Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Nell’ambito di un processo di separazione giudiziale dei coniugi, il tribunale, con la sentenza che definiva il giudizio (del giugno 2004), revocava l’assegnazione della casa familiare a R. G., modificando la precedente ordinanza presidenziale (del gennaio 2001), che aveva disposto tale assegnazione.

Il marito, C.S., notificava alla R. (il (OMISSIS)) atto di precetto per il rilascio dell’immobile, unitamente alla sentenza di primo grado munita di formula esecutiva (già, nel novembre del 2005, confermata in sede di appello).

1.1. R. (con atto del 24 giugno 2006) proponeva opposizione all’esecuzione, ex art. 615 cod. proc. civ., lamentando la carenza del titolo esecutivo in mancanza dell’ordine di rilascio dell’immobile.

Nel contraddittorio di C., il Tribunale di Lecce, sezione distaccata di Casarano, in persona del giudice monocratico, rigettava l’opposizione (sentenza del 18 dicembre 2008).

2. Avverso la suddetta sentenza, R. propone ricorso per cassazione con unico motivo, corredato da quesito.

C. resiste con controricorso e deposita memoria.

Motivi della decisione

1. Il Tribunale ha fondato il rigetto dell’opposizione sulle argomentazioni essenziali che seguono. a) La quaestio iuris concerne l’efficacia esecutiva, o meno, del capo della sentenza di primo grado laddove, testualmente "revoca l’assegnazione della casa coniugale a R…", senza disporre nulla in ordine al rilascio entro un termine certo. b) Il principio costante, nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui posseggono l’efficacia tipica di titolo esecutivo le pronunce giudiziali di condanna ad un dare o ad un fare ben determinato, pur condiviso, non è applicabile al caso di specie. c) La sentenza azionata in executivis è peculiare perchè, se ha efficacia esecutiva, anche in assenza di apposita intimazione di rilascio (normalmente mancate), l’ordinanza presidenziale, ex art. 708 cod. proc. civ., che, all’esito di una fase sommaria, assegna la casa familiare, non può attribuirsi minore efficacia cogente ad una statuizione di analogo contenuto – che si differenzia solo perchè di revoca della precedente -, per di più, emanata all’esito di una cognizione piena.

2. Con l’unico motivo di ricorso, R. deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 474 cod. proc. civ. e difetti motivazionali.

2.1. Sottolinea l’assenza di qualunque statuizione di dare o fare e di rilascio entro un termine; mette in evidenza che il giudice di appello, nella controversia di separazione, ha ritenuto inammissibile l’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza di primo grado, non ritenendo applicabile l’art. 282 cod. proc. civ., in carenza di pronuncia di condanna.

Richiama la giurisprudenza sulla correlazione tra esecuzione coattiva e provvedimento di condanna dell’obbligato a mutare la realtà di fatto. Ribadisce che non è aziona bile in executivis la sentenza che statuisce solo sulla premessa logico-giuridica dell’obbligo di consegna, senza la statuizione inequivoca dell’obbligo restitutorio.

2.2. Sul piano della motivazione della sentenza impugnata, pone in rilievo che nessun pregio ha la correlazione tra ordinanza presidenziale, ex art. 708 cod. proc. civ., e sentenza di revoca della stessa, basata sulla pronuncia all’esito dello svolgimento ordinario del processo da parte di un giudice collegiale, contrapposta al carattere sommario dell’ordinanza.

2.3. In definitiva, secondo la ricorrente, la sentenza di revoca dell’ordinanza di assegnazione pone il detentore in una situazione di utilizzo senza titolo, che facoltizza il proprietario ad esercitare un’azione ordinaria di rilascio.

3. Il ricorso va rigettato. La pronuncia del giudice di merito è conforme a diritto.

La questione all’attenzione della Corte è:

se la revoca dell’assegnazione della casa familiare – disposta, con provvedimento presidenziale o del giudice, o (come nella specie) con sentenza – sia, o meno, titolo idoneo per l’esecuzione, quando (come nella specie) non contenga esplicitamente la condanna al rilascio.

La questione si pone, indifferentemente, per il provvedimento anticipatorio e provvisorio, ex artt. 708 e 710 cod. proc. civ., e per la sentenza, stante l’art. 189 disp. att. cod. proc., in base al quale il primo costituisce titolo esecutivo.

Il carattere di novità della questione rende opportuna l’integrazione della motivazione del giudice di merito.

Il Collegio reputa di dare risposta affermativa al quesito, atteso che la condanna al rilascio deve ritenersi implicita nel provvedimento e nella sentenza con cui viene revocata l’assegnazione della casa familiare.

4. Vanno messi in evidenza tre profili rilevanti ai fini della risoluzione della questione.

4.1. Il primo è dato dalla necessità di assumere un’ottica non parziale. La questione deve essere affrontata considerando anche l’ipotesi, speculare, dell’attribuzione (con provvedimento anticipatorio o con sentenza) dell’assegnazione a uno dei coniugi, senza esplicita condanna al rilascio (allontanamento) nei confronti dell’altro. Si tratta, infatti, del conferimento e della revoca dello stesso diritto, rispetto ai quali la condanna al rilascio prende direzioni diverse; rispettivamente, il non assegnatario e l’assegnatario che perde tale qualifica.

4.2. Il secondo è dato dalla portata della previsione legislativa (art. 189 disp. att. cod. proc. civ.).

In origine, in un contesto ordinamentale di non generale esecutività delle sentenze non passate in giudicato, tale disposizione – attributiva di efficacia esecutiva espressamente riferita solo ai provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse dei coniugi e della prole – non poteva non concernere anche le sentenze. Altrimenti, la ratto, evidentemente di tempestività ed effettività della tutela di interessi primari, che aveva indotto il legislatore a tale scelta, sarebbe stata vanificata dalla emanazione della decisione definitiva.

Nessuno ha mai dubitato che tra i provvedimenti temporanei e urgenti ex artt. 708 e 710 cod. proc. civ., cui si applica il 189 cit., rientri quello relativo all’abitazione familiare, anche se introdotto formalmente solo nel 1975, con la legge di riforma del diritto di famiglia. Infatti, esso partecipa della stessa ratto ed era astrattamente ricomprensibile tra i provvedimenti reputati opportuni, ai sensi dell’originaria formulazione dell’art. 708 cod. proc. civ..

4.3. Il terzo profilo è dato dalla peculiarità del diritto in argomento.

Verranno messi in evidenza solo gli aspetti strettamente necessari a cogliere meglio la fase dell’esecuzione dello stesso.

L’assegnazione si sostanzia unicamente nel diritto di continuare a vivere nell’abitazione familiare (al godimento della stessa, secondo l’art. 155 quater, cod. civ., introdotto dalla L. 8 febbraio 2006, n. 54) senza l’altro coniuge.

Nasce, formalmente nel 1975, con l’esigenza di regolare le crisi coniugali; ha la funzione di perseguire interessi primari, di natura personale, essenzialmente collegati alla tutela dei figli.

Secondo la giurisprudenza costante, e la dottrina assolutamente dominante, si tratta di diritto personale di godimento, sui generis, proprio per la collocazione nell’ambito dei rapporti familiari in crisi.

La caratteristica essenziale, connaturale alla funzione, è di costituire un limite rispetto a un diritto dominicale di altri (l’altro coniuge o un terzo) sullo stesso bene; è presupposto per la successione ex lege nel contratto di locazione (L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 6); vale anche rispetto ad altri contratti costitutivi di diritto personale sullo stesso bene, quali il comodato.

Esso si esaurisce nel godimento della casa senza il coniuge; dato essenziale, che non è stato messo in discussione neanche con l’introduzione dell’affido condiviso dei figli. Costituisce un limite, di carattere eccezionale, posto all’ordinario assetto dei rapporti reali e obbligatori sull’immobile.

L’unicità contenutistica/strutturale e il costituire un limite ai diritti degli altri sulla casa familiare, conforma il momento attributivo e la revoca.

4.3.1. Rispetto al momento dell’attribuzione, il diritto non può venire ad esistenza se non si accompagna all’allontanamento dalla casa familiare dell’altro coniuge. Se non c’è l’allontanamento (il rilascio) da parte dell’altro coniuge, non manca solo la possibilità di esercitare un diritto (in astratto esistente sulla carta); manca il diritto stesso, essendo il godimento esclusivo l’unico contenuto della assegnazione.

Sul piano dell’esecuzione, ciò comporta che il provvedimento, o sentenza, con cui il diritto è attribuito, contiene in sè, implicitamente, la condanna al rilascio nei confronti dell’altro coniuge; attribuzione e rilascio non si pongono su due piani distinti: il rilascio non si pone come consequenziale all’attribuzione, ma come coessenziale per la nascita stessa del diritto. Conseguente è l’irrilevanza dell’esistenza o meno dell’espresso ordine di rilascio nel provvedimento/sentenza attributivi del diritto e l’idoneità del titolo, contenente anche solo l’espressa attribuzione del diritto, all’esecuzione.

4.3.1.1. Del resto, la Corte non ha dubitato che l’ordinanza attributiva del diritto ad uno dei coniugi di abitare la casa familiare sia soggetta, in mancanza di spontaneo adempimento, ad esecuzione coattiva (in via breve, tramite l’ufficiale giudiziario, o mediante normale procedura di esecuzione forzata) (Cass. 1 settembre 1997, n. 8317).

4.3.2. Rispetto al momento della revoca, essendo venuto meno -secondo la valutazione ritenuta dal giudice – il diritto speciale attribuito, cioè essendo stata esclusa la fruizione della casa familiare in capo a colui che ne aveva il godimento esclusivo, si determina un effetto uguale e contrario a quello dell’assegnazione; cosi, destinatario della condanna al rilascio diventa chi non è più assegnatario, con il conseguente riespandersi dell’ordinario regime giuridico sulla casa familiare.

4.4. In conclusione, la natura speciale del diritto di abitazione della casa familiare, che non esiste senza allontanamento dalla casa familiare di chi non è titolare dello stesso (nel caso dell’attribuzione) e che, quando smette di esistere con la revoca, determina una situazione eguale e contraria in capo a chi lo ha perduto, con conseguente necessario allontanamento dello stesso, consente al provvedimento/sentenza di essere eseguito per adeguare la realtà al decisum, anche se il profilo della condanna non sia esplicitato, proprio perchè la condanna è implicita, in quanto connaturale al diritto, sia quando viene attribuito, sia quando viene revocato.

Nè tale soluzione interferisce con la giurisprudenza consolidata che, prima della formazione della cosa giudicata, ritiene eseguibili:

solo le sentenze di condanna (Cass. 6 febbraio 1999, n. 1037), comprese le statuizioni di condanna alle spese, indipendentemente dalla accessorietà al capo di condanna (Cass. 10 novembre 2004, n. 21367); esclude l’esecutività di condanne consequenziali, in rapporto di sinallagmaticità con capi aventi natura costitutiva, nei quali l’effetto costitutivo si produce solo con il giudicato (Sez. Un. 22 febbraio 2010, n. 4059). Nel nostro caso, infatti, per la natura del diritto in argomento – che si sostanzia solo nel godimento esclusivo senza l’altro coniuge, con la conseguenza che non esiste senza rilascio del non titolare (nel caso dell’attribuzione) e comporta un contestuale obbligo di rilascio quando viene meno il suo unico contenuto (nel caso di revoca) – non si pone il problema della scissione temporale tra effetti costitutivi ed effetti consequenziali perchè il provvedimento/sentenza, di assegnazione e di revoca, contiene in se stesso una condanna al rilascio.

5. Non può prendersi in esame la richiesta del contro ricorrente, contenuta nella memoria ex art. 378 cod. proc. civ., di condanna della ricorrente alle spese per lite temeraria, ex art. 96 cod. proc. civ., atteso che le memorie possono contenere solo argomentazioni esplicative, mentre tale domanda avrebbe potuto essere proposta solo con ricorso incidentale.

5.1. In ragione della novità della questione di diritto, mai affrontata dalla giurisprudenza di legittimità, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente le spese processuali del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione rigetta il ricorso; compensa integralmente le spese tra le parti.

Così deciso in Roma, il 5 dicembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con nota depositata il 29.10.2011, la Prefettura di Milano ha depositato copia del contratto di soggiorno sottoscritto dall’attuale ricorrente con il lavoratore N.V.F.M.;

deve pertanto ritenersi cessata la materia del contendere nella presente controversia, avendo perso efficacia il decreto di rigetto dell’istanza di emersione ed essendo stata soddisfatta la pretesa dell’esponente (cfr. art. 34, ultimo comma, del D.Lgs. 104/2010);

le spese sono poste a carico dell’Amministrazione e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara cessata la materia del contendere.

Condanna il Ministero dell’Interno al pagamento delle spese di causa, che liquida in euro 1000,00 (mille/00), oltre accessori di legge (IVA e CPA) e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con avviso del giugno 2009 la Regione Sicilia ha indetto una gara per l’affidamento, col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di "Rafforzamento delle capacità di azione delle Autorità per l’amministrazione della Giustizia della Regione Sicilia – Procura di Palermo, Tribunale di Catania e Corte d’Appello di Catania".

All’esito delle operazioni di valutazione dei vari progetti presentati, l’offerta prodotta dal R.T.I. di cui è mandataria la Lattanzio e Associati (d’ora in poi: Lattanzio) è risultata prima in graduatoria, ma è stata esclusa per anomalia. La Lattanzio ha impugnato tale esclusione con ricorso al T.A.R. Palermo, lamentando che la verifica di anomalia si era svolta in violazione dei principi comunitari sul necessario contraddittorio.

Con ordinanza n. 10/2010 (poi confermata in appello) l’adito Tribunale ha accolto l’istanza cautelare contestualmente versata dalla ricorrente.

Per l’effetto la Regione ha revocato in autotutela gli atti impugnati ed ha dato corso al rinnovo della procedura di verifica della congruità dell’offerta la quale, al termine del procedimento, è stata nuovamente ritenuta anomala.

La nuova dichiarazione di anomalia è stata impugnata dalla Lattanzio con un primo ricorso per motivi aggiunti.

Il successivo provvedimento col quale la Regione ha definitivamente aggiudicato l’appalto all’IRAPS onlus, odierna appellata, è stato impugnato dalla Lattanzio con un secondo ricorso per motivi aggiunti.

Tale ricorso è stato correttamente notificato nei termini di decadenza all’Assessorato e alla Presidenza regionale; per quanto riguarda la controinteressata aggiudicataria il ricorso stesso è stato notificato nei termini presso la sede legale dell’Istituto ma fuori dei termini presso il procuratore costituito: infatti, un primo e tempestivo tentativo di notifica non era andato a buon fine per erronea indicazione del domicilio di studio di detto procuratore.

Con la sentenza impugnata il Tribunale ha perciò dichiarato irricevibili i motivi aggiunti proposti avverso la aggiudicazione definitiva e, in conseguenza dell’inoppugnabilità di tale atto, improcedibili il ricorso introduttivo e il primo atto di motivi aggiunti.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello all’esame dalla soccombente Lattanzio la quale ne domanda l’integrale riforma sul punto di rito, riproponendo per conseguenza tutte le doglianze di merito versate in primo grado avverso la dichiarazione di anomalia.

L’appellante chiede altresì il subentro nel contratto o, in via gradata, il risarcimento per equivalente dei danni patiti a seguito dell’ingiusta esclusione.

Si è costituito il resistente Assessorato.

Si è altresì costituita la controinteressata IRAPS onlus chiedendo la reiezione dell’avverso ricorso.

Le parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.

Alla pubblica udienza del 29 giugno 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

Con il primo motivo l’appellante deduce che ha errato il T.A.R. nel ritenere irricevibili i motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione definitiva, per inesistenza della relativa notificazione alla controinteressata IRAPS onlus.

Osserva al riguardo l’appellante che in realtà la notifica alla sede dell’Istituto, effettuata nei termini decadenziali, è affetta non da inesistenza ma da nullità sanabile in virtù della avvenuta costituzione della controinteressata stessa.

In ogni caso, avendo il procuratore dell’IRAPS più volte modificato l’elezione di domicilio nel corso del giudizio, l’errore materiale compiuto dalla notificante doveva reputarsi scusabile.

Il mezzo è fondato.

Al fine di chiarire i contorni fattuali della questione controversa, giova ricordare che il ricorso (per motivi aggiunti) contro l’aggiudicazione definitiva è stato correttamente notificato dalla Lattanzio nei termini di decadenza all’Amministrazione presso l’Avvocatura erariale.

Per quanto riguarda la controinteressata aggiudicataria IRAPS onlus il ricorso stesso è stato notificato nei termini presso la sede legale dell’Istituto ma fuori dei termini presso il procuratore e domiciliatario costituito: infatti, un primo e tempestivo tentativo di notifica non era andato a buon fine per erronea indicazione dell’indirizzo di studio di detto procuratore.

Tanto premesso, l’art. 43 del codice del processo amministrativo prevede che la notifica dei motivi aggiunti avviene ai sensi dell’art. 170 cod. proc. civ. e dunque – al pari di tutte le notificazioni e comunicazioni nel corso del giudizio – al procuratore costituito nel domicilio eletto.

In concreto – in virtù del rinvio c.d. esterno contenuto nell’art. 39 comma 2 c.p.a. – la disciplina delle notificazioni degli atti del processo amministrativo si rinviene anch’essa nel codice di procedura civile il quale, dopo aver individuato all’art. 160 le ipotesi di nullità della notificazione, conferma peraltro l’applicabilità in materia del principio di sanatoria o convalidazione espresso dall’art. 156 comma terzo secondo cui "La nullità non può mai essere pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui era destinato".

In tale quadro di riferimento normativo è consolidata nella giurisprudenza civile di legittimità la distinzione in base alla quale la notifica eseguita in luogo o a soggetti diversi da quelli dovuti comporta l’inesistenza della notifica stessa solo in difetto di alcuna attinenza o riferimento o collegamento di quel luogo o soggetto con il destinatario, altrimenti la notifica è affetta da semplice nullità. (cfr. fra le tante Cass. civ. – II sez. n. 6470 del 2011).

Analogamente, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che la notificazione del ricorso deve ritenersi inesistente quando manchi del tutto ovvero sia stata effettuata in un luogo o con riguardo a persona che non abbiano alcun riferimento con il destinatario della notificazione stessa, risultando a costui del tutto estranea, mentre è affetta da nullità quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge, un collegamento risulti tuttavia ravvisabile, così da rendere possibile che l’atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario. (V sez. n. 8970 del 2009).

Applicando questi costrutti interpretativi al caso di specie deve osservarsi che la notificazione dei motivi aggiunti eseguita tempestivamente dalla ricorrente presso la sede legale dell’Istituto controinteressato deve ritenersi affetta da nullità e non da giuridica inesistenza, come erroneamente ritenuto dal T.A.R.

Conseguentemente, tale nullità risultava sanabile con decorrenza ex tunc per effetto della costituzione del convenuto in virtù appunto della convalidazione dell’atto per raggiungimento dello scopo di cui al richiamato art. 156 comma terzo cod. proc. civ.

Infatti nel caso all’esame – in cui si tratta della notifica di motivi aggiunti in corso di causa – l’IRAPS onlus era regolarmente costituita in giudizio e i suoi procuratori hanno presenziato all’udienza nella quale il ricorso e i motivi aggiunti sono stati trattenuti in decisione, senza del resto sollevare espressamente a verbale eccezioni in merito alla tempestività della loro notifica.

La sentenza impugnata va quindi riformata nella parte in cui – in conseguenza della dichiarata irricevibilità dell’impugnazione proposta avverso l’aggiudicazione definitiva – ha omesso di pronunciarsi sul merito delle censure dedotte da Lattanzio contro i vari atti della procedura anteriori alla sua definizione.

Quanto sopra, ferma restando l’improcedibilità delle censure originariamente dedotte dalla ricorrente avverso la prima dichiarazione di anomalia della sua offerta, avendo l’Amministrazione – per impulso della pronuncia cautelare adottata dal TAR – revocato tale dichiarazione, dando luogo ad una nuova valutazione in contraddittorio della congruità dell’offerta anch’essa conclusasi negativamente.

In tale prospettiva va quindi esaminato il primo e centrale motivo di merito col quale l’appellante deduce l’illegittimità della seconda dichiarazione di anomalia, in quanto sostanzialmente fondata su rilievi che avrebbero dovuto essere in realtà espressi in sede di valutazione dell’offerta economica.

Evidenzia al riguardo l’appellante che l’Amministrazione ha individuato la principale ragione di inadeguatezza dell’offerta nella previsione di un insufficiente numero di giornate lavorative di "front office" ed ha dunque formulato il giudizio di anomalia riesaminando in realtà un elemento di natura tecnico-qualitativa, come tale già positivamente preso in considerazione nella fase logicamente precedente di valutazione dell’offerta tecnica.

Il mezzo non può trovare accoglimento.

Come è noto, per consolidata giurisprudenza le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte sono espressione di un potere tecnico discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale soltanto ove emergano in modo indubitabile la manifesta illogicità, l’esistenza di macroscopici errori di fatto e l’inattendibilità complessiva delle valutazioni tecniche operate.

Ciò comporta che il giudice amministrativo, nel sindacare le valutazioni espresse dall’Amministrazione appaltante, non può sostituirsi ad essa effettuando un autonomo giudizio di congruità, ma deve limitarsi ad un sindacato solo estrinseco, controllando la logicità dell’iter motivazionale del provvedimento di esclusione alla luce delle giustificazioni fornite dall’impresa nel sub procedimento di verifica dell’anomalia.

Applicando questi criteri al caso in esame, osserva il Collegio che le determinazioni dell’Amministrazione non esibiscono alcuno dei richiamati profili di disfunzionalità.

Infatti può escludersi che in sede di verifica dell’anomalia la stazione appaltante – invece di limitarsi a valutare la compatibilità del prezzo offerto rispetto alle prestazioni da eseguire – abbia in sostanza rivalutato i contenuti dell’offerta tecnica.

Sotto il profilo da ultimo richiamato, deve infatti precisarsi che l’offerta tecnica formulata dalla Lattanzio contemplava il numero totale delle giornate lavorative dei vari operatori coinvolti nella realizzazione del progetto, senza precisare analiticamente – non essendo ciò richiesto dal bando – la proporzione tra prestazioni giornaliere da effettuare mediante presenza diretta dei vari operatori negli uffici giudiziari (front office) e prestazioni da effettuare nella sede dell’impresa (back office). Del tutto logicamente tale distinzione – rilevante dal punto di vista dei costi perchè ai professionisti non residenti quando si recano negli uffici giudiziari deve essere corrisposta l’indennità di trasferta a copertura delle spese di soggiorno sostenute – è dunque emersa in sede di valutazione della congruità del ribasso offerto da Lattanzio, ribasso appunto fondato sul costo di 500 giornate lavorative – su 1650 totali indicate in offerta tecnica – di front office, di cui 350 con indennità di trasferta.

Del resto, come si vedrà, la stessa Lattanzio in sede di contraddittorio sia scritto che orale ha ripetutamente e decisivamente riconosciuto che l’indicazione delle giornate lavorative all’interno dell’offer-ta tecnica era indicativa e generica e che solo con l’offerta economica è venuta in rilievo la stima delle giornate da svolgersi presso gli uffici giudiziari.

Ne consegue che quando la stazione appaltante ha giudicato che le giornate lavorative di front office desumibili dall’offerta economica erano inferiori a quelle necessarie per la corretta prestazione dei servizi offerti dalla ricorrente non ha dunque riesaminato i contenuti dell’offerta tecnica ma ha invece ragionevolmente ritenuto che il prezzo offerto fosse incongruo rispetto al dimensionamento concreto del servizio da attuare.

Le specifiche considerazioni ora svolte sarebbero sufficienti a determinare la reiezione del mezzo in rassegna.

Per completezza, si deve però aggiungere che anche in linea generale la tesi dell’appellante non risulta condivisibile nella parte in cui predica l’assoluta impossibilità per l’Amministrazione di riesaminare – in sede di valutazione dell’anomalia – i contenuti dell’offerta tecnica.

Come è noto, secondo la giurisprudenza nel caso in cui la procedura di gara (come nell’appalto concorso ovvero nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) è caratterizzata da una netta separazione tra la valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che la valutazione delle offerte tecniche deve concludersi prima che il seggio di gara prenda conoscenza delle percentuali di ribasso offerte, onde evitare ogni possibile influenza nella valutazione dell’offerta tecnica. (V sez. n. 1734 del 2011).

Fermo restando tale criterio ermeneutico che trova del resto salda base normativa nell’art. 91 comma 3 del D.P.R. n. 554 del 1999, deve però considerarsi che negli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la struttura dei costi disaggregati nell’offerta economica costituisce fisiologicamente un parametro di immediato riscontro della consistenza qualitativa dell’offerta tecnica e del punteggio alla stessa attribuito. Di conseguenza in sede di valutazione della congruità economica complessiva dell’offerta, la stazione appaltante ben può verificare in chiave di costo la congruità di specifici profili prestazionali genericamente esplicitati nell’offerta tecnica.

Questo indirizzo interpretativo è avvalorato, dopo le modifiche introdotte dall’art. 4 quater del D.L. n. 78 del 2009 convertito dalla L. n. 102 del 2009, dal testo attuale dell’art. 87 del codice appalti (rubricato ai Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse) il quale al comma 1 prevede che "Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, nonchè, in caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta …".

Resta così chiarito, anche per effetto delle norme sopravvenute, che nel procedimento di verifica dell’anomalia le giustificazioni possono riguardare non solo il totale delle voci di prezzo ma anche gli altri elementi – diversi dal prezzo – in base ai quali l’offerta è valutata.

Il che conferma l’infondatezza della tesi dell’appellante, tutta poggiante sull’erroneo rilievo della assoluta preclusione – quasi una sorta di giudicato interno di natura procedimentale – per la stazione appaltante di approfondire in chiave di costo la sostenibilità e congruità delle soluzioni tecniche prefigurate dalla concorrente.

Il mezzo in rassegna va dunque disatteso. Con ulteriore motivo l’appellante nega che il legale rappresentante di Lattanzio, in sede di contraddittorio orale, abbia proceduto ad una inammissibile rimodulazione della propria offerta.

Il mezzo è privo di fondamento, risultando dagli atti che la Lattanzio, peraltro anche in sede di contraddittorio scritto, si è più volte dichiarata disponibile ad implementare il numero delle giornate lavorative di front office, con conseguente sensibile incremento del costo del servizio, asseritamente recuperabile mediante contrazione dell’utile.

Al riguardo, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, nelle procedure di evidenza pubblica la fase della verifica di anomalia dell’offerta in contraddittorio ha la precipua funzione di chiarire (ed integrare) ove necessario i costi e la relativa analisi già previamente effettuata in sede di offerta, ossia di specificare le ragioni, ove non ancora esaurientemente esplicitate, per cui l’offerta nel suo complesso, e nelle singole voci di costo, è in definitiva attendibile.

E’ quindi estranea a detta fase la possibilità di modificare l’offerta, nel suo complesso ovvero nelle principali voci che concorrono a formarla, dal momento che tale successiva rimodulazione di elementi essenziali dell’offerta viola il principio di parità tra i concorrenti.

Infatti, come è stato chiarito, il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire "in itinere" ma mira, al contrario, a verificare la serietà di un’offerta consapevolmente già formulata e tendenzialmente immutabile; pertanto, in sede di giustificazioni non si può consentire che vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo, al solo scopo di "far quadrare i conti" ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo. (VI sez. n. 3759 del 2010).

Con ulteriore motivo l’appellante deduce la carenza di motivazione che vizia l’atto di esclusione, sostenendo che la stazione appaltante non avrebbe in realtà esplicitato le ragioni in base alle quali l’offerta è stata ritenuta, pur dopo le delucidazioni offerte in contraddittorio dalla Lattanzio, anormalmente bassa.

Il mezzo è infondato.

Nel caso all’esame infatti il giudizio finale di anomalia, motivato per relationem con riferimento ai verbali della Commissione incaricata della verifica, dà puntuale ed esaustivo conto – come si è visto in fase di esame delle censure al riguardo spiegate dall’appellante – delle ragioni in base alle quali l’offerta della Lattanzio non ha superato la verifica di congruità.

Sulla base delle esposte considerazioni va ovviamente respinta per difetto assoluto dei presupposti la richiesta risarcitoria qui riproposta dall’appellante.

In conclusione l’appello va quindi respinto, restando confermata con diversa motivazione la sentenza impugnata. Ogni altro motivo od eccezione – ivi compresa la questione relativa alla omessa indicazione degli oneri di sicurezza – può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese del giudizio possono essere compensate, avuto riguardo alla soccombenza delle parti appellate sui profili di rito.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.

Compensa tra le parti spese e onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con provvedimento del 20 aprile 2009 la Corte d’Appello di Bologna ha disposto la revoca del beneficio dell’indulto, di cui alla L. n. 241 del 2006, concesso a T.R. dal Tribunale di Ravenna con ordinanza del 23 aprile 2007, avendo egli commesso, entro il termine di anni 5 dall’entrata in vigore del citato provvedimento di clemenza, un nuovo delitto non colposo, per il quale aveva riportato condanna a pena detentiva superiore ad anni 2, come da sentenza del Tribunale di Ravenna del 7 aprile 2008, irrevocabile il 3 maggio 2008. 2. Avverso detta ordinanza della Corte d’appello di Bologna T. R. propone personalmente ricorso per cassazione, deducendo violazione di legge in quanto l’avviso di fissazione di udienza era stato notificato all’avv. Luciano BERTOLUZZA del foro di Bologna, erroneamente indicato come suo difensore di fiducia, atteso che egli non aveva mai nominato detto avvocato come suo difensore nella fase dell’esecuzione, si che la notifica eseguita nei confronti dell’avv. BERTOLUZZA era da ritenere nulla, non rilevando l’inerzia del difensore d’ufficio nominato in udienza ex art. 97 cod. proc. pen., comma 4.

Motivi della decisione

1. Il ricorso proposto da T.R. è fondato.

2.Va preliminarmente rilevato che il ricorso dal medesimo proposto non può considerarsi tardivo, atteso che erroneamente il provvedimento impugnato è stato notificato all’avv. Luciano BERTOLUZZA, nella sua veste di difensore di fiducia del ricorrente nella fase del giudizio di merito.

3. E’ infatti nota la giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale la nomina del difensore di fiducia effettuata per il giudizio di merito non vale anche per la fase esecutiva, salvo che per l’ipotesi, non ricorrente nella specie, dell’esecuzione della pena detentiva, si che la notifica del provvedimento avrebbe dovuto essere effettuata al difensore d’ufficio all’uopo nominato (cfr. Cass. Sez. 3 n. 9890 del 23/01/2003 dep. 04/03/2003, Varavallo, Rv. 224828).

4. Pertanto è da ritenere che, nella specie, il termine per impugnare il provvedimento non è mai decorso per il difensore, con conseguente tempestività del ricorso in esame.

5. E’ pertanto consentito esaminare nel merito l’ordinanza impugnata;

ed al riguardo si osserva che, alla stregua della giurisprudenza di questa Corte, la pena rilevante ai fini della revoca dell’indulto, in caso di reati riuniti col vincolo della continuazione commessi entro il quinquennio dall’entrata in vigore del provvedimento di clemenza, va individuata, con riferimento ai reati satellite, nell’aumento di pena in concreto inflitto a titolo di continuazione per ciascuno di essi e non con riferimento alla sanzione edittale minima prevista per le singole fattispecie criminose astrattamente considerate (cfr., in termini, Cass. SS.UU. n. 21501 del 23/04/2009 dep. 22/05/2009, Astone, Rv. 243380) e si deve avere riguardo alla pena erogata per il reato più grave e non a quella complessiva (cfr. tra le molte, le sentenze di questa sezione 6/12/95, Cioffi, rv. 203751 e 28395, Scalese rv. 201.281) – e T.R. il beneficio dell’indulto, concessogli con la legge n. 241 del 2006, in quanto nel quinquennio successivo il medesimo ha commesso più reati di furto aggravato, riuniti col vincolo della continuazione, giudicati dal Tribunale di Ravenna con sentenza del 7 aprile 2008 irrevocabile il 3 maggio 2008, per i quali ha conseguito la pena di anni 2 di reclusione ed Euro 300,00 di multa. Essendo pertanto i reati giudicati con detta sentenza riuniti col vincolo della continuazione, ai fini della revoca dell’indulto, in applicazione del principio di diritto sopra illustrato, occorreva tener conto non della sanzione globale inflitta al T., ma delle sanzioni in concreto al medesimo inflitte per ciascuno dei reati riuniti col vincolo della continuazione.

7. E poichè, in tal modo, la condanna a pena detentiva riportata dal ricorrente per il reato più grave della continuazione risulta certamente inferiore al limite di anni 2, di cui alla L. n. 241 del 2006, art. 1, comma 3, l’impugnata ordinanza va annullata senza rinvio, con immediata comunicazione della presente decisione al P.G. presso la Corte d’appello di Bologna per i provvedimenti di sua competenza.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata.

Si comunichi immediatamente la decisione al Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Bologna.

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