Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il presente ricorso, notificato a mezzo posta tra il 9 ed il 16 aprile 2009 e depositato il successivo 23 aprile, A.R., premesso che con la d.i.a. indicata in epigrafe era stata dal Comune di Agerola consentita, nella confinante proprietà della controinteressata Naclerio Fiorina, la realizzazione di un manufatto di notevoli dimensioni, costituito da una struttura in travi di legno di abete (di spessore di cm. 20×15 e di cm. 10×15) caratterizzata da copertura a falde e da una sottofondazione in cemento armato, ha sostenuto che tanto non sarebbe stato invece possibile, sia perché tale attività edilizia sarebbe risultata in violazione del vincolo paesaggistico gravante sull’intero territorio comunale (in virtù di D.M. del 12.11.1958), sia perché, trattandosi di struttura imponente e non certo temporanea, la sua costruzione avrebbe richiesto il rilascio di un permesso di costruire.
Altresì, la ricorrente ha evidenziato che una sua richiesta al Comune di Agerola volta a stimolare in proposito l’esercizio dei poteri di autotutela ex art. 21 nonies L. 21471990, nell’ambito delle competenze di vigilanza e controllo in materia edilizia (assunta a protocollo in data 12.2.2009 con il n° 1397), era stata negativamente riscontrata con nota del 18.2.2008 (in realtà 2009), avendo il Responsabile del 5° Settore – Urbanistica ritenuto che l’opera realizzata non determinasse alcun incremento di carico urbanistico (poiché, essendo priva di copertura e di chiusure perimetrali, non avrebbe presentato volumi o superfici utili), e fosse finalizzata esclusivamente ad un uso temporaneo, così da non richiedere il rilascio di un permesso di costruire né dell’autorizzazione paesaggistica.
In particolare, con il ricorso ha quindi chiesto accertarsi l’insussistenza dei presupposti per una valida presentazione della d.i.a. in questione, nonché annullarsi il titolo edilizio formatosi in conseguenza di questa, unitamente alla richiamata nota di diniego del 18.2.2009 a firma del Responsabile dell’U.T.C., sulla base dei seguenti motivi:
1) violazione di legge ( art. 97 Cost.; artt. 146, 159 e 181 Decr. Leg.vo 42/2004) – eccesso di potere per sviamento; falsa ed erronea presupposizione; difetto di istruttoria; illogicità; violazione del giusto procedimento: l’intervento in questione avrebbe richiesto il previo rilascio dell’autorizzazione paesistica, non potendo essere ricondotto a quelli esenti ai sensi dell’art. 149 Decr. Leg.vo 42/2004;
2) violazione di legge ( art. 97 Cost.; artt. 3, 10 e 22 del D.P.R. 380/2001) – eccesso di potere per sviamento; illogicità; travisamento dei fatti e difetto dei presupposti: il manufatto realizzato, per le sue caratteristiche strutturali e funzionali non avrebbe potuto essere sottoposto al regime della d.i.a., ma avrebbe richiesto il previo rilascio di un permesso di costruire; in particolare, la struttura costituita da pilastri e travi di legno di importanti dimensioni (rispettivamente di cm. 20×15 verticalmente e di cm. 10×15 orizzontalmente), ancorata stabilmente al suolo a mezzo di piastre in ferro fissate con barre filettate e bulloni in ferro infissi in una sottofondazione cementizia appositamente realizzata, oltre a presentare dimensioni imponenti e un tetto spiovente, renderebbe chiara la destinazione ad uso ben diverso da quello di un semplice "pergolato" o elemento di arredo, nonché attribuirebbe al manufatto una connotazione di stabilità nel tempo.
Contestualmente, la ricorrente ha chiesto il risarcimento dei danni che, a suo dire, le sarebbero derivati dall’illegittima attività amministrativa svolta nell’occasione dal Comune di Agerola.
In data 5 giugno 2009 si è costituito in giudizio l’intimato Comune, al fine di resistere al proposto ricorso, presentando poi una memoria in data 11 gennaio 2011.
Anche parte ricorrente ha prodotto una memoria in data 21 gennaio 2011.
Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
A.R. è proprietaria di un fondo in Agerola, confinante con altra proprietà appartenente a Naclerio Fiorina, in cui costei, sulla scorta della presentazione di una d.i.a. edilizia (prot. n° 7229 del 2.7.2008), ha realizzato una struttura di legno definita "Pergolato ombreggiante in legno con struttura leggera smontabile", posta "nell’area di pertinenza per civili abitazioni", e la cui consistenza è desumibile dalla documentazione presentata in sede amministrativa, nonché dalle fotografie prodotte in giudizio dalla ricorrente.
Appunto la ricorrente deduce in questa sede la non assentibilità a mezzo di d.i.a. della realizzata opera, affermando che, per la sua imponenza, questa sarebbe ben lungi dal poter essere qualificata temporanea e smontabile, per cui la sua realizzazione avrebbe richiesto il rilascio di un permesso di costruire, nonché, quale atto presupposto, il rilascio di una autorizzazione paesaggistica (essendo tutto il territorio del Comune di Agerola vincolato dal punto di vista paesaggistico).
Peraltro, la A. si era precedentemente attivata in sede amministrativa, sollecitando il Comune di Agerola (con nota prot. n° 1397 del 12.2.2009) ad intervenire in autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies L. 241/1990, avendone però in riscontro un diniego (nota erroneamente datata 18.2.2008, ma evidentemente del 18.2.2009, allegata al ricorso) fondato sull’assunto che l’opera, realizzata conformemente alla presentata d.i.a., sarebbe del tutto legittima, in quanto di carattere meramente temporaneo e priva di carico urbanistico (stante l’assenza di copertura e chiusure perimetrali): anche tale diniego è stato oggetto di specifica impugnativa in questo giudizio ad opera della A., la quale ne assume l’illegittimità sempre sulla base delle argomentazioni già esposte.
Parimenti oggetto di gravame è, infine, il titolo edilizio che si assume formato a seguito di presentazione della citata d.i.a..
Contestualmente, è stata dalla ricorrente avanzata domanda risarcitoria dei danni che pretende di aver subito in conseguenza della illegittima attività amministrativa riconducibile al Comune intimato.
Così sommariamente ricostruite le posizioni delle parti, va evidenziato che la vicenda da cui trae origine il presente giudizio ripropone le problematiche riguardanti la qualificazione giuridica da attribuire alla d.i.a., nonché le modalità di tutela assicurate dall’ordinamento al terzo in relazione ad un’attività edilizia assentita, o comunque posta in essere, a mezzo di d.i.a. (per la cui risoluzione la sez. IV del Cons. di Stato ha di recente, con la ordinanza n° 14 del 5.01.2011, ritenuto di investire l’Adunanza Plenaria del Consesso).
Occorre, per altro, rilevare che -ratione temporis – nessun rilievo assume ai fini del presente giudizio la circostanza che l’art. 49 D.L. 78/2010, conv. in L. 122/2010, mediante riscrittura dell’art. 19 L. 241/1990, abbia sostituito in via generale l’istituto della d.i.a. con quello ancor più semplificato della s.c.i.a., precisando poi al co. 4 ter che "Le espressioni "segnalazione certificata di inizio attivita’" e "Scia" sostituiscono, rispettivamente, quelle di "dichiarazione di inizio attivita’" e "Dia", ovunque ricorrano, anche come parte di una espressione più ampia, e la disciplina di cui al comma 4bis sostituisce direttamente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, quella della dichiarazione di inizio attività recata da ogni normativa statale e regionale"). E ciò anche a prescindere dai profili di dubbio in ordine alla ampiezza dell’ambito di applicazione della novella in materia edilizia (cfr. ordinanza sez. IV citata).
In particolare, è nota, a proposito della natura della d.i.a., l’esistenza di due differenti impostazioni giurisprudenziali, l’una delle quali individua nella fattispecie la sussistenza di un provvedimento autorizzatorio implicito derivante da una valutazione legale tipizzata (Cons. Stato, IV, 13 gennaio 2010 n.72, 24 maggio 2010, n.3263, 10 dicembre 2009, n.7730, nonché, in precedenza, Cons. Stato, sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5811; Cons. Stato, sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3742; Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828; Cons. Stato, sez. VI, 05 aprile 2007, n. 1550): la d.i.a., per tale impostazione, non sarebbe uno strumento di liberalizzazione dell’attività, ma rappresenterebbe una semplificazione procedimentale che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo tacito, rispetto al quale ultimo la tutela del terzo che si pretenda leso non incontrerebbe limiti diversi da quelli ordinariamente previsti in riferimento a provvedimenti espressi.
Diversamente, altra impostazione (Cons. Stato, IV, 13 maggio 2010, n.2919, 12 marzo 2009, n. 1474 e 19 settembre 2008, n. 4513) afferma essere la d.i.a. un atto di natura privata, inserito in un nuovo schema ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private, con la conseguenza che, per l’esercizio delle stesse, viene a non essere più necessaria l’emanazione di un titolo provvedimentale di legittimazione: il potere di verifica di cui dispone l’Amministrazione, a differenza di quanto accade nel regime a previo atto amministrativo, non sarebbe finalizzato all’emanazione dell’atto amministrativo di consenso all’esercizio dell’attività, bensì al controllo, privo di discrezionalità, della corrispondenza di quanto dichiarato dall’interessato rispetto ai canoni normativi stabiliti per l’attività in questione.
Appunto quest’ultimo orientamento appare al Collegio più convincente, in particolare sulla scorta di due considerazioni.
La prima è che, diversamente opinando, non si spiegherebbe per quale ragione il legislatore tiene distinto l’istituto in commento (disciplinato dall’art. 19 L. 241/1990) da quello del silenzio assenso (disciplinato dal successivo art. 20 e costituente una mera semplificazione procedimentale, in forza della quale si perviene ad una autorizzazione tacita, del tutto equipollente ad un provvedimento esplicito di accoglimento); la seconda è che tale impostazione appare in linea con l’evoluzione dell’ordinamento, caratterizzata dall’aumentare delle fattispecie in cui un esercizio del potere amministrativo non si ha sempre e necessariamente, bensì solo eventualmente (all’esito di un procedimento di verifica di quanto dichiarato ed attestato dal privato interessato, per il quale vi sono perciò ambiti sempre più ampi entro cui viene a presentare rilevanza l’assunzione diretta di responsabilità da parte sua, come appunto dimostrato dall’introduzione della s.c.i.a.).
Diversi sono poi i mezzi di tutela riconosciuti al terzo controinteressato in detta fattispecie da chi opta per quest’ultima ricostruzione.
Alcuni ritengono che il terzo possa agire con lo strumento del silenziorifiuto, ovvero che egli, decorso il termine per l’esercizio del potere inibitorio senza che la P.A. sia intervenuta, abbia legittimazione a richiedere all’Amministrazione, nell’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo sul territorio, di porre in essere i provvedimenti di "autotutela" adottabili ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies L. 241/1990, attivando in caso di inerzia il rimedio di cui all’art. 21bis L. 1034/1971 (oggi art. 117 codice del processo amministrativo).
Altri ritengono invece che la tutela del terzo leso sia possibile mediante l’esperimento (nei confronti del soggetto pubblico titolare del potere di vigilanza edilizia e in contraddittorio con il denunciante) di un’azione atipica di accertamento volta a stabilire l’insussistenza dei presupposti per svolgere l’attività edilizia sulla base di una semplice d.i.a.; azione il cui fondamento va trovato nel principio di effettività della tutela giurisdizionale sancito dall’art. 24 Cost. e da esercitare comunque nel termine di gg. 60 dalla conoscenza del sostanziarsi del titolo edilizio (posto che il suo regime va strutturato in modo analogo all’azione di annullamento che vi sarebbe stata qualora l’intervento fosse stato assentito a mezzo di permesso di costruire; e ciò onde assicurare la certezza dei rapporti di diritto pubblico). La cognizione di detta azione risulta oggi devoluta al G.A. nell’ambito della giurisdizione esclusiva a lui attribuita ai sensi dell’art. 133 commi 1 lett. a) n° 3, e 1 lett. f) del codice del processo amministrativo.
Appunto a quest’ultima impostazione (cfr. Cons. di Stato sez. VI, n° 717 del 9.2.2009; Cons. di Stato sez. VI, n° 2139 del 15.4.2010; T.A.R. CampaniaSalerno n° 1291 dell’8.2.2010; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria n° 915 del 23.8.2010; T.A.R. Lombardia – Milano n° 4886 del 23.10.2009; T.A.R. Puglia – Bari n° 4242 del 17.12.2010) ritiene di aderire il Tribunale, stante la possibilità di assicurare all’interessato, in tal modo, una tutela effettiva e tempestiva pur in assenza di un provvedimento amministrativo suscettibile di essere impugnato secondo lo schema ordinario della tutela degli interessi legittimi.
A tal proposito, va evidenziato come l’esperibilità di un’azione di accertamento atipica anche con riferimento a posizioni di interesse legittimo appaia coerente con il sistema giuridico nei casi in cui l’attività amministrativa sia di tipo vincolato o comunque allorché determinati effetti siano collegati al ricorrere di specifici presupposti, e in particolare quando vi sia un oggettivo interesse alla verifica della sussistenza della posizione sostanziale stessa (ad es. per stabilire se, per la presenza dei necessari elementi, si sia o meno sostanziato un provvedimento tacito). In tal senso appare invero deporre la considerazione che, qualora la P.A. sia venuta meno all’obbligo di concludere il procedimento e l’interessato si sia attivato ai sensi dell’art. 31 del codice del processo amministrativo, il G.A., a mente del comma 3 di quest’ultimo, "può pronunziare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio" appunto "solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’Amministrazione": risulterebbe infatti incongruo che l’ordinamento consentisse al giudice di effettuare accertamenti sulla fondatezza della pretesa del privato soltanto in presenza di una inerzia della P.A., e limitasse invece il suo potere d’intervento all’annullamento del provvedimento nel caso di adozione di un provvedimento (espresso o tacito che sia) di diniego.
Ulteriori argomenti a conforto della configurabilità dell’azione in commento sono anche offerti dall’art. 21 octies, laddove questo, in sostanza, dà al G.A. la possibilità, in caso di impugnazione di un provvedimento adottato dalla P.A. all’esito di attività vincolata, di spingere la propria indagine alla verifica della fondatezza sostanziale della pretesa: se il giudice ha un tale potere, sembrerebbe anomalo escludere che il cittadino, chiedendo un mero accertamento al fine di tutelare opportunamente la propria posizione sostanziale, possa farvi ricorso.
Ancora, l’esperibilità di un’azione atipica di accertamento in relazione ad una posizione di interesse legittimo è ipotizzabile a tutela di un interesse che il privato vanti al fine di stabilire con esattezza quale sia la portata di un adottato provvedimento, ovvero di accertare entro quali limiti la P.A. abbia inteso esercitare, appunto a mezzo del provvedimento, il proprio potere.
Nel senso poi della configurabilità di una azione atipica di accertamento a tutela di interessi legittimi anche dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo di cui al Decr. Leg.vo 104/2010, va in particolare ricordata la recente sentenza del T.A.R. Puglia – Bari n° 4242 del 17.12.2010, la quale pone in luce come "L’ammissibilità di detta azione si fonda altresì sul rinvio esterno di cui all’art. 39, comma 1 cod. proc. amm. ai principi generali del codice di procedura civile (ove è indiscutibilmente ammessa detta azione) ed in considerazione del fatto che il nuovo codice di cui al dlgs n. 104/2010 contempla azioni sicuramente dichiarative quali l’azione avverso il silenzio e l’azione volta alla declaratoria della nullità (cfr. art. 31 cod. proc. amm.; cfr. altresì art. 34, comma 3 cod. proc. amm.: "Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.").
D’altra parte la circostanza che il codice del processo amministrativo non abbia disciplinato in generale l’azione di accertamento bensì previsto – come detto – singole e specifiche ipotesi di azione di accertamento (cfr. artt. 31 e 34 citati) non può deporre nel senso di doversi desumere dal tessuto della nuova codificazione un divieto implicito nel giudizio amministrativo di azioni di accertamento non espressamente previste (ovvero un principio di tipicità delle azioni), poiché un ostacolo di tal fatta ad esperire in generale azioni di accertamento si porrebbe in stridente contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost. come del resto sottolineato da Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717 al punto 7.9.4. ", per poi aggiungere, circa la rilevanza in proposito della relazione finale di accompagnamento al dlgs n. 104/2010 del luglio 2010 quanto alle azioni di cognizione, che "i lavori preparatori di una legge o atto avente forza di legge (nel cui ambito può farsi rientrare la suddetta relazione finale) non vincolano l’interprete", e che "In ogni caso la relazione finale de qua non sembra affatto deporre inequivocabilmente nel senso della inammissibilità nel processo amministrativo dell’azione generale di accertamento a tutela degli interessi legittimi che invece era stata espressamente prevista nella versione originaria dell’art. 36, comma 1 del testo del codice del processo amministrativo dell’8 febbraio 2010 ("Chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza di un rapporto giuridico contestato con l’adozione delle consequenziali pronunce dichiarative").
Inoltre l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, che all’art. 1 (rubricato "Effettività") espressamente sancisce il principio in virtù del quale il giudizio amministrativo assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (principio attuativo del criterio direttivo della legge delega n. 69/2009 di cui all’art. 44, comma 2, lett. a): " assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela…"), non può evidentemente comportare una dimidiazione ed un arretramento della tutela giurisdizionale del singolo rispetto alle acquisizioni della precedente giurisprudenza amministrativa con riferimento alla ammissibilità dell’azione di accertamento atipica nell’ambito del processo amministrativo e rispetto agli stessi criteri direttivi contenuti nella legge delega (cfr. art. 44, comma 2, lett. b), n. 4 legge n. 69/2009: "… prevedendo le pronunce dichiarative… idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa"), pena l’incostituzionalità di una differente interpretazione delle disposizioni del nuovo codice.
Peraltro più disposizioni del codice del processo amministrativo (cfr. art. 31 in tema di azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità; cfr. altresì art. 34, comma 1, lett. c): "1. In caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda:… c) condanna… all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio…."; art. 34, comma 3: "Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.") depongono nel senso del superamento del tradizionale principio di tipicità delle azioni nel processo amministrativo e nella direzione della affermazione dell’opposto principio di atipicità delle azioni medesime.
Inoltre, posto che il codice del processo amministrativo si applica anche ai processi in corso alla data di entrata in vigore dello stesso (i.e. 16 settembre 2010) pur se avviati in epoca antecedente, sarebbe assolutamente irrazionale alla stregua del principio costituzionale di ragionevolezza desumibile dall’art. 3 Cost. che il mero dato neutro rappresentato dalla decisione di un giudizio amministrativo, introdotto – come nel caso di specie – in epoca precedente rispetto all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, in epoca successiva rispetto a tale data comporti il rigetto ovvero l’inammissibilità della domanda, domanda che, se delibata in un momento storico anteriore, viceversa sarebbe stata accolta. ".
In ogni caso, dato essenziale da sottolineare è che all’azione in commento non può non applicarsi, per la sua esperibilità, un termine di gg. 60 dalla conoscenza dell’atto (o dei suoi presupposti, in caso di atto tacito), o comunque della situazione lesiva (in mancanza di provvedimento); e ciò quanto meno nei casi (quale quello qui in esame) in cui, altrimenti opinando, si perverrebbe ad un aggiramento del termine decadenziale posto dalla legge a tutela della certezza dei rapporti di diritto pubblico, stanti gli effetti conformativi della sentenza di accoglimento nei confronti dell’Amministrazione (essendo questa tenuta, in caso di accoglimento del ricorso, a porre rimedio alla situazione creatasi sulla base della d.i.a., ovvero, senza necessità di alcuna valutazione discrezionale comparativa quanto alla posizione dell’originario presentatore, ad ordinare l’interruzione dell’attività e la riduzione in pristino dei luoghi – in tal senso cfr. T.A.R. Calabria – Reggio Calabria n° 915 del 23.8.2010). Né una tale limitazione può dirsi incompatibile con la struttura propria di una domanda di accertamento, visto che l’art. 31 co. 4 del codice del processo amministrativo fissa un termine di decadenza (gg. 180) per la proposizione per l’azione di accertamento delle nullità (che pure dovrebbe essere tendenzialmente imprescrittibile, alla luce del brocardo "quod nullum est, nullum producit effectum").
Peraltro, va chiarito che l’esperimento di un’azione autonoma di accertamento risulta espressamente esclusa (dall’art. 34 co. 2 del codice del processo amministrativo) in fattispecie in cui i poteri amministrativi non siano stati ancora esercitati, o comunque (salvo quanto previsto dal successivo co. 3 e dall’art. 30, co. 3) in relazione ad atti "che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento di cui all’art. 29".
A questo punto, tirando le somme di quanto fin qui esposto e posto che, pur dopo l’abrogazione dell’art. 31 L. 1150/1942 conserva validità la consolidata giurisprudenza che riconosce una posizione di interesse legittimo tutelabile a chi (come il proprietario limitrofo) vanti una situazione di stabile collegamento con la zona interessata da una costruzione assentita, così da subire in concreto un pregiudizio dalla lesione dei valori urbanistici (cfr. Cons. di Stato sez. V, n° 2086 del 7.5.2008; T.A.R. Puglia – Bari n° 2898 del 23.11.2009; T.A.R. Campania – Salerno n° 2823 del 3.10.2008), devono, in questo giudizio, qualificarsi come ammissibili la domanda volta all’accertamento dell’insussistenza dei presupposti per assentire a mezzo di d.i.a. l’opera della quale in questa sede si discute, nonché quella, collegata, volta all’annullamento della nota con la quale il Comune di Agerola, ritenendo legittimo il ricorso alla d.i.a. e conforme alla presentata denunzia l’opera realizzata, ha opposto un diniego alla richiesta di intervento repressivo formulata dall’odierna ricorrente.
Viceversa, va qualificata inammissibile la domanda finalizzata all’annullamento del titolo edilizio formatosi in conseguenza della presentazione della d.i.a. da parte della controinteressata Naclerio Fiorina, posto che nella fattispecie non è individuabile alcun provvedimento amministrativo impugnabile, ancorché tacito.
Nel merito, come già detto, la consistenza e la struttura dell’opera progettata e poi realizzata dalla controinteressata Naclerio sono desumibili dalla documentazione da lei presentata in sede amministrativa, nonché dalle numerose fotografie prodotte in giudizio dalla ricorrente. In particolare, dalla scarna relazione di accompagnamento al progetto (a firma del geom. Maurizio Apuzzo) risulta che trattasi di una struttura costituita da travi di legno di abete posti sia verticalmente (con spessore di cm. 20 x 15 e fissati al suolo con barre filettate e bulloni in ferro), che orizzontalmente (con spessore di cm. 10 x 15, ancorati con barre filettate e bulloni in ferro ai travi lamellari posizionati in modo verticale), nonché da travicelli sempre di legno di abete piallati e squadrati, aventi spessore di cm. 5 x 5; così da costituire un "pergolato ombreggiante", avente struttura "del tipo leggero, facilmente smontabile e non stabilmente infissa al suolo", per cui le relative opere sarebbero assentibili con d.i.a. perché non in contrasto con gli strumenti urbanistici, non modificative dell’attuale configurazione naturale dei luoghi e non comportanti aumenti di superficie e volumi utili. Dal grafico pure allegato all’istanza emerge il posizionamento delle travi e dei travicelli, la presenza di un ordito a doppia falda in legno nella parte superiore della struttura, e un ingombro complessivo per una superficie coperta di mq. 30 (mt. 6 x 5). Dalle foto prodotte dalla ricorrente si desume altresì (come anche da costei affermato e non oggetto di contestazione alcuna) che la base del manufatto è costituita da una platea di cemento armato, e che lo stesso è dotato di una copertura precaria (forse pagliarelle) posta sull’ordito a doppia falda.
Orbene, ritiene il Collegio che la struttura in questione non possa essere ricondotta alla tipologia del "pergolato", definibile come manufatto realizzato in struttura leggera di legno che funge da sostegno per piante rampicanti o per teli, il quale realizza in tal modo una ombreggiatura di superfici di modeste dimensioni durante la bella stagione, destinato ad un uso del tutto provvisorio e costituente altresì un elemento ornamentale, e perciò assentibile con d.i.a. (cfr. T.A.R. Emilia Romagna – Bologna n° 36 del 19.1.2011; T.A.R. Puglia – Bari n° 222 del 6.2.2009). Al contrario, dev’essere qualificato intervento di nuova costruzione, ai sensi dell’art. 3 D.P.R. n. 380/2001, la realizzazione di un’opera costituita da pilastri e travi in legno di importanti dimensioni, atti a rendere la struttura solida e robusta e a far desumere una sua permanenza prolungata nel tempo (cfr. Cons. di Stato sez. IV, n° 4793 del 2.10.2008; T.A.R. Campania – Napoli n° 1438 del 12.3.2010): proprio in quest’ultima ipotesi è inquadrabile invero la fattispecie in discussione, posto che le rilevanti dimensioni e consistenza delle travi utilizzate, il loro stabile collegamento (a mezzo di bulloni e perni metallici) con una platea cementizia appositamente realizzata, la notevole estensione superficiaria ricoperta e la presenza di una copertura (ancorché precaria) risultano chiaro indice dell’essere preordinata l’opera ad un utilizzo prolungato nel tempo e non certo provvisorio
Peraltro, appunto l’imponenza della costruzione (da valutare comunque nella sua totalità e complessità – cfr. T.A.R. Lazio – Latina n° 259 del 10.5.2004) conferisce alla stessa caratteristiche di rilevanza edilizia, ambientale, estetica e funzionale, pur in assenza di opere in muratura e di chiusure perimetrali, con conseguente necessità di una sua abilitazione a mezzo di permesso di costruire, in ogni caso previo assenso dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesistico gravante in zona (non potendo farsi rientrare l’opera in alcuna delle ipotesi in cui l’art. 149 Decr. Leg.vo 42/2004 esclude la necessità dell’autorizzazione paesaggistica).
In ogni caso, una conferma della rilevanza paesaggistica dell’opera in questione deve essere tratta dalla circostanza che essa può ben essere ricondotta alla tipologia di intervento di cui al punto n. 8 dell’allegato 1 al D.P.R. 972010 n. 139, recante il regolamento del procedimento semplificato di autorizzazione paesaggistica per gli interventi di lieve entità, a norma dell’articolo 146, comma 9, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e successive modificazioni (8. Realizzazione di tettoie, porticati, chioschi da giardino e manufatti consimili aperti su più lati, aventi una superficie non superiore a 30 mq.).
Pertanto, in definitiva, va dichiarata l’insussistenza dei presupposti perché l’opera di cui alla d.i.a. prot. n° 7229 del 2.7.2008, presentata da Naclerio Fiorina, fosse assentita a mezzo di tale titolo edilizio (necessitando invece del rilascio di un permesso di costruire, peraltro conseguibile soltanto previa verifica della compatibilità paesaggistica di quanto in progetto); e, conseguentemente, va annullato il diniego opposto dal Comune di Agerola all’adozione, chiesta dalla ricorrente, di provvedimenti in sede di autotutela ex art. 21 nonies, riconducibili all’ambito dei poteri di vigilanza e controllo sul territorio.
Quanto, infine, alla domanda risarcitoria proposta dalla A., la stessa va respinta, non essendo sta fornita dall’interessata alcuna prova in ordine ai danni che pretende di aver subito in dipendenza del comportamento tenuto nell’occasione dal Comune di Agerola (danni, per di più, neppure precisati quanto alla loro tipologia).
L’accoglimento soltanto parziale del ricorso induce a compensare le spese di giudizio nei confronti della parte pubblica costituita, e a denegarne il rimborso nei confronti di quella privata non costituita.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)
definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, proposto da A.R., così provvede:
dichiara inammissibile la domanda annullatoria riferita ad un titolo edilizio che si sarebbe formato dopo la presentazione da parte di Naclerio Fiorina della d.i.a. prot. n° 7229 del 2.7.2008;
in accoglimento dell’ulteriore domanda annullatoria e della domanda di accertamento contestualmente proposta, dichiara l’insussistenza dei presupposti perché l’opera di cui alla d.i.a. prot. n° 7229 del 2.7.2008, presentata da Naclerio Fiorina, fosse assentita a mezzo di tale titolo edilizio (necessitando invece del rilascio di un permesso di costruire, peraltro conseguibile soltanto previa verifica della compatibilità paesaggistica di quanto in progetto), e, conseguentemente, annulla il diniego opposto dal Comune di Agerola all’adozione, chiesta dalla ricorrente, di provvedimenti in sede di autotutela ex art. 21 nonies, riconducibili all’ambito dei poteri di vigilanza e controllo sul territorio;
respinge la domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente;
dichiara compensate le spese di giudizio nei confronti della parte pubblica costituita, e ne denega il rimborso nei confronti di quella privata non costituita.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.