Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

che S.C., con ricorso del 26 gennaio 2010, ha impugnato per cassazione – deducendo un unico articolato motivo di censura -, nei confronti del Ministro dell’economia e delle finanze, il decreto della Corte d’Appello di Napoli depositato in data 15 dicembre 2008, con il quale la Corte d’appello, pronunciando sul ricorso della S. – volto ad ottenere l’equa riparazione dei danni non patrimoniali ai sensi della L. 24 marzo 2001, n. 89, art. 2, comma 1, in contraddittorio con il Ministro dell’economia e delle finanze – il quale, costituitosi nel giudizio, ha concluso per l’inammissibilità o per l’infondatezza del ricorso -, ha dichiarato la nullità della procura ad litem e del ricorso ed ha compensato le spese del giudizio;

che il Ministro dell’economia e delle finanze, benchè ritualmente intimato, non si è costituito nè ha svolto attività di fensiva;

che la Corte d’Appello di Napoli, con il suddetto decreto impugnato ha dichiarato la nullità della procura ad litem e, conseguentemente, del ricorso, per difetto di jus postulando, osservando che: "Nel caso in esame, non solo vi è un cenno generico nel mandato ad un giudizio di equa riparazione, sicchè la procura conferita su un foglio a parte non pare riferibile in termini convincenti proprio alla procedura in oggetto. Ed invero, si tratta di un autonomo mandato, rilasciato, con diversi caratteri di stampa, su distinto foglio, di diversa consistenza, senza timbro di congiunzione col ricorso, privo di numerazione e di data. Considerato quindi che si tratta di un giudizio di primo grado, di natura seriale, ritiene questa Corte che la medesima non si possa ragionevolmente considerare apposta in calce all’atto introduttivo in esame, e cioè specificamente diretta proprio all’introduzione della domanda in oggetto, potendo ipotizzarsi che in astratto sia stata rilasciata a fronte di un qualsiasi eventuale giudizio della stessa natura";

che, all’esito dell’odierna Camera di consiglio, il Collegio ha deliberato di adottare la motivazione semplificata.
Motivi della decisione

che, con l’unico motivo di censura vengono denunciati come illegittimi, per violazione dell’art. 83 cod. proc. civ.: a) la omessa considerazione che l’unico requisito di validità della procura ad litem è costituito dalla materiale congiunzione di tale procura all’atto cui si riferisce; b) l’omessa considerazione che il tenore letterale della procura non lascia adito a dubbi circa il riferimento della stessa al ricorso per equa riparazione proposto dinanzi alla Corte napoletana;

che il ricorso merita accoglimento;

che, nella specie, la procura ad litem è stata conferita su foglio separato, materialmente congiunto al ricorso per equa riparazione, ed è del seguente, testuale tenore: "Avvocato V.P., rappresentatemi e difendetemi nel procedimento nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze innanzi alla Corte di Appello territorialmente competente ed in ogni stato e grado dello stesso, al fine di richiedere l’equa riparazione spettante per la violazione dell’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo …";

che, secondo il prevalente e consolidato orientamento di questa Corte, il requisito, posto dall’art. 83 cod. proc. civ., comma 3, ultimo periodo (aggiunto dalla L. 27 maggio 1997, n. 141, art. 1), della materiale congiunzione tra il foglio separato, con il quale la procura sia stata rilasciata, e l’atto cui essa accede, non si sostanzia nella necessità di uni cucitura meccanica, ma ha riguardo ad un contesto di elementi che consentano, alla stregua del prudente apprezzamento di fatti e circostanze, di conseguire una ragionevole certezza in ordine alla provenienza dalla parte del potere di rappresentanza ed alla riferibilità della procura stessa al giudizio di cui si tratta, con la conseguenza che, ai fini della validità della procura, non è richiesto che il rilascio di essa su foglio separato sia reso necessario dal totale riempimento dell’ultima pagina dell’atto cui accede, nè che la procura sia redatta nelle prime righe del foglio separato, non essendo esclusa la congiunzione dalla presenza di spazi vuoti (cfr., ex plurimis, le sentenze n. 12332 del 2009 e 7731 del 2004);

che, nella specie, i Giudici a quibus hanno affermato che la procura ad litem in questione "non pare riferibile in termini convincenti proprio alla procedura in oggetto", in quanto essa è stata rilasciata "con diversi caratteri di stampa, su distinto foglio, di diversa consistenza, senza timbro di congiunzione col ricorso, privo di numerazione e di data", sicchè la procura medesima non si può "ragionevolmente considerare apposta in calce all’atto introduttivo in esame, e cioè specificamente diretta proprio all’introduzione della domanda in oggetto, potendo ipotizzarsi che in astratto sia stata rilasciata a fronte di un qualsiasi eventuale giudizio della stessa natura";

che, invece, il prudente apprezzamento di fatti circostanze, consente di conseguire una ragionevole certezza in ordine alla riferibilità della procura stessa al giudizio di cui si tratta;

che, infatti, la materiale congiunzione della procura al ricorso per equa riparazione de quo costituisce già un serio indice di riferimento di essa al processo in questione, indice supportato sia dalla sottoscrizione della ricorrente certificata autografa dal difensore, sia dalla specifica individuazione del Ministero dell’economia e delle finanze quale parte convenuta, sia mediante il richiamo dell’art. 6 della CEDU – dalla precisa indicazione dell’oggetto della causa, costituito dalla richiesta di indennizzo per l’irragionevole durata del processo presupposto;

che, a fronte di tali indici, perde rilievo il richiamo della procura alla "Corte di Appello territorialmente competente", ove solo si considerino le incertezze interpretative della giurisprudenza di questa Corte sul punto, che hanno richiesto l’intervento risolutore delle Sezioni Unite con le sentenze nn. 6306 e 6307 del 2010;

che, pertanto, il decreto impugnato deve essere annullato, con la conseguenza che la causa deve essere rinviata alla Corte di Appello di Napoli, in diversa composizione, che provvederà alla trattazione ed alla decisione della causa medesima, nonchè a regolare anche le spese del presente grado del giudizio.
P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa il decreto impugnato e rinvia, anche per le spese, alla Corte di Appello di Napoli, in diversa composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La ricorrente S.C. – comproprietaria, con la madre e le sorelle, di un immobile adibito a civili abitazioni, in catasto del Comune di Scafati, al fol. 21, p.lla 18, sub 4, 5, 6, 7, 8, e 9 – lamentava che la controinteressata, sig.ra A.J., aveva presentato una prima denunzia d’inizio attività, nel luglio 2008, al Comune, assumendo di voler realizzare un intervento di risanamento conservativo e di ristrutturazione edilizia, per la realizzazione di un’attrezzatura privata a carattere culturale, con garage interrato pertinenziale, relativamente ad un fabbricato di proprietà della medesima, sito alla via Budi di Scafati, in catasto al fol. 22, p.lle 1522 e 1242, sub 1 e 2, ricadente in zona A5 del P. R. G., in area ad elevato rischio idraulico del Piano Stralcio per l’assetto idrogeologico, redatto dall’Autorità di Bacino del Sarno; rappresentava che i lavori erano peraltro iniziati, in totale difformità da quelli, di cui alla predetta d. i. a., avendo la controinteressata completamente demolito l’edificio preesistente; assumeva, inoltre, d’essere venuta a conoscenza che nel luglio 2009 era stata presentata, per conto della Sig.ra A., una "sorta di d. i. a. in variante" che prevedeva ulteriori demolizioni, rispetto a quelle originariamente rappresentata nella d. i. a. del 17.07.08; tanto premesso, impugnava tali denunzie d’inizio attività, il silenzio sulle stesse serbato dal Comune di Scafati, nonché l’atto dell’Autorità di Bacino del Sarno, specificato in epigrafe, per i seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10, 22 e 23 del d. P. R. 380/01; degli artt. 2 e 9 della l. 122/89, dell’art. 6 della l. r. Campania 19/01 e della Circolare 11.06.2003, n. 381, del Presidente della Giunta della Regione Campania; degli artt. 9 – 11, 31 e 40 delle N. T. A. del P. R. G. del Comune di Scafati; Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza istruttoria e travisamento dei fatti: l’intervento di cui alle suddette denunzie d’attività, con cui s’intendeva realizzare un intero piano di garages, di dimensioni pari a quelle dell’immobile e per una parte, anzi, fuoriuscente dalla sua sagoma, nonché sottoposto ad area inedificata, violava le norme di attuazione del P. R. G. comunale, che prescrivevano la previa redazione di un Piano di Recupero e intanto consentivano esclusivamente interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria e di risanamento conservativo di tipo A, vincolando inoltre le aree inedificate, non destinate dal P. di R. ad attrezzature o servizi pubblici, ovvero a spazi per la circolazione, all’inedificabilità; la stessa modificazione della destinazione d’uso dell’immobile, da deposito ad una, non meglio individuata, "attrezzatura privata a carattere culturale", violava le N. T. A. del P. R. G.; del resto, lo stesso progetto presentato dalla Sig.ra A. qualificava l’intervento in oggetto come di "ristrutturazione edilizia"; infine il medesimo non poteva essere assentito, tramite d. i. a., la quale presupponeva l’integrale legittima costruzione del manufatto preesistente, frutto invece di parziale costruzione abusiva;

Violazione delle Norme di Attuazione del Piano Stralcio per l’assetto idrogeologico dell’Autorità di Bacino del Sarno: la zona, in cui ricadeva l’immobile in oggetto, era qualificata "ad alto rischio idraulico", onde non era consentito il cambio di destinazione d’uso, ove lo stesso comportasse aumento del rischio; in considerazione delle concrete caratteristiche dell’immobile da edificarsi, doveva conseguentemente ritenersi illegittimo il parere favorevole con prescrizioni, riguardante la prima delle due denunzie d’attività presentate dalla controinteressata, rilasciato il 2.12.08 dal Segretario Generale dell’Autorità di Bacino del Sarno.

Seguiva la produzione, nell’interesse della ricorrente, di una relazione asseverata, a firma di un tecnico, relativa alla descrizione dello stato dei luoghi, oggetto del ricorso.

Si costituiva in giudizio la controinteressata, depositando memoria in cui – premessa la descrizione dell’immobile, oggetto del divisato intervento progettuale – sosteneva la legittimità del cambio di destinazione d’uso, nell’ambito di un intervento di risanamento conservativo, assentibile con d. i. a., in base alla delibera di C. C. di Scafati, n. 34 del 6.04.2000, laddove la realizzazione del garage pertinenziale interrato si fondava sulla deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, ex l. 122/189; l’edificio preesistente – diversamente da quanto opinato dalla ricorrente – non presentava, del resto, profili d’abusività; quanto alla parte non edificata, essendo decaduti i vincoli di P. R. G., e in assenza di P. di R., la stessa non ricadeva più in zona inedificabile; non sussistevano, infine, le denunziate violazioni della suddetta legge 122/89, né la costruzione comportava aumento del rischio idraulico, ed era stata comunque legittimata, in virtù del parere favorevole espresso dall’Autorità di Bacino.

Con ordinanza, emessa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 24.09.09, la Sezione ordinava al Comune di Scafati di provvedere al deposito della documentazione, pertinente al ricorso, nonché di trasmettere alla Segreteria del Tribunale una documentata relazione di chiarimenti, circa le vicende amministrative dedotte in ricorso, alla luce dei motivi di gravame, tenendo altresì conto delle circostanze, riferite dalla controinteressata nella memoria in atti; sospendeva, nelle more, le determinazioni amministrative tacitamente formatesi circa le denunzie d’inizio attività in atti, onde pervenire alla decisione circa l’istanza cautelare, "re adhuc integra".

In data 23.10.09, la controinteressata depositava un’istanza di revoca della prefata ordinanza cautelare, cui parte ricorrente s’opponeva, con note difensive, prodotte in pari data.

In data 28.10.09 pervenivano la relazione di chiarimenti e la documentazione richieste, da parte del Comune di Scafati.

In data 10.11.09 si costituiva in giudizio l’Amministrazione Comunale, con scritto difensivo di stile.

In data 9.12.09 la ricorrente produceva memoria, in cui evidenziava talune incongruenze nella relazione di chiarimenti, rassegnata dal Responsabile del Settore Edilizia ed Urbanistica del Comune e chiedeva disporsi consulenza tecnica.

Con ordinanza, emessa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 10.12.09, la Sezione, rilevato che, all’esito dell’istruttoria già espletata, occorreva espletare apposita verificazione, volta ad accertare la conformità dell’intervento, in corso di realizzazione, alla strumentazione urbanistica vigente nel Comune di Scafati ed alle norme a salvaguardia del rischio idraulico, anche in relazione alla dedotta necessità di acquisire, sulla d. i. a. in variante, un nuovo atto di assenso dell’Autorità di Bacino, competente per territorio; delegava, per la verificazione di cui sopra, il Dirigente del Provveditorato alle Opere Pubbliche di Salerno ovvero altro funzionario tecnico del medesimo Ufficio, dal primo delegato; riteneva opportuno, nelle more, confermare la già disposta sospensione delle determinazioni amministrative, tacitamente formatesi circa le denunzie d’inizio attività in atti, sempre onde pervenire alla decisione circa l’istanza cautelare, "re adhuc integra"; rilevava, infine, che la richiesta di revoca della precedente ordinanza cautelare della Sezione, n. 170/09, oltre ad essere ormai superata, pareva contrastare con il principio dell’autoritatività delle decisioni giurisdizionali, anche cautelari, in assenza delle impugnative previste dalla legge; riteneva, in ogni caso, quanto ai rischi per la pubblica e privata incolumità, nella stessa evidenziati, che gli stessi avrebbero dovuto essere tempestivamente ed idoneamente monitorati dal Comune di Scafati, che avrebbe ordinato, di conseguenza, ogni eventuale provvedimento necessario alla loro eliminazione.

In data 5.07.2010 il verificatore, nominato dal Tribunale, ing. N.M., depositava la richiesta relazione.

In data 8.07.2010 parte ricorrente, a seguito del deposito di tale relazione, insisteva per l’accoglimento della spiegata domanda cautelare, producendo relazione tecnica di controdeduzioni.

Con ordinanza, emessa all’esito dell’udienza in camera di consiglio dell’8.07.10, la Sezione, a seguito del deposito della relazione tecnica, avvenuta in data 5.07.10 ed esaminata la perizia di parte, prodotta da parte ricorrente in data 8.07.10, ordinava che il tecnico delegato, ing. N.M., in adempimento dell’incarico già conferito, formulasse per iscritto chiarimenti, circa le osservazioni, esposte in detta perizia di parte, in particolare circa la qualificazione giuridica degli interventi da farsi.

I suddetti chiarimenti erano prodotti, dal tecnico verificatore, in data 30.09.10.

In data 11.10.2010, la ricorrente produceva atto di motivi aggiunti, con cui impugnava il silenzio mantenuto dall’Amministrazione Comunale di Scafati circa una sua istanza, del 9.11.2009, depositata il 10.11.09, con la quale, sul presupposto che l’intervento eseguito eccedesse quanto rappresentato nella seconda delle denunzie d’attività in epigrafe, con la pressoché integrale demolizione del fabbricato preesistente, aveva invitato il Comune ad adottare i relativi provvedimenti sanzionatori; avverso detto silenzio, articolava pertanto le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 della l. 241/90, e degli artt. 27. 31. 32, 33 e 37 del d. P. R. 380/01; dell’art. 97 Cost.; degli artt. 19 – 21 e 21 nonies della l. 241/90: degli artt. 9 – 11, 31 e 40 delle N. T. A. del P. R. G. del Comune di Scafati: sulla base della dedotta illegittimità dell’intervento, di pressoché totale demolizione, dell’immobile preesistente, eseguito dalla controinteressata, lamentava la mancata attività d’annullamento, in autotutela, da parte del Comune, dei titoli edilizi formatisi, "per silentium", in seguito al deposito delle denunzie d’inizio attività, di cui in epigrafe.

Il Comune di Scafati replicava, ai motivi aggiunti, con scritto difensivo depositato il 26.10.10, sostenendo la legittimità del suo operato, sia perché l’esercizio dell’autotutela, nella specie, era discrezionale e non doveroso, sia perché il verificatore, nominato dal Tribunale, aveva concluso per la legittimità dei titoli edilizi "de quibus".

Seguiva la produzione di scritto difensivo, nell’interesse della ricorrente.

Con ordinanza, emessa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 28.10.10, la Sezione – in disparte ogni considerazione circa i motivi aggiunti – riteneva opportuno, anche all’esito dell’espletata verificazione (e relativi chiarimenti), confermare ulteriormente la già disposta sospensione delle determinazioni amministrative, tacitamente formatesi circa le denunzie d’inizio attività in atti, onde pervenire alla decisione di merito, "re adhuc integra"; riteneva altresì necessario, in considerazione della complessità delle questioni, sottoposte all’esame del Tribunale e dell’urgenza, nel provvedere alla risoluzione delle medesime, necessario fissare nel più breve tempo possibile l’udienza pubblica per la discussione del merito del presente ricorso; riteneva, infine, opportuno rinviare la decisione, circa le domande di liquidazione delle proprie competenze, presentate dall’ing. N.M., all’udienza pubblica di merito.

All’udienza pubblica del 24 febbraio 2011, il ricorso era trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

Osserva il Tribunale che, relativamente alle censure esposte da parte ricorrente, è stata espletata apposita verificazione, volta ad accertare la conformità dell’intervento, in corso di realizzazione, alla strumentazione urbanistica vigente nel Comune di Scafati ed alle norme a salvaguardia del rischio idraulico, anche in relazione alla dedotta necessità di acquisire, sulla d. i. a. in variante, un nuovo atto di assenso dell’Autorità di Bacino, competente per territorio.

A seguito del deposito, in data 5 luglio 2010, della relazione di consulenza da parte del verificatore, nominato dal Tribunale, su indicazione del Provveditore Interregionale delle Opere Pubbliche per la Campania e il Molise, nella persona dell’ing. N.M., ed a seguito delle controdeduzioni tecniche, rassegnate dalla difesa della ricorrente, sono stati richiesti, al medesimo verificatore, chiarimenti, compendiati nel supplemento di consulenza, prodotto in giudizio in data 30 settembre 2010.

È a tali atti, ed in particolare alle relative conclusioni, rassegnate dal consulente, che è d’uopo quindi far riferimento, onde verificare la consistenza delle censure, esposte da parte ricorrente.

Al quesito n. 1 (concernente la conformità dell’intervento, in corso di realizzazione, alla strumentazione urbanistica vigente nel Comune di Scafati), l’ing. M. forniva la seguente risposta:

"L’intervento in corso di realizzazione in via Budi nel Comune di Scafati, abilitato con D. I. A. prot. n. 14560 del 17/07/2008, come da relazione istruttoria del RdP del comune (riportata in Appendice), riguarda:

il recupero ed il risanamento conservativo del fabbricato, di vecchia realizzazione ad uso deposito con vari interventi strutturali, anche con demolizioni e ricostruzioni di parti non recuperabili; la ricostruzione deve avvenire usando materiali rispettosi della tradizione locale e con materiali simili all’esistente.

la realizzazione di un locale garage interrato a pertinenza dell’immobile esistente, nel rispetto della l. n. 122/89, l. r. 16/04 e art. 9 delle N. T. A. del vigente P. R. G., di altezza netta non superiore a mt. 2,40. In particolare, per quanto riguarda la parte fuori sagoma, lo strato di copertura è stato stabilito dalla relazione di un agronomo allegata alla D. I. A. ai sensi dell’art. 6 comma 7 bis, della l. r. 16/04.

il cambio d’uso, del locale ad uso deposito in attività ad uso attrezzature private a carattere culturale, con opere è consentito dall’art. 1 delle Norme della Delib. di C. C. n. 64/2000 e dall’art. 35 delle N. T. A. del vigente P. R. G.

In corso d’opera, è sorta l’esigenza di una variante, richiesta con D. I. A. prot. n. 19477 del 07/07/2009, per far fronte ad inconvenienti di natura statica (lesioni di alcuni pannelli murari preesistenti che, nella soluzione originaria, venivano consolidati) emersi durante i lavori di incantieramento; è stata prevista la sostituzione degli esistenti pannelli con nuovi pannelli in tufo da solidarizzare alla nuova struttura in c. a. interna al manufatto.

Lo scrivente, sulla D. I. A. prot. n. 19477 del 07/07/2009, ha richiesto il parere all’Autorità di Bacino del Sarno, che, in data 11/06/2010 ha emesso parere favorevole con prescrizione, la cui verifica è stata demandata all’Amministrazione procedente.

Per quanto riguarda il cambio di destinazione d’uso, avvenendo all’interno della stessa categoria funzionale, come previsto dal combinato disposto degli artt. 36 e 40 delle N. T. A. del P. R. G., non si configura come mutamento giuridicamente ed urbanisticamente rilevante; pertanto, è soggetto a D. I. A. ai sensi della lett. f, art. 2, l. r. Campania n. 19/01 e s. m. i.

Dall’esame dell’intervento in corso di esecuzione risulta che esso è conforme alla strumentazione urbanistica vigente nel comune a condizione che la superficie della copertura al di sopra del garage interrato sia impermeabile.

Tale condizione deve essere accertata con perizia giurata redatta da un professionista iscritto all’ordine dei dottori agronomi e forestali o periti agrari (c. 9, art. 49, l. r. Campania n. 16/04).

La vigilanza sul rispetto di tale prescrizione deve essere demandata all’Amministrazione procedente".

Quanto al secondo quesito (concernente la conformità dell’intervento, in corso di realizzazione,… alle norme di salvaguardia del rischio idraulico, anche in relazione alla dedotta necessità di acquisire, sulla dia in variante, un nuovo atto dell’Autorità di Bacino del Sarno, competente per territorio), il verificatore forniva la seguente risposta:

"Come già detto, in corso d’opera è sorta l’esigenza di una variante, abilitata con D. I. A. prot. n. 19477 del 07/07/2009, nella quale si prevedevano i seguenti lavori: sostituzione con nuova muratura di tratti fatiscenti di pareti in muratura (…), con opere di consolidamento in dipendenza del cattivo stato di conservazione, con pericolo per gli addetti ai lavori.

Lo scrivente, come ordinato dal T. A. R. Salerno, ha presentato richiesta di parere all’Autorità di Bacino.

L’Autorità ha comunicato, in data 11/06/2010, l’esito dell’esame del progetto, di cui alla D. I. A. in questione, che il Comitato Tecnico ha eseguito nella seduta del 27/05/2010, esprimendo il seguente parere favorevole con prescrizioni: "Per quanto di competenza, lo studio di compatibilità idraulica risulta redatto secondo le prescrizioni tecniche di cui al vigente PSAI…, evidenziando che sull’area sono presenti livelli di pericolosità idraulica assimilabili a quelli della sottofascia B3; pertanto,…, e ferma restando la verifica, da parte dell’Amministrazione Comunale del possesso, da parte del richiedente, di tutti i necessari permessi e titoli autorizzativi relativi agli immobili oggetto di intervento, si ritiene applicabile la disciplina di cui all’art. 46 c. 3 delle NdA. La vigilanza sul rispetto delle… prescrizioni resta di competenza dell’Amministrazione procedente".

Le prescrizioni riguardano: verifica del contenuto delle attestazioni, a firma del responsabile arch. Mario Donato Fanelli (prot. comunale n. 16612 del 05/08/2008), all’epoca rese ai fini dell’accertamento di conformità urbanistica dell’intervento nonché di assenza, per i beni interessati dall’intervento, di contenziosi in corso per danni riconducibili ad eventi calamitosi di tipo franoso e/o alluvionale".

In definitiva, l’ing. M. osservava: "la D. I. A. in questione è relativa ad ulteriori lavori che riguardano solo il fabbricato esistente, essi rientrano nella categoria degli interventi di recupero conservativo per i quali è sufficiente la D. I. A. così come previsto dal T. U. dell’edilizia e s. m. i.; per tale D. I. A. l’Autorità di Bacino ha espresso parere favorevole con prescrizioni che dovranno essere verificate a cura dell’Amministrazione procedente".

Nella perizia di parte ricorrente, prodotta dopo il deposito della suddetta relazione, erano esposte le seguenti osservazioni:

1) la modifica del volume e della sagoma preesistente vanno considerati come interventi di ristrutturazione edilizia e non come interventi di risanamento conservativo di tipo A previsti per la zona A5 del P. R. G. del Comune di Scafati, per cui, in ossequio all’art. 10 del T. U. (d. P. R. 380/01 e s.m. i.) occorre il più oneroso titolo abilitativo costituito dal permesso di costruire e non quello della D. I. A.;

2) la ratio della manutenzione ordinaria e straordinaria e del risanamento conservativo di tipo A è quella di favorire l’attuazione di tutti quegli interventi migliorativi del patrimonio edilizio esistente che lasciano inalterato il tessuto urbanistico ed architettonico nonché del carico urbanistico preesistente mentre la realizzazione di un garage non pertinenziale di mq 180,84 e l’espletamento di una attività relativa ad attrezzatura privata a carattere culturale genera un aumento del carico urbanistico esistente. In tal caso l’aumento del peso insediativo creato dalla nuova attività (aggregazione di persone) rispetto alla vecchia attività di mero deposito, richiede la necessaria valutazione dei servizi da realizzare e dell’impatto sul tessuto urbanistico esistente mediante appositi strumenti di pianificazione comunale, allo stato inesistenti (PdR).

Alle suddette osservazioni, il verificatore forniva, nel supplemento di relazione a sua firma, i seguenti chiarimenti:

"Osservazione 1: La modifica del volume e della sagoma preesistente vanno considerati come interventi di ristrutturazione edilizia e non come interventi di risanamento conservativo di tipo A previsti per la zona A5 del P. R. G. del Comune di Scafati, per cui, in ossequio all’art. 10 del T. U. (d. P. R. 380/01 e s. m. i.) occorre il più oneroso titolo abilitativo costituito dal permesso di costruire e non quello della D. I. A.

L’immobile in questione ricade nella sottozona A5 del P. R. G., in essa gli interventi ammissibili sono stabiliti mediante la formazione preventiva di piani di recupero (ai sensi della l. n. 457/78) di iniziativa pubblica. Il Comune non ha redatto i PdR, in tal caso, nelle more della formazione dei PdR, sono ammessi esclusivamente i seguenti interventi:

manutenzione ordinaria e straordinaria;

risanamento conservativo di tipo A.

Il risanamento conservativo di tipo A prevede in particolare: (…) il consolidamento, con sostituzione delle parti non recuperabili, senza modificare la posizione, dei seguenti elementi strutturali: murature portanti sia interne che esterne; solai a volte; scale; copertura con ripristino del manto originario e comunque di tipo tradizionale.

L’intervento sul fabbricato, in via Budi nel Comune di Scafati, abilitato con D. I. A. prot. n. 14560 del 17/0712008, riguarda: il recupero ed il risanamento conservativo del fabbricato, di vecchia realizzazione ad uso deposito con vari interventi strutturali, anche con demolizioni e ricostruzioni di parti non recuperabili (…).

Quindi l’intervento è inquadrabile, secondo il P. R. G. vigente, nell’ambito del "recupero e risanamento conservativo" di tipo A.

Osservazione 2: La ratio della manutenzione ordinaria e straordinaria e del risanamento conservativo di tipo A è quella di favorire l’attuazione di tutti quegli interventi migliorativi del patrimonio edilizio esistente che lasciano inalterato il tessuto urbanistico ed architettonico nonché del carico urbanistico preesistente mentre la realizzazione di un garage non pertinenziale di mq. 180,84 e l’espletamento di una attività relativa ad attrezzatura privata a carattere culturale genera un aumento del carico urbanistico esistente. In tal caso l’aumento del peso insediativo creato dalla nuova attività (aggregazione di persone) rispetto alla vecchia attività di mero deposito, richiede la necessaria valutazione dei servizi da realizzare e dell’impatto sul tessuto urbanistico esistente mediante appositi strumenti di pianificazione comunale, allo stato inesistenti (PdR).

L’immobile in questione ricade nella sotto zona A5 del P. R. G. vigente, per la quale è prevista un’unica zona omogenea nella quale è prevista sia la destinazione d’uso depositi sia la destinazione d’uso attrezzature private a carattere culturale.

La destinazione d’uso è la funzione o la pluralità delle funzioni che lo strumento urbanistico generale comunale consente per ciascuna zona omogenea o macrocategoria.

Secondo il c. 3 dell’art. 16 delle N. T. A. del P. R. G. sono considerate variazioni della destinazione d’uso… le modifiche tra categorie funzionali differenti, nell’ambito delle singole zone, e non quelle all’interno della medesima categoria funzionale, purché diversa dalla residenza.

Secondo il P. R. G. vigente il passaggio di destinazione d’uso quando avviene nella zona omogenea non genera variazione degli standards né del carico urbanistico.

Il mutamento di destinazione d’uso degli immobili, giuridicamente rilevante è quello che avviene tra macrocategorie, in quanto comporta il mutamento degli standards urbanistici e la variazione del carico urbanistico (T. A. R. Sicilia, Catania, sez. I, 04/01/2008, n. 55 – Cons. St., sez. V, n. 245/93; T. A. R. Puglia, Bari, n. 247/2001; T. A. R. Umbria n. 151/2001; T. A. R. Basilicata, n. 437/2001).

Quindi il cambio di destinazione d’uso, avvenendo all’interno della stessa categoria funzionale (zona omogenea A5), come previsto dal combinato disposto degli art. 36 e 40 delle N. T. A. del P. R. G, non comporta variazione degli standards urbanistici e del carico urbanistico e, quindi, non è un mutamento giuridicamente ed urbanisticamente rilevante.

L’osservazione circa il "peso insediativo" non è pertinente perché, come stabilito dal P. R. G. vigente, il passaggio di destinazioni d’uso all’interno della stessa zona omogenea non è "variazione della destinazione d’uso"; non essendoci variazione, il passaggio non determina variazione dello standard urbanistico e, di conseguenza, nessuna variazione del peso urbanistico.

Per quanto riguarda il garage interrato, non rientra nel cambio (passaggio) di destinazione d’uso, in quanto di tratta di un intervento fine a se stesso; esso è pertinenziale come dichiarato dal tecnico del comune (rdp) e dal tecnico redattore del progetto allegato alla D. I. A.".

Tali essendo gli esiti della verificazione espletata nel corso del giudizio, ritiene il Collegio che gli stessi valgano a superare, in generale, i rilievi d’illegittimità, esposti da parte ricorrente, onde ne deriva il rigetto del ricorso originario.

Va soltanto aggiunto, per quanto riguarda il denunziato carattere non pertinenziale della realizzazione del garage, che esso si fonda su una lettura, dell’art. 9 comma 1 della l. 122/89 ("I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti") e dell’art. 6 comma 1 della l. r. Campania, n. 19/01 ("La realizzazione di parcheggi, da destinare a pertinenze di unità immobiliare e da realizzare nel sottosuolo del lotto su cui insistono gli edifici, se conformi agli strumenti urbanistici vigenti, è soggetta a semplice denuncia di inizio attività"), tale da escludere, nella specie, il rapporto di pertinenzialità in questione, e tanto perché l’immobile, al quale il parcheggio doveva accedere, era precedentemente adibito a deposito.

Ritiene tuttavia il Tribunale che la tesi, secondo la quale il vincolo di pertinenzialità dovrebbe preesistere, rispetto all’intervento da farsi (nella specie, di risanamento conservativo), è smentita dall’analisi della giurisprudenza, secondo la quale: "Ai fini della legittimità della procedura di realizzazione di un parcheggio pertinenziale nel rispetto dell’art. 9 l. n. 122 del 1989, non è indispensabile che il numero dei proprietari di immobili, siti nelle vicinanze del realizzando parcheggio, sia individuato prima della costruzione di questo e che, quindi, il vincolo pertinenziale debba preesistere, richiedendosi solo che detto vincolo venga previsto e, poi, effettivamente costituito e trascritto nelle forme prescritte" (T. A. R. Abruzzo Pescara, 12 aprile 2006, n. 247).

Per ciò che concerne, inoltre, la possibilità di realizzare parcheggi anche in relazione ad immobili non destinati ad uso abitativo, si consideri l’ulteriore indirizzo giurisprudenziale, espresso nella seguente massima: "L’art. 9 l. 24 marzo 1989 n. 122, che consente la realizzazione di parcheggi nel sottosuolo o nei locali siti al piano terreno anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi, ha inteso consentire esclusivamente la realizzazione di parcheggi pertinenziali (i parcheggi devono essere al servizio dell’unità immobiliare, anche se adibiti ad un uso diverso da quello residenziale come accade, ad esempio, per gli immobili ad uso commerciale: i parcheggi, in tale ipotesi, non possono essere realizzati derogando alla disciplina urbanistica per essere a servizio di coloro che accedono all’esercizio commerciale)" (Consiglio Stato, sez. VI, 17 febbraio 2003, n. 844).

Il verificatore ha osservato del resto, nella sua relazione, che, riguardo all’estensione dei parcheggi pertinenziali realizzati nel sottosuolo, ai sensi dell’art. 9 della l. 122/89, non vi era limite massimo, citando la decisione del T. A. R. Trentino Alto Adige, Trento, 24 febbraio 2003, n. 90 (nella cui parte motiva può leggersi, in effetti, quanto segue: "In materia di realizzazione di interrati da destinare a garage non va ignorato che l’art. 9 della L. 24 marzo 1989 n. 122 dispone che "i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti". La norma non pone cioè alcun tetto massimo per quanto riguarda l’estensione dei locali realizzati nel sottosuolo aventi la destinazione di parcheggi pertinenziali dell’abitazione, ed anzi ne ammette la realizzabilità generalizzata, anche in deroga agli strumenti pianificatori").

L’ulteriore deduzione di parte ricorrente, secondo cui il realizzando garage non poteva essere eseguito con d. i. a., perché una sua parte insisteva su area inedificata, vincolata all’inedificabilità privata, è stata oggetto di osservazioni critiche, da parte della difesa avversaria, la quale ha osservato come, essendo decaduti i vincoli previsti dal P. R. G. e non essendo stati predisposti i piani di recupero, la parte non edificata non poteva più ritenersi compresa nell’area di inedificabilità.

L’osservazione della difesa della controinteressata è condivisibile, alla luce dell’orientamento espresso dal Consiglio Stato, sez. IV, 24 marzo 2009, n. 1765: "L’art. 2 comma 1, l. 19 novembre 1968 n. 1187, che ha fissato entro il limite temporale del quinquennio l’efficacia delle prescrizioni dei piani regolatori generali nella parte in cui incidono su beni determinati ed assoggettano i beni stessi a vincoli preordinati all’espropriazione od a vincoli che comportino l’inedificabilità, si riferisce ai vincoli che producano una pressoché totale ablazione del diritto di proprietà, essendo tanto intensi da annullare o ridurre notevolmente il valore degli immobili cui si riferiscono, ivi compresa l’ipotesi di imposizione temporanea di inedificabilità fino all’entrata in vigore dei piani particolareggiati, per la cui redazione non sia fissato alcun termine finale certo".

Quanto alla circostanza, pure oggetto di denuncia nel ricorso introduttivo, secondo la quale l’immobile preesistente all’intervento sarebbe stato frutto "di parziale costruzione abusiva, come s’evince dagli atti di accatastamento", la stessa è stata contrastata dalla difesa della controinteressata, la quale ha osservato come i titoli di proprietà e l’aerofotogrammetria dimostravano, viceversa, "l’esistenza dell’intero immobile oggetto dei lavori", e che la planimetria catastale era incompleta, "per la mancata messa in mappa di parte del fabbricato, causata dalle lungaggini" del N. C. E. U.

La circostanza di cui sopra, riferita dalla difesa della controinteressata, non è stata oggetto d’ulteriori contestazioni, nelle memorie successivamente prodotte dalla ricorrente, ovvero nei motivi aggiunti, sicché può esser posta a fondamento della decisione, in applicazione della regola dettata dal capoverso dell’art. 64 c. p. a.

Dev’essere peraltro ancora esaminata l’ulteriore questione, sollevata dalla difesa della ricorrente nella memoria, prodotta in giudizio il 6 luglio 2010, secondo la quale: "la circostanza che l’Autorità di Bacino abbia emesso, e con prescrizioni, un nuovo parere in data 11.06.2010, dimostra che sarebbe occorso un nuovo parere della predetta autorità in relazione al progetto di cui alla d. i. a. del 7.07.2009, ond’è che in assenza di esso i relativi lavori non avrebbero potuto essere consentiti"; la circostanza dedotta va considerata come integrativa della censura, esposta nell’atto introduttivo del giudizio, allorché s’affermava che la variante di cui alla d. i. a. del 7.07.09 non poteva consentire la prosecuzione dei lavori "prima dell’atto di assenso dell’Autorità di Bacino del Sarno", onde la stessa – pur essendo contenuta in un atto, non notificato alle controparti – dev’essere oggetto d’esame.

Al riguardo, s’osserva anzitutto che l’aver richiesto e sollecitato all’Autorità di Bacino, da parte del verificatore, l’emissione di un secondo parere, circa l’intervento "de quo", è dipesa da una sorta di interpretazione estensiva, da parte del medesimo, circa la latitudine dell’incarico, commessogli dal Collegio, che non l’aveva, in realtà, delegato a tanto; in ogni caso, poiché detto parere è stato comunque richiesto e rilasciato, non può prescindersi dal suo esame, ai fini della risoluzione della controversia.

Ebbene, nel citato parere dell’Autorità di Bacino del Sarno – prot. n. 0823 dell’11.06.2010 – s’afferma che:

"La nuova proposta di intervento (d. i. a. in variante – prot. comunale n. 1977 del 7.07.09), resasi necessaria per far fronte ad inconvenienti di carattere statico (lesiona mento di alcuni apnnelli murari preesistenti che, nella soluzione originaria, venivano consolidati in sito), emersi durante i lavori di incantieramento, prevede la sostituzione degli esistenti pannelli in pietra lavica con nuovi pannelli in tufo da solidarizzare alla nuova struttura in c. a. interna al manufatto"; ed ancora, che: Come evidenziato nel confornto tra i grafici progettuali (ante e post variante), inoltre, le modifiche apportate dalla variante in oggetto constano esclusivamente nella sostituzione di un numero maggiore di pannelli, rispetto a quanto proposto nell’intervento originario (ai quattro tratti di muratura sul lato orientale dell’edificio se ne aggiungono altrettanti lungo quello occidentale)".

Tanto premesso, l’Autorità di Bacino osservava che:

"Tali modifiche non risultano significative ai fini della valutazione di compatibilità idraulica dell’intervento per la quale possono ritenersi, pertanto, ancora pertinenti le considerazioni di cui allo studio di compatibilità idraulica trasmesso a corredo della pratica originaria (ns. prot. 1525 del 6.08.08) e del quale si riporta inalterato, di seguito, l’esame istruttorio".

Tal essendo la valutazione, operata dall’Autorità predetta, la censura, sopra descritta, si presenta priva di pregio, posto che le modifiche di cui alla citata d. i. a. in variante "non risultano significative ai fini della valutazione di compatibilità idraulica dell’intervento".

Quanto, poi, all’atto di motivi aggiunti, l’esercizio dell’autotutela, nella materia in esame, deve ritenersi discrezionale, come inequivocabilmente s’afferma nella massima che segue: "A differenza del provvedimento sanzionatorio, è da ritenersi discrezionale il provvedimento adottato in sede di autotutela, con il quale l’amministrazione comunale vieta lo svolgimento di attività edilizie iniziate a seguito della presentazione di una d. i. a. e ordina l’eliminazione degli effetti già prodotti in conseguenza del mancato esercizio dei poteri inibitori; pertanto, l’amministrazione comunale è tenuta, da un lato, a valutare gli interessi in conflitto, anche tenendo conto dell’affidamento ingeneratosi in capo al denunciante, e dall’altro, a motivare in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, non coincidente con il mero ripristino della legalità violata" (T. A. R. Lombardia Milano, sez. II, 17 giugno 2009, n. 4066).

Ne consegue che nelle specie – in considerazione della posizione assunta dal Comune circa l’intervento realizzato dalla controinteressata, favorevole alla sua assentibilità in base alla disciplina urbanistica vigente nel territorio dell’ente – non era possibile configurare, in capo al medesimo ente, un obbligo d’assunzione dei provvedimenti sanzionatori edilizi, sollecitati dalla ricorrente; del resto, la posizione, espressa dal Comune nella relazione di chiarimenti a firma del Responsabile del Settore Edilizia ed Urbanistica del Comune (relazione sollecitata, in sede istruttoria, dal Tribunale e prodotta in giudizio il 28.10.09), è stata, giusta quanto sopra osservato, sostanzialmente condivisa dal verificatore, nominato dal Collegio; onde i predetti motivi aggiunti non possono, in definitiva, essere accolti.

Quanto al governo delle spese processuali, le stesse in base al principio della soccombenza vanno poste a carico della ricorrente, e sono liquidate come in dispositivo.

Quanto alla richiesta di liquidazione delle proprie competenze, presentata dal verificatore nominato dal Tribunale, si ritiene equo liquidare al medesimo, in relazione alla natura ed alla complessità dei quesiti assegnati, la somma complessiva di Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), per la relazione di consulenza ed i relativi chiarimenti, per i quali ultimi non si ritiene, in particolare, di poter accogliere la richiesta della liquidazione di un onorario a parte, dovendo gli stessi ritenersi compresi in quello originario, come naturale sviluppo del medesimo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna S.C. al pagamento, in favore del Comune di Scafati e della controinteressata A.J.V., delle competenze, degli onorari e delle spese del presente giudizio, complessivamente liquidate in Euro 1.000,00 (mille/00) ciascuno, e così in Euro 2.000,00 (duemila/00) totali, oltre I. V. A. e C. N. A. P., come per legge.

Condanna S.C. al pagamento, in favore del verificatore nominato dal Tribunale, ing. N.M., del compenso per lo svolgimento dell’incarico, complessivamente liquidato in Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

banori Romei, Marrone su delega di Iaria, Baldi, Libanori e Valentini Russo;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. I due giudizi d’appello di cui in epigrafe – che si ritiene opportuno riunire per evidenti ragioni di connessione – riguardano due sentenze del T.A.R. Toscana, rispettivamente la n. 6703 e la n. 6702/2010, pronunciate su altrettanti ricorsi di primo grado, proposti entrambi da J. C. s.p.a., attuale appellante.

I due giudizi fanno parte di una vertenza sostanzialmente unitaria, riguardante la fornitura di farmaci basati sul principio attivo "epoetina alfa" per le strutture sanitarie della Regione Toscana.

J. C. s.p.a., che è uno dei produttori interessati, sostiene che i criteri dettati al riguardo dalla Regione e recepiti nei bandi di gara delle strutture sanitarie sono tecnicamente errati ed ingiustamente pregiudizievoli per i suoi prodotti.

Di conseguenza, J. C. ha impugnato davanti al T.A.R. Toscana il bando di gara indetto dall’ESTAV (Ente servizi tecnici e amministrativi di area vasta) Centro con delibera 22 giugno 2010, n. 177, limitatamente alle previsioni concernenti il lotto 211, cioè quello relativo ai farmaci basati sul principio attivo "epoetina alfa". Contestualmente ha impugnato, quale atto presupposto, la delibera della Giunta Regionale 7 giugno 2010, n. 592, che contiene le direttive per l’acquisto dei farmaci in parola.

Con un distinto, successivo ricorso J. C. ha impugnato direttamente la medesima delibera della Giunta Regionale 7 giugno 2010, n. 592.

2. I due ricorsi sono stati decisi dal T.A.R. con sentenze distinte, peraltro pubblicate contemporaneamente e motivate con considerazioni sostanzialmente identiche.

La sentenza n. 6702/2010 ha rigettato il ricorso contro il bando dell’ESTAV; la sentenza n. 6703/2010 ha rigettato quello contro la direttiva regionale.

J. C. ripropone ora, in appello, le doglianze già esposte e disattese in primo grado.

All’appello contro la sentenza n. 6702 resistono la Regione Toscana e la controinteressata S. s.p.a..

All’appello contro la sentenza n. 6703 resistono l’ente ESTAV Centro e la Regione Toscana, nonché la controinteressata S. s.p.a. ed infine H. I. s.r.l. intervenuta in primo grado ad opponendum. Altri enti pubblici sanitari, pure evocati in giudizio, non sono costituiti.

3. Questa Sezione ritiene opportuno riunire i due giudizi, per evidenti ragioni di connessione.

4. Si nota che in questa controversia non vengono proposte questioni propriamente tecnicogiuridiche, in quanto la parte appellante (già ricorrente) non imputa agli atti impugnati vizi di forma o di procedura, né la violazione di puntuali disposizioni di leggi o di regolamento; prospetta, piuttosto, il vizio di eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e travisamento dei fatti, nonché la violazione di princìpi generali (o clausole generali) quali la ragionevolezza, l’adeguatezza, l’imparzialità, la buona amministrazione e simili.

Conviene dunque chiarire, innanzi tutto, il contesto fattuale ed il quadro degli interessi in gioco.

4.1. J. C., grazie alle sue ricerche, ha elaborato e messo in produzione un importante gruppo di farmaci di nuova concezione, le epoetine; e fra queste la epoetina alfa, che ha brevettato e commercializzato con il marchio Eprex. Quando poi il brevetto è scaduto, altre case farmaceutiche hanno (legittimamente) avviato la produzione di epoetina alfa, ed hanno superato le verifiche tecniche del caso, ottenendo così l’autorizzazione a commercializzare i rispettivi prodotti. Gergalmente il prodotto di J. C., cioè l’Eprex, viene detto anche "originator" (alludendo al fatto che è stato il primo ad essere elaborato), e gli altri vengono detti "similari".

4.2. In questa situazione, J. C. sostiene che i prodotti similari, benché legalmente approvati ed autorizzati, non si possono considerare pienamente equivalenti, dal punto di vista scientifico e terapeutico, al prodotto "originator".

Si oppone pertanto a che gli enti del servizio sanitario pubblico, dovendo fornirsi di epoetina alfa, bandiscano gare rivolte indistintamente a tutti i produttori e basate soltanto sul confronto del prezzo. J. C. sostiene, in pratica, che l’"originator" dovrebbe essere considerato tuttora, a questi fini, un prodotto unico ed essere quindi acquistato a trattativa diretta, fuori gara.

4.3. Il problema si pone perché la epoetina alfa (al pari delle altre epoetine, e di ulteriori farmaci) si caratterizza perché viene prodotta attraverso raffinati processi biotecnologici e non (meramente) chimici.

Nel caso dei farmaci chimici, ogni prodotto è pienamente equivalente all’altro ("originator" o meno) sempreché sia accertata l’identità del composto chimico (molecola). In effetti in questi casi si parla correntemente di farmaci "equivalenti" o "generici"; e com’è noto il servizio sanitario pubblico si rivolge naturalmente al prodotto di minor prezzo, lasciando ai pazienti (e per essi ai medici curanti) la libertà di sceglierne altri, purché assumano a proprio carico la differenza di prezzo.

I farmaci biotecnologici, invece, proprio per la complessità e la natura dei processi di produzione, non sono mai pienamente identici, ancorché si basino su un medesimo principio attivo (nella specie, la epoetina alfa) ed abbiano le stesse indicazioni terapeutiche. Infatti nel loro caso non si usa il termine "equivalente" (o "generico"), bensì "similare" o "biosimilare". Le differenze che residuano fra l’"originator" e i similari, e anche fra similare e l’altro non sono del tutto irrilevanti.

E’ infatti opinione comune e consolidata, in tutte le sedi scientifiche, che qualora un paziente abbia già iniziato il trattamento con un prodotto basato su un certo principio attivo biotecnologico sia necessario proseguirlo sempre con lo stesso prodotto, e non con altri pur basati sul medesimo principio attivo; a meno che non siano emersi specifici inconvenienti che richiedano un cambiamento.

Nel caso invece di pazienti che ancora non abbiano iniziato il trattamento, in genere è indifferente che usino un prodotto invece di un altro (fermo restando che poi il trattamento dovrà proseguire sempre con lo stesso prodotto). E’ tuttavia ipotizzabile che anche nel caso di un paziente sinora mai sottoposto al trattamento concorrano speciali condizioni cliniche che consiglino l’impiego di un prodotto specifico a preferenza degli altri similari.

4.4. Riassumendo, i vari prodotti ("originator" e similari) basati sullo stesso principio attivo, benché in qualche misura differenti fra loro a motivo della complessità dei rispettivi processi produttivi (e dunque non "equivalenti" in senso stretto) possono essere usati come se fossero equivalenti, nella generalità dei casi e salvo eccezioni; sempreché si osservi la cautela, una volta iniziato il trattamento con un prodotto (non importa quale), di proseguirlo sempre con lo stesso prodotto, di nuovo salvo eccezioni.

Non risultano elementi da cui si possa desumere la superiorità qualitativa di un prodotto rispetto all’altro, a parte le suddette ipotesi nelle quali la particolarità del caso fa preferire un prodotto rispetto all’altro. Ciò vale tanto per l’"originator" quanto per i similari. In effetti l’originator" ha il merito storico di essere stato, a suo tempo, il risultato di una ricerca originale ed innovativa, e ne è stato ricompensato con il diritto di esclusiva per la durata prevista dalla legge; ma al di là di questo non vi sono basi razionali per presumere che l’"originator", solo perché tale, sia qualitativamente superiore ai prodotti elaborati successivamente, che mettono a frutto (legittimamente) le stesse acquisizioni ed esperienze.

4.5. Sono stati versati in giudizio, o comunque citati in extenso, numerosi documenti dell’Istituto Superiore di Sanità, dell’A.I.F.A. (Agenzia italiana per il farmaco) e dell’E.M.E.A. (European Medicines Agency), vale a dire di organismi non solo autorevoli sul piano scientifico, ma altresì titolari di competenze pubblicistiche in materia. Tali documenti risultano univoci e concordi sui concetti sopra riassunti al punto 4.4..

Nessuna delle parti contesta l’autorevolezza di quei documenti. Il dissenso fra le parti riguarda, semmai, le conclusioni che se ne vogliono trarre con riferimento all’oggetto della controversia.

5. Sin qui, il quadro degli elementi che si possono ritenere incontroversi e che del resto sono avvalorati dal consenso delle più elevate autorità competenti

Si passa ora all’esame degli atti impugnati in primo grado.

5.1. La Giunta Regionale della Regione Toscana, con delibera n. 592 del 7 giugno 2010, ha emanato disposizioni generali per l’approvvigionamento dei farmaci biotecnologici (fra i quali le epoetine) da parte degli enti del servizio sanitario regionale.

In buona sostanza, la delibera dispone che le gare per la fornitura siano bandite facendo riferimento ai princìpi attivi con le rispettive denominazioni scientifiche, e non a singoli prodotti commerciali. Ciò implica che le case produttrici concorreranno in condizioni di parità, e che non vi sarà alcun vantaggio precostituito per la ditta produttrice del farmaco "originator".

La direttiva prosegue (in coerenza con le nozioni scientifiche sopra illustrate) disponendo che in ogni caso i pazienti già in trattamento con un determinato prodotto lo proseguano con lo stesso prodotto (anche se si tratti di un prodotto diverso da quello che avrà vinto la gara) salvo che il medico non ritenga di doverne prescrivere un altro; in tale ultima ipotesi dovrà giustificare la scelta presentando alla direzione sanitaria una motivata relazione. Allo stesso modo, anche per i pazienti che iniziano il trattamento per la prima volta il medico potrà prescrivere un prodotto diverso da quello che avrà vinto la gara, inviando una motivata relazione alla direzione sanitaria.

La direttiva conclude affermando che, al di fuori delle eccezioni così consentite e disciplinate, dovrà essere sempre somministrato il prodotto che avrà vinto la gara, e in caso contrario la differenza di prezzo resterà a carico dell’assistito.

5.2. Il bando di gara indetto dall’ESTAV Centro, impugnato da J. C., applica puntualmente la direttiva regionale.

Infatti contempla, al lotto n. 211, la fornitura della epoetina alfa, senza distinguere fra il prodotto della J. C. e quelli delle ditte concorrenti; e riproduce le disposizioni della direttiva per quanto riguarda le ipotesi nelle quali sarà consentito al medico curante (rispettando determinate modalità) prescrivere ad un determinato paziente un prodotto diverso da quello che avrà vinto la gara.

Rispetto alla direttiva, il bando aggiunge una ulteriore precisazione. Dispone che qualora ricorrano le condizioni per somministrare un prodotto diverso da quello aggiudicatario, il farmaco occorrente sarà acquistato presso la ditta che lo produce, al prezzo che questa aveva offerto ai fini della gara.

6. Tutto ciò esposto e premesso, questo Collegio concorda con il T.A.R. della Toscana nel ritenere pienamente legittimi gli atti impugnati da J. C..

Appare insostenibile, invero, la pretesa dell’appellante che il prodotto "originator" sia esentato dalla gara e acquistato a trattativa diretta. E’ legittima, al contrario, la decisione del servizio sanitario pubblico di selezionare il fornitore in base al prezzo, visto che tutti i prodotti a base di epoetina alfa rispondono alle stesse esigenze terapeutiche, e sono parimenti efficaci; e che non è possibile affermare la superiorità qualitativa di alcuno di essi ("originator" incluso) rispetto agli altri.

Le doglianze della J. C. potrebbero essere prese in considerazione se gli atti impugnati si limitassero ad imporre rigidamente ed acriticamente lo schema della gara, escludendo ogni margine di scelta al medico prescrittore pur nei casi particolari.

Ma si è visto che non è così e che anzi gli atti impugnati fanno esplicitamente salva la possibilità che il medico prescriva un prodotto diverso (e più costoso) di quello aggiudicatario, restando la spesa a totale carico del servizio pubblico, sempreché il prescrittore giustifichi la sua scelta con una relazione motivata. In particolare consentono (anzi positivamente impongono) tale deroga qualora si debba assicurare la continuità terapeutica a favore di un paziente che abbia già in corso il trattamento.

Non si vede come si potesse raggiungere un miglior equilibrio fra le esigenze contrapposte: da un lato quella di fornire al servizio pubblico il materiale meno costoso, a parità di efficacia; e dall’altro quella di garantire la libertà di scelta del farmaco più appropriato, in quei casi particolari nei quali vi sia una seria e motivata indicazione in tal senso.

7. Resta da prendere in esame quella clausola del bando secondo la quale, qualora occorra acquistare un prodotto diverso da quello aggiudicatario, esso dovrà essere acquistato applicando il prezzo unitario che il suo produttore aveva offerto in sede di gara – invece che al prezzo di mercato vigente al momento dell’acquisto ovvero a quello risultante da una negoziazione fatta ad hoc.

Si comprende che J. C. avversa questa clausola perché prevede di risultare soccombente nella gara, ma prevede altresì di usufruire di un rilevante numero di prescrizioni in deroga (ed invero per intuibili ragioni la deroga per continuità terapeutica riguarda essenzialmente il prodotto "originator"). J. C. ha dunque interesse a non rimanere vincolata al prezzo offerto in sede di gara e a negoziare un prezzo più elevato.

Il Collegio ritiene invece che la soluzione prescelta all’ente sanitario sia ragionevole e legittima. Si tratta di un espediente per far godere all’ente pubblico i benefici inerenti ad una gara concorrenziale, pur quando occorra (come nell’ipotesi di cui si discute) acquistare un prodotto che, per quel singolo acquisto, si giova di una posizione di monopolio.

Anche questa specifica doglianza va dunque disattesa.

8. In conclusione, i due appelli riuniti debbono essere respinti.

Le spese del grado seguono la soccombenza, non ravvisandosi ragioni per accordare il beneficio della compensazione alla luce dalla chiarezza e della esaustività delle sentenze appellate.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) riuniti gli appelli li respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese legali del grado che liquida per l’appello n. 63/2011 in Euro 3.000 per la Regione Toscana ed altrettanto per S. s.p.a.; per l’appello n. 64/2011 in Euro 3.000 per ESTAV Centro, altrettanto per la Regione Toscana nonché per S. s.p.a., e in Euro 2.000 per H. I. s.r.l.; in ogni caso con l’aggiunta degli accessori di legge e delle spese successive che occorrano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con sentenza deliberata l’8 gennaio 2010 e depositata il successivo 1 marzo, la Corte di assise di appello di Torino ha confermato la sentenza del Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Novara in data 13 marzo 2007 di assoluzione, all’esito di giudizio abbreviato, di M.D. dal delitto di omicidio pluriaggravato della moglie separata, B.M., respingendo gli appelli proposti dal Procuratore generale e dalle parti civili, genitori e fratelli della vittima.

Il cadavere di B.M. fu trovato il 30 novembre 2001, verso le ore 11.40, da un dipendente dell’azienda di irrigazione "Est Sesia" di Novara, nel cassone di intercettazione e filtraggio delle acque del canale artificiale "Quintino Sella", che alimentano la centrale idroelettrica di Terdobbiate, piccolo comune di 500 abitanti in provincia di Novara.

Il medico legale individuò la causa della morte in asfissia da annegamento e accertò l’assenza di segni di violenza e lesioni sul corpo della donna, che presentava solo escoriazioni lineari.

Nel medesimo canale, circa due chilometri a monte dello sgrigliatore a pettine aggettante nel predetto cassone i detriti e gli altri oggetti trattenuti, immediatamente a valle di un piccolo ponte, fu rinvenuta l’autovettura Peugeot 106 appartenente alla vittima: essa era sommersa dall’acqua in quel punto profonda metri 1.80 ed era appoggiata con i quattro pneumatici sul fondale, con la parte anteriore rivolta controcorrente in posizione coassiale al canale; i tergicristalli erano fermi a metà corsa, le portiere chiuse, il finestrino anteriore destro aperto per circa 1/4, quello anteriore sinistro aperto per circa 3/4, quelli posteriori chiusi. All’interno, il sedile di guida era arretrato rispetto a quello del passeggero e la chiave di accensione era inserita e girata nel senso di marcia; la posizione del cambio era suggestiva di innesto della prima marcia.

Nell’abitacolo furono trovati vari oggetti (un telefono cellulare, un portafoglio, patente e documenti dell’auto), e una lettera del seguente testuale tenore: "Per R.. La mia vita sta rinascendo con la tua felicità anche se è solo una fantastica amicizia. L.".

Il marito separato della vittima, M.D., unico vigile urbano in servizio presso il comune di Terdobbiate, luogo di residenza di entrambi i coniugi, dichiarò che la B. soffriva di crisi depressive e riferì che la sera prima si era allontanata dall’abitazione a bordo della sua autovettura Peugeot 106.

Lo stesso M., sia nella notte sia nel mattino del 30 novembre 2001, prima del ritrovamento del cadavere della moglie, si era rivolto ai carabinieri.

Il primo contatto, tramite telefonata al 112, era avvenuto alle ore 1.39: il M. aveva segnalato al centralinista di trovarsi nella zona della riseria e di sentire da lontano i lamenti e le grida di una persona.

Pochi minuti dopo, alle ore 1.45, i sopraggiunti carabinieri del nucleo operativo radiomobile di Novara, appuntato G.R. e carabiniere V.C., si erano incontrati col M., già conosciuto dal capo equipaggio, nella piazza principale di Terdobbiate, e, insieme, si erano recati in aperta compagna, in località Castagnola dello stesso comune, dove l’autore della segnalazione aveva udito, poco prima, i riferiti lamenti ed urla.

Nella predetta località i verbalizzanti, guidati dal M., avevano lasciato l’autovettura in un punto non lontano dall’argine del canale e dal punto di esso successivamente individuato come quello da cui era precipitata l’autovettura della B., e si erano inoltrati verso l’interno su una strada sterrata di campagna in direzione di una fabbrica, loro indicata come il posto da cui provenivano i lamenti umani, senza sentire altro se non i latrati dei cani.

Il luogo era molto isolato e la temperatura rigida: il M. aveva giustificato la sua presenza in quel posto, in avanzata ora notturna, perchè uscito alla ricerca della B., dopo che il loro figlio, A., di anni diciotto, gli aveva comunicato telefonicamente che la madre non era ancora rincasata, e di essersi fermato, lungo il percorso, nei pressi del predetto opificio per urinare, ivi sentendo i lamenti e le grida segnalati.

Il mattino dopo, verso le ore 9.30, lo stesso M. si era recato presso la vicina stazione dei Carabinieri di Vespolate per denunciare al comandante, maresciallo L.S., la scomparsa della moglie. In quella sede aveva dichiarato di averla vista per l’ultima volta, il 29 novembre 2001, alle ore 21,40; di frequentare l’abitazione della B., benchè fossero separati da circa due anni e mezzo, per seguire meglio i loro figli: A. di anni 18 e G. di anni 8; di avere telefonato alla moglie, nella tarda serata del giorno precedente, non essendo la donna ancora rincasata alle ore 22,40.

Il M. aveva precisato che la B. soffriva di crisi depressive e che aveva chiamato i carabinieri, verso le ore 1.40, per essere aiutato nelle sue ricerche, aggiungendo che era a conoscenza delle frequentazioni della moglie con tale T.L. del vicino paese di Tornaco.

Quest’ultimo, sentito, ammise di trattenere una relazione da circa un anno con la B. e dichiarò la sua intenzione di andare ad abitare con la donna e i figli di lei in un vecchio caseggiato da ristrutturare, da lui acquistato; precisò che erano soliti appartarsi nella zona di Trecate, come era avvenuto anche nella sera del 29 novembre 2001; riferì di una telefonata del M. alla B. alle ore 23 circa di quella sera, mentre la donna era con lui, nella quale il M. aveva chiesto alla moglie dove fosse e alla risposta di quest’ultima: "Sono fatti miei", aveva replicato:

"Sei uscita a farti sbattere da quell’altro", e, alla nuova rimostranza della B. che erano ""affari suoi", aveva concluso la conversazione con le parole: "Faremo i conti quando sarai a casa"; poco dopo il T. e la B. si erano separati e l’uomo, sulla strada del ritorno, aveva incrociato l’autovettura della donna che si allontanava in direzione opposta a quella della propria abitazione, in via Libertà di Terdobbiate; il mattino successivo, verso le ore 7, era stato raggiunto dalla telefonata del M. che cercava la moglie.

Su richiesta del difensore dei parenti della vittima furono compiuti ulteriori indagini (esperimento presso il canale e lo sgrigliatore), e, il 4 maggio 2004, fu sentito per la prima volta il figlio della B., M.A., il quale riferì che aveva cenato con la madre la sera del 29 novembre 2001 e, dopo cena, la madre aveva accompagnato la sorella più piccola, G., a casa dei nonni paterni, ed entrambi erano usciti. Al suo rientro non aveva trovato nè la mamma nè la sorella, e, allarmato, aveva chiamato il padre verso le ore 0,30-1,00 del 30 novembre 2001.

Il padre lo aveva raggiunto a casa e ne era subito uscito alla ricerca della madre, mentre lui aveva continuato a chiamare amiche e conoscenti per trovare la B..

La prima fase delle indagini si chiuse con una richiesta di archiviazione, presentata dal Pubblico ministero al Giudice per le indagini preliminari il 26 novembre 2004, alla quale si opposero i parenti della defunta, i quali chiesero nuove indagini e l’avocazione del procedimento da parte del Procuratore generale, in effetti avvenuta il 29 aprile 2005.

Il 26 maggio 2005 il Giudice per le indagini preliminari respinse l’istanza di archiviazione e dispose nuove indagini da espletare nel termine di sei mesi.

Furono, quindi, compiuti i seguenti accertamenti tecnici: a) esumazione del cadavere e consulenza medico-legale; b) consulenze sia del Pubblico ministero che della difesa sulle modalità della caduta in acqua della Peugeot e sulla possibilità di uscita della donna (che non sapeva nuotare) dall’abitacolo del veicolo, sebbene l’autovettura, già sottoposta a sequestro, fosse stata ormai rottamata nell’anno 2004, su presentazione della relativa pratica da parte del M. con la firma falsificata della defunta moglie; c) acquisizione dei tabulati telefonici pertinenti alle utenze (fisse e mobili) nella disponibilità dei protagonisti della vicenda nella notte del fatto.

Sottoposto ad interrogatorio, il M. precisò che, quella sera, egli era a casa dei suoi genitori insieme alla figlia, G., la quale ebbe una crisi di asma; si recò, quindi, presso l’abitazione della B., disponendo delle chiavi dell’appartamento, per prelevare un farmaco da somministrare alla bambina; non trovando la moglie e non conoscendo dove fosse riposta la medicina, chiamò col telefono di casa il cellulare della B., scambiando con lei le battute già sopra ricordate, sebbene riferite in termini meno crudi dall’indagato; più tardi, avvisato dal figlio, A., che la madre non era ancora tornata, si mise alla ricerca di lei, fermandosi per urinare in località Castagnola, dove sentì i lamenti umani che lo indussero a chiamare i carabinieri per essere aiutato nelle ricerche.

Solo il giorno dopo apprese che il luogo in cui aveva sentito i lamenti distava circa centocinquanta metri dal punto, sull’argine del canale, nel quale era stata localizzata la caduta della Peugeot della moglie nelle acque sottostanti.

2. Sulla base dei predetti elementi, la sentenza del Giudice dell’udienza preliminare di Novara, in data 13 marzo 2007, non ritenne dimostrata, al di là di ogni ragionevole dubbio, alcuna delle tre ipotesi alternativamente sostenibili con riguardo alla morte della B.: suicidio, caduta accidentale nel canale, omicidio, e, perciò, assolse il M., a norma dell’art. 530 c.p.p., comma 2, perchè il fatto non sussiste, dal contestatogli delitto di omicidio volontario aggravato dalla premeditazione, dal rapporto di coniugio e dall’avere profittato di circostanze di tempo e di luogo (notte, clima invernale, velocità della corrente dell’acqua), tali da ostacolare la difesa della persona offesa.

La successiva sentenza della Corte di assise di appello di Torino è pervenuta, come si è detto, allo stesso risultato sulla base però di un diverso percorso argomentativo, scartando l’ipotesi che la B. si fosse gettata in acqua volontariamente, avendo deciso di suicidarsi, sia perchè non risultavano indicazioni (a parte quelle, evidentemente interessate, del M.) di una sua disperazione tale da indurla ad un simile gesto (l’esame medico- legale aveva escluso l’assunzione di psicofarmaci nè era mai stato diagnosticato un disturbo depressivo); sia perchè il rapporto della B. con il T. non aveva nulla di doloroso ed oscuro, come dimostrato anche dalla lettera affettuosa rinvenuta nell’autovettura, indirizzata alla donna dal suo nuovo compagno, e dai loro progetti di una futura vita comune; sia perchè, ove la B. avesse voluto davvero suicidarsi, si sarebbe gettata nel canale direttamente e non a bordo della propria auto, facendo poi tutto il possibile per fuoriuscirne, essendo stata ritrovata all’esterno di essa.

Secondo la Corte territoriale, pertanto, restano concretamente sostenibili solo le altre due dinamiche alternative indicate dal primo giudice, da ritenersi entrambe possibili dopo gli approfondimenti medico-legali e tecnici espletati: quella della spinta volontaria ad opera del M., subito seguita dalla manovra depistatoria dell’affondamento dell’auto, e quella dell’incidente, cioè della manovra involontaria della B. alla guida dell’autovettura, seguita dalla precipitazione in acqua e dalla sua fuoriuscita dall’abitacolo.

La resistenza delle due predette alternative ricostruttive si accompagna, nella valutazione della Corte, alla certezza espressamente enunciata in sentenza, sulla base di elementi gravi e precisi raccolti nel corso del processo, che il M. fosse presente, al momento del fatto, sull’argine del canale indicato nella planimetria ricognitiva dei luoghi e, segnatamente, nel punto da cui precipitò l’autovettura della B., individuato dai segni lasciati dagli pneumatici sul ciglio erboso dell’argine, immediatamente a monte di un piccolo ponte valicante il canale, con rilevate striature sull’autovettura indicative di attrito sia con l’alto argine in cemento non scalabile da cui era precipitata, sia col ponte sotto il quale era passata restando quindi sommersa dalle acque.

Il dato della presenza del M. sul luogo della caduta e al momento di essa è desunto da una serie di circostanze puntualmente indicate dalla Corte e, in particolare, dal fatto che egli fosse stato in grado di descrivere al centralinista del 112, alle ore 1.39, una situazione allarmante di lamenti e urla umane, pienamente rispondente alla caduta della B. nel canale, della quale era stata accertata la morte più o meno alla stessa ora sulla base degli espletati esami medico-legali; dalla circostanza che il M. avesse attivato, per effettuare la suddetta chiamata, una cella telefonica che serviva la zona ubicata proprio a ridosso del punto di caduta dell’autovettura; dal fatto che, poco dopo l’ora 1.45, egli fosse stato in grado di condurre la pattuglia dei carabinieri esattamente nel punto in cui era precipitata in acqua l’auto della B., sia pure guidandoli verso l’interno della campagna anzichè in direzione del canale; dalla pretestuosità della giustificazione data ai militari di essersi fermato in quella località isolata per urinare, giustificazione che il M. non aveva osato ripetere il mattino successivo quando denunciò la scomparsa della moglie al maresciallo L., utilizzando verbi costantemente al passato, come se fosse già a conoscenza della morte della donna; dal fatto di aver dichiarato allo stesso maresciallo che aveva sentito i lamenti umani provenire dall’argine del canale, e, quindi, dal luogo di caduta della moglie e della sua autovettura in acqua, contraddicendo l’iniziale indicazione ai carabinieri, chiamati nel cuore della notte, circa la provenienza delle grida dalla fabbrica situata nell’entroterra campestre della medesima zona; dalle incongruenze logiche delle riferite modalità della sua ricerca della moglie durante la notte (pur avendo il numero telefonico del T., col quale era a conoscenza che la B. si fosse trattenuta fino a tarda ora, non telefonò allo stesso se non alle ore 7 del mattino successivo).

Secondo la Corte territoriale, la certezza della presenza del M. al momento della sua spinta della B. nel canale con successiva manovra di affondamento dell’autovettura, ovvero nel frangente della caduta della moglie a bordo dell’auto nel canale, con successiva fuoriuscita della donna dall’abitacolo ritenuta concretamente possibile sulla base degli accertamenti ed esperimenti svolti dal consulente tecnico della difesa, non è contraddetta dalla chiamata dei carabinieri, subito dopo il fatto, da parte dello stesso M., e dall’aver guidato i militari in prossimità del luogo della caduta, pur avendo loro indicato come fonte di provenienza delle urla e dei lamenti la fabbrica e non l’argine del canale.

I comportamenti umani, invero, ancorchè storicamente certi, non necessariamente rispondono ai canoni logici di coloro che sono chiamati a valutarli, e, nel caso in esame, non è possibile escludere, ad avviso della Corte, che il M., certamente presente nel momento in cui la moglie era precipitata nel canale per la spinta subita o per un’errata manovra nel corso del loro concitato confronto, successivo all’intimazione telefonica dell’uomo che avrebbero fatto i conti al rientro della donna a casa, avesse voluto non solo coprire se stesso con l’avallo di una chiamata diretta dei carabinieri nell’immediatezza del fatto e sul luogo di esso, ma anche offrire alla moglie, già precipitata nel canale, un’estrema possibilità di salvezza.

In sintesi, l’esistenza di conflitti tra i coniugi separati e le astiose recriminazioni rivolte poco prima dal M. alla B., nel corso del colloquio telefonico che l’aveva sorpresa ancora in compagnia del T., sono certamente indicative, secondo la Corte di merito, di un movente di aggressività, possessività e gelosia nell’imputato, ma non bastano a sostenere, al di là di ogni ragionevole dubbio, l’omicidio della donna da parte del marito, non potendo escludersi che, dopo la discussione certamente non amichevole tra i coniugi, iniziata, secondo la Corte, a casa dei genitori del M. dove la B. si era recata per riprendere la figlia (il T., infatti, l’aveva incrociata mentre marciava in quella direzione opposta rispetto all’ubicazione dell’abitazione della vittima), continuata nella sede municipale di Terdobbiate (esiste una telefonata partita alle ore 0,20 di quella notte da una delle utenze fisse degli uffici del comune cui poteva accedere, a quell’ora, solo il M. avendone le chiavi), e culminata lungo l’argine del canale, eletto dal M. ad ulteriore sede in cui "fare i conti", la B., donna arrendevole e costantemente criticata dal coniuge per l’incapacità di assistere ed educare i figli, nella notevole concitazione della situazione creatasi, avesse compiuto una manovra pericolosa (inversione ad U per ritornare ad attraversare il ponte e rimettersi sulla strada principale), sbagliandone l’esecuzione e finendo con la sua autovettura nel sottostante canale sotto gli occhi del M..

Quest’ultimo, avendo certamente assistito alla caduta mortale e non avendo fatto nulla per apportare un concreto aiuto alla moglie (i carabinieri chiamati e intervenuti, quella notte, furono deviati dal M. verso l’interno, e non lungo l’argine da cui era precipitata la B.), si rese responsabile, secondo la Corte, del delitto di omissione di soccorso, da ritenersi prescritto per decorso del tempo, così come prescritto sarebbe anche il reato di false dichiarazioni al pubblico ministero attribuito al figlio dei coniugi, A., per avere riferito di una sua telefonata al padre, trovato a casa dei nonni, all’ora 1.00 circa del 30 novembre 2001, da lui avvertito del mancato rientro della madre, mentre in realtà il M. si trovava già con la B., a quell’ora, intento a "fare i conti" con la stessa, cosicchè la telefonata del giovane, secondo la ricostruzione operata in sentenza, fu ricevuta dai nonni e non dal genitore.

3. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso a questa Corte il Procuratore generale presso la Corte di appello di Torino, deducendo un unico motivo consistente nella contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione della decisione assolutoria, ai sensi degli artt. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), in relazione all’art. 530 c.p.p., comma 2.

La caduta accidentale della B. nel canale sarebbe smentita dalla condotta dell’imputato nella notte del fatto (allarme ai carabinieri condotti nella medesima zona, ma in un posto diverso da quello in cui si era verificato la caduta); dai rapporti molto tesi tra il M. e la moglie separata, in generale e nello specifico contesto spazio-temporale di interesse; dalla circostanza che la caduta accidentale presuppone la riconosciuta possibilità di fuoriuscita della vittima dal veicolo, che non risulterebbe affatto certa sulla base delle risultanze processuali e degli accertamenti tecnici espletati, e, anzi, sarebbe da essi esclusa.

La Corte, inoltre, sarebbe incorsa in contraddizione nell’attribuire al M. una condotta di omissione di soccorso in contrasto con quanto da essa stessa ritenuto circa la condotta oppositiva, e, quindi, di causazione diretta o indiretta della morte della moglie da parte dell’imputato.

4. Il difensore del M., con memoria depositata il 2 luglio 2010, rileva l’inammissibilità dell’unico motivo di gravame, non essendo la puntuale motivazione della sentenza impugnata affetta da alcun vizio di manifesta illogicità e, neppure, da contraddittorietà intrinseca o con specifici atti del processo.

Nel merito osserva che le dichiarazioni del M., circa il suo comportamento nella notte del fatto (screzio telefonico con la moglie non determinato da gelosia ma dal fatto che la bambina non stava bene e aveva bisogno di cure, rientro a casa dei suoi genitori per andare a dormire, successiva telefonata del figlio che lo avvertì del mancato rientro della madre, e sua uscita alla ricerca della B. con sosta per soddisfare un’impellente necessità corporale, nel corso della quale sentì le grida di una persona e chiamò subito i carabinieri), non sono smentite da altri elementi processuali di segno univocamente contrario.

In particolare, contro la tesi del Procuratore ricorrente, è valorizzato il dato, riferito in entrambe le sentenze assolutorie, della consulenza tecnica espletata, su iniziativa della difesa, che attesta la possibilità della B. di uscire dall’auto precipitata nel canale prima che questa fosse completamente sommersa, ciò che rende plausibile, pur nell’esclusa alternativa del suicidio, la tesi dell’incidente tanto più che sul ciglio del canale non furono trovate segni di passaggio umano ma solo le tracce degli pneumatici dell’autovettura della vittima.

Motivi della decisione

4. Il ricorso è fondato per contraddittorietà della motivazione risultante dal testo della stessa sentenza impugnata.

La pur estremamente accurata motivazione della Corte territoriale valorizza tutti gli indizi a sfavore dell’imputato, come sopra elencati, e finisce col prospettare contro la propria dichiarata intenzione un’alternativa eziologica comunque implicante la responsabilità di M.D. per la morte della moglie, B.M..

Scrive, infatti, la Corte di assise d’appello a pagina 48 della sentenza, a proposito della seconda ipotesi ricostruttiva del fatto, quella della pretesa caduta accidentale della B. nel canale, dopo la motivata esclusione del suicidio e la declinata esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti della sua volontaria spinta nel canale ad opera del M., con successivo affondamento dell’autovettura da parte dello stesso per simulare un incidente, che "le caratteristiche delle tracce lasciate sull’erba dal passaggio delle ruote della Peugeot, prima di precipitare nel canale, tenderebbero ad escludere che la vittima abbia posto in essere manovre di emergenza quali frenate o sterzate qualora, per mera disattenzione, avesse sbagliato la traiettoria di marcia dell’auto", e aggiunge testualmente: "Ma se noi ipotizziamo – e il ricostruito clima di recriminazioni rivolte dal M. alla moglie ci autorizza a farlo – che la donna abbia voluto ad un certo punto per fine a quello sgradito dialogo col marito, decidendo di allontanarsi da sola con la propria auto (facendo, dunque, la manovra ad U sull’argine per ritornare a riattraversare il ponte), ecco che diventa concretamente possibile ricostruire che a questa sua decisione si sia potuto opporre il M., che abbia potuto rincorrere il veicolo ed ostacolarne la manovra di allontanamento (sottolineatura del redattore). Una scena, questa, connotata dunque da notevole concitazione, nell’ambito della quale l’errore nella direzione di marcia della B. diventerebbe molto più spiegabile e logico".

Ad onta, dunque, di quanto precedentemente sostenuto a pagina 46 della stessa sentenza – spinta volontaria della B. nel canale ad opera dell’imputato, che era l’unica persona ad essere con lei sull’argine, subito seguita dalla manovra depistatoria dell’affondamento anche dell’auto, ovvero incidente inteso come manovra involontaria della B. alla guida dell’auto, seguita dalla precipitazione in acqua e dalla sua fuoriuscita dall’abitacolo, l’alternativa eziologica viene riformulata alla successiva pagina 48, già sopra trascritta, nei termini di doloso spintone inferto dal M. alla moglie per precipitarla nel canale in cui ella cadde e annegò, ovvero di rincorsa del veicolo e ostacolo frapposto dall’uomo all’allontanamento della donna alla guida della propria autovettura, determinante l’errore di manovra e la conseguente caduta della B. nel canale.

Nell’uno e nell’altro caso, seppure con diversa connotazione dell’elemento psicologico, la condotta del M. – il quale, secondo la puntuale ricostruzione operata dal giudice d’appello, sottopose la moglie separata, rea di trattenere una relazione sentimentale a lui sgradita e accusata di negligenze nei riguardi dei figli (il più grande, appena maggiorenne, già dedito all’alcool, e la bambina, di anni otto, affetta da asma), ad una severa resa dei conti, in quella notte, in tre luoghi diversi (casa dei propri genitori, uffici del Comune e argine del canale) – avrebbe determinato o, comunque, concorso a cagionare, ostacolandone la manovra di allontanamento, la caduta della B., da sola o a bordo dell’autovettura, nel canale dove trovò la morte.

Sussistendo, dunque, la rilevata e rilevante contraddizione testuale in termini di qualificazione giuridica del fatto all’interno della seconda (ed unica) alternativa prospettata rispetto a quella dell’omicidio volontario, già configurata come incidente accidentale e, subito dopo, come incidente determinato anche dalla condotta ostativa dell’Imputato all’allontanamento della moglie, donde l’errore di manovra della stessa e la caduta nel canale a bordo dell’autovettura, si impone l’annullamento della sentenza impugnata e il rinvio ad altra sezione della Corte di assise di appello di Torino per un nuovo giudizio immune da contraddizioni.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di assise di appello di Torino.

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