova costruzione, l’art. 907 cod. civ., comma 1, va interpretato nel senso che la distanza di tre metri dalla soglia dalla quale si esercita la veduta opera non solo nella proiezione orizzontale, ma anche in quella verticale; ne consegue che, impregiudicata, nel caso di specie, l’applicazione del disposto di cui all’art. 873 cod. civ., per intervenuta preclusione, la nuova costruzione deve essere ridotta per la parte eccedente, sia nella proiezione orizzontale che in quella verticale, il limite di tre metri dalla soglia di esercizio della veduta".

Al giudice del rinvio è demandata altresì la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Corte d’appello di Napoli.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 2 febbraio 2012.

Depositato in Cancelleria il 11 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, Sent., 21-01-2011, n. 622

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo – Motivi della decisione
che nella specie il presente giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata, ai sensi del menzionato art. 60, comma 1, del D.Lgs. n. 104/2010, stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa;
che sono state espletate le formalità stabilite dal citato art. 60 del D.Lgs. n. 104/2010;
Rilevato:
che il presente gravame ha per oggetto il provvedimento di diniego in ordine all’istanza di ampliamento di un balcone su un edificio ubicato in A., di proprietà della ricorrente, nonché l’ordinanza di ingiunzione di demolizione di detta opera;
che entrambi i provvedimenti si fondano sull’assenza del nulla osta paesaggistico, dell’autorizzazione ex art. 55 cod. nav. e del nulla osta sismico;
Considerato:
che, a seguito del deposito eseguito dall’Amministrazione in esito all’istruttoria disposta da questo Tribunale, si è accertato che l’area su cui insiste il fabbricato in questione è soggetta a vincolo paesaggistico, ai sensi del combinato disposto degli artt. 134, comma 1, lett. c), e 136, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 42/2004, in quanto inclusa nel Piano territoriale paesistico regionale;
che, infatti, il vincolo, che, come pure dedotto nell’atto di ricorso, nella specie non assume rilevanza, per essere l’area azzonata "B", e non comporta la necessità della previa acquisizione dell’autorizzazione paesistica, è quello di cui all’art. 142, comma 1, lett. a), del citato D.Lgs. n. 41/2004, il quale si riferisce alla fascia di profondità di 300 metri dalla linea di battigia;
Ritenuto:
che, comportando l’opera in questione una trasformazione del territorio, fosse necessario il nulla osta paesaggistico, che è, invece, pacificamente mancante;
che, quanto all’autorizzazione ex art. 55 cod. nav., anch’essa dovesse essere acquisita, atteso che si è accertato che l’immobile è adiacente alla spiaggia e che l’intervento in questione integra una nuova opera;
che, stante l’assenza dei pareri suindicati, il Comune non avrebbe che potuto opporsi alla realizzazione dell’ampliamento del balcone de quo e conseguentemente comminare la sanzione demolitoria;
che, in ordine alla dedotta violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990 e s.m.i., per mancata notifica del preavviso di rigetto del diniego, essa non valga a determinare l’annullamento dei provvedimenti gravati, in base a quanto previsto dall’art. 21 octies della citata L. n. 241/1990 e s.m.i., in quanto si tratta, appunto, di attività vincolata, che non sarebbe potuta essere diversamente influenzata dalla ricorrente, la quale, peraltro, ex post ha presentato unicamente istanza dell’autorizzazione sismica;
che in conclusione il ricorso sia infondato e debba essere rigettato;
che, in ordine alle spese, ai diritti ed agli onorari, nulla debba disporsi, in assenza di costituzione del Comune di A.;
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sezione I quater, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.
Nulla per le spese.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2011, con l’intervento dei Magistrati:
Elia Orciuolo, Presidente
Giancarlo Luttazi, Consigliere
Rita Tricarico, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.