Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale di Lanciano, sezione distaccata di Atessa, ha dichiarato R.E. responsabile del reato di cui all’art. 651 c.p., commesso il (OMISSIS), e l’ha condannato alla pena di Euro 200 di ammenda.

L’imputazione aveva riguardo al fatto che l’imputato, sorpreso da guardie venatorie volontarie mentre assieme a due altre persone percorreva un tratto boschivo portando cani slegati, aveva rifiutato di declinare le proprie generalità alle guardie che gliene avevano fatto richiesta.

2, Ricorre l’imputato a mezzo del difensore, avvocato Pasquale Di Cicco, che chiede l’annullamento della sentenza impugnata. Denunzia:

2.1. violazione di legge (e vizi della motivazione), risultando dagli atti che nelle denunce dei tre agenti venatori nessun accenno era stato fatto circa l’atteggiamento venatorio in cui si sarebbero trovati, quella mattina, l’imputato e i suoi amici; i tre, difatti, stavano semplicemente facendo una passeggiata con cani, tenuti regolarmente al guinzaglio, come avevano confermato a dibattimento le altre persone che erano con l’imputato; l’affermazione del Tribunale, che l’imputato era "in attitudine di caccia", non aveva base probatoria adeguata, fondandosi sulle sole dichiarazioni della guardia venatoria G., in aperta contraddizione con i testimoni a discarico;

2.2. violazione di legge e mancanza manifesta illogicità della motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza della veste di pubblici ufficiali delle guardie venatorie;

anche a condividere il principio secondo cui le guardie volontarie venatorie, durante il servizio e in relazione allo svolgimento delle loro funzioni, pur non esercitando funzioni di polizia giudiziaria sono da considerare pubblici ufficiali (cass., sent. 12.4.1981, Forlani), l’attribuzione della qualifica è subordinata all’accertamento delle funzioni in concreto svolte; nella vicenda del (OMISSIS) le guardie venatorie avevano invece sicuramente travalicato i loro poteri;

nessun accertamento era stato d’altra parte effettuato in relazione all’esistenza di decreti prefettizi di nomina relativi a tali guardie, nonostante, secondo la giurisprudenza di legittimità, detti decreti debbano intendersi necessariamente conferiti alle sole guardie venatorie con compiti di vigilanza disciplinati dalla L. n. 189 del 2004, art. 6, non pure alle guardie venatorie cui si riferisce la L. n. 157 del 1992.

Motivi della decisione

1. Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato, pur se per ragioni solo in parte coincidenti con quelle prospettate in ricorso.

2. In fatto, secondo il giudice del merito risultava accertato che l’imputato stava percorrendo un tratto boschivo assieme ad altre due persone, e che i cani che i tre portavano con loro erano slegati.

Tale ricostruzione è stata accolta sulla base delle dichiarazioni delle guardie venatorie ed è sia logica sia plausibile; non è dunque suscettibile di revisione in questa sede.

Non può invece ritenersi corretta l’affermazione che "i tre amici passeggiatori nei boschi" (come li definisce la sentenza impugnata) erano evidentemente stati colti "in attitudine di caccia" perchè "tenevano i cani slegati allo scopo di addestrarli".

Il vagolare per boschi con cani sciolti, anche ad ammettere – come sembra ventilare la sentenza impugnata – che servisse a una sorta di addestramento per gli animali, non basta ad integrare, mancando la detenzione di qualsivoglia arma o strumento idoneo alla cattura della selvaggina, un atteggiamento venatorio.

Già ai sensi del R.D. 5 giugno 1939, n. 1016, art. 1, comma 2, era considerato pacifico che l’atteggiamento di caccia, cui poteva attribuirsi rilevanza giuridica, doveva essere desumibile da un complesso di elementi sintomatici (indicati dalla stessa norma) quale il vagare o il soffermarsi "con armi, arnesi o altri mezzi idonei, in attitudine di ricerca o di attesa della selvaggina, per ucciderla o per catturarla" (Sez. 3, n. 1431 del 28/10/1968, Pelliccioli, Rv.

109917; conf. Sez. 3, n. 742 del 03/05/1968, Gristina, Rv. 108799).

La legge sulla caccia L. n. 157 del 1992 ha mantenuto l’assimiliazione legale della semplice attitudine di caccia all’esercizio della caccia. Ma anche in relazione a tale equiparazione, il cosiddetto atteggiamento venatorio, costituendo un elemento normativo delle fattispecie, in tanto può essere posto a base di previsioni sanzionatorie in quanto sia obiettivamente collegato, nel rispetto dei principi di determinatezza e offensività, a comportamenti inequivocamente finalizzati alla cattura o all’uccisione della selvaggina. Secondo principi consolidati è dunque necessario, perchè sorga la presunzione di pericolosità che legittima l’equiparazione tra esercizio e attitudine, che codesto atteggiamento consista nella disponibilità di mezzi in qualche modo idonei e finalizzati alla caccia (cfr. da ultimo, proprio in relazione alle ipotesi della legge n. 157 del 1992, Sez. 3, Sentenza n. 48100 del 11/11/2003, Impero, Rv. 229512).

La nozione di attività prodoromica, pure spesso richiamata dalla giurisprudenza (Sez. 3, n. 18088 del 06/03/2003, Febi, Rv. 224732), non può perciò spingersi sino a comprendere nell’attitudine di caccia comportamenti privi, nel contesto temporale considerato, d’ogni concreta idoneità alla stessa.

3. Tanto posto, in relazione alla situazione in esame, nella quale uno dei tre "passeggiatori" con cani si era rifiutato di sottostare alla richiesta di identificarsi rivoltagli da Guardie venatorie volontarie, occorre ricordare che in base alla L. n. 157 del 1992, art. 27, comma 1, la vigilanza venatoria è affidata: a) agli agenti dipendenti degli enti locali delegati dalle regioni, ai quali è riconosciuta, ai sensi della legislazione vigente, la qualifica di agenti di polizia giudiziaria e di pubblica sicurezza; b) alle guardie volontarie delle associazioni venatorie, agricole e di protezione ambientale nazionali presenti nel Comitato tecnico faunistico-venatorio nazionale e a quelle delle associazioni di protezione ambientale riconosciute dal Ministero dell’ambiente, alle quali sia riconosciuta la qualifica di guardia giurata (cfr. altresì, tra molte: Cons. Stato, Sez. 6, sent. n. 298 del 26-01- 2007, Ente Nazionale Protezione Animali c. Ministero dell’Interno e altri).

La giurisprudenza è perciò consolidata nel ritenere che le guardie venatorie, pur non essendo agenti di polizia giudiziaria (cfr. tra molte, Sez. 3, n. 14231 del 15/02/2008, Steccanella, Rv. 239660; Sez. 3, sent. n. 13600 del 05/02/2008, Paganelli, Rv. 239572; Sez. 3, sent. n. 15074 del 27/02/2007, Zanola, Rv 236339; significativa è d’altro canto la espressa attribuzione di tale qualifica soltanto ai soggetti indicati alla lettera a della L. n. 157 del 1992, art. 27, comma 1), nell’esercizio delle funzioni di vigilanza venatoria loro assegnate ricoprono la veste di pubblici ufficiali, poichè esercitano poteri autoritativi e certificativi nell’ambito dell’attività di protezione della fauna selvatica che, in quanto patrimonio indisponibile dello Stato, attiene ad un interesse pubblico della comunità nazionale (Sez. 1, n. 5609 del 12/04/1984, Forlani, Rv. 164839; Sez. 5, n. 4898 del 08/04/1997, Vitarelli, Rv.

207896). La guardia venatoria volontaria è, in altri termini, come qualsivoglia altra guardia giurata, pubblico ufficiale quando, e soltanto quando, svolge le funzioni d’interesse pubblico che gli sono specificamente ed espressamente attribuite; e limitatamente ad esse (cfr., in relazione alle guardie ecologiche, Sez. 6, n. 9722 del 09/07/1998 Garavaglia Rv. 213041; in relazione alle guardie zoofile, cui è affidata la vigilanza delle norme relative alla protezione degli animali di affezione per la limitazione a tale funzione, Sez. 1, n. 34510 del 10/07/2008 Marani Rv. 241633).

4. Perchè sorga la qualifica di pubblico ufficiale, occorre, dunque, che ricorra l’esercizio delle funzioni.

Ma nel caso delle guardie venatorie, queste non sono attribuite, genericamente, a fini di controllo d’ogni comportamento latamente sospetto, bensì – tassativamente – ai soli fini della vigilanza sull’attività venatoria e assimilate.

In particolare, a mente della L. n. 157 del 1992, art. 28, comma 1, "i soggetti preposti alla vigilanza venatoria ai sensi dell’art. 27 possono chiedere a qualsiasi persona trovata in possesso di armi o arnesi atti alla caccia, in esercizio o in attitudine di caccia, la esibizione della licenza di porto di fucile per uso di caccia, del tesserino di cui all’art. 12, comma 12, del contrassegno della polizza di assicurazione nonchè della fauna selvatica abbattuta o catturata"; mentre a norma del comma 5 del medesimo articolo, anche "gli organi di vigilanza che non esercitano funzioni di polizia giudiziaria, i quali accertino, anche a seguito di denuncia, violazioni delle disposizioni sull’attività venatoria" possono "redigere verbali (…) nei quali devono essere specificate tutte le circostanze del fatto e le eventuali osservazioni del contravventore, e li trasmettono all’ente da cui dipendono ed all’autorità competente ai sensi delle disposizioni vigenti".

Se dunque deve ammettersi che le stesse guardie venatorie possono, in vista e in collegamento con le funzioni esercitate, richiedere altresì ai soggetti sorpresi in atteggiamento venatorio di declinare le proprie generalità, trattandosi di potere che, pur non essendo espressamente previsto, è implicitamente presupposto in quelli di accertamento e di verbalizzazione delle violazioni per cui esercitano vigilanza, nessun potere autoritativo può essere di contro riconosciuto loro ove s’imbattano in soggetti il cui comportamento non sia concretamente riconducibile alle nozioni "esercizio" o "attitudine di caccia". 5. Concludendo, devono affermarsi i principi che la nozione di attitudine di caccia è tassativa e che soltanto quando una guardia venatoria, agendo nell’esercizio dei compiti di vigilanza che le sono propri, richiede le generalità a soggetto sorpreso in atteggiamento venatorio, è illegittimo, ed integra gli estremi contravvenzionale di cui all’art. 651 c.p., il rifiuto di questo di declinare le proprie generalità (Sez. 5, n. 4898 del 1997, citata).

Di siffatto atteggiamento non vi è prova però nel caso di specie.

Alle guardie venatorie non poteva per conseguenza riconoscersi nell’occasione la qualifica di pubblici ufficiali, e la contravvenzione di cui all’art. 651 c.p. non era configurabile.

La sentenza impugnata deve per tali ragioni essere annullata senza rinvio, perchè il fatto non sussiste.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè il fatto non sussiste.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

A.G. ha proposto ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., contro l’ordinanza 10/11.2.2010 del Presidente f.f. del Tribunale di Genova,che ne ha rigettato il reclamo D.P.R. n. 115 del 2002, ex art. 170, avverso il decreto in data 7.7.09, con il quale il giudice del Tribunale medesimo aveva liquidato al Dott. M. E. la somma di Euro 25.000,00, a titolo di compenso per l’incarico di custode giudiziario dei beni immobili e mobili caduti in successione, dal medesimo espletato nell’ambito della causa civile definita con sentenza del 7.7-23.8.02, relativa all’impugnazione del testamento di A.G.B. (padre del ricorrente, deceduto l'(OMISSIS)), svoltasi tra detto A. e tale M. N.S..

Il giudice del reclamo ha confermato detta liquidazione ritenendo che:a) nell’ambito della disciplina contenuta nel D.P.R. n. 115 del 2002, le spettanze dei custodi giudiziari, in quanto contemplate dal titolo 8^, fossero oggetto di una specifica disciplina distinta da quella generale,prevista e contenuta nel titolo 7^ per gli altri ausiliari del giudice;b) che pertanto si rendesse alla fattispecie applicabile non l’art. 50 del citato D.P.R., invocato dall’opponente, bensì l’art. 58, prevedente la determinazione del compenso sulla base delle tariffe contenute nelle tabelle approvate ai sensi del successivo art. 59, o, in via residuale,secondo gli usi locali; c) che,essendo stato emanato soltanto un D.M. (il n. 265 del 1.98.06) relativo ai soli veicoli a motore ed ai natanti e prevedente, nuovamente, che per le altre categorie di beni si applicassero, in via residuale, gli usi locali, prevedendo altresì l’art. 276 del citato D.P.R. l’applicabilità per le indennità di custodia, in via transitoria delle tariffe esistenti presso la Prefettura, ridotte secondo equità, o in via residuale, degli usi locali, in mancanza delle prime, l’unico parametro di riferimento fosse costituito dagli usi locali;d) che,in tale situazione,tenuto conto,secondo la giurisprudenza di legittimità, della specificità dei luoghi e delle modalità di custodia dei beni custoditi, in relazione agli specifici compiti espletati dal custode, del tutto corretto risultasse il riferimento al parametro di cui all’art. 29 della Tariffa Professionale dei Dottori Commercialisti, prevedente la misura degli onorari in relazione all’attività di custodia e conservazione dei beni svolta dal professionista, nella specie congruamente determinata in base al relativo calcolo matematico. Al ricorso, affidato a due motivi, ha resistito il Dott. M., con rituale controricorso.

La Mu. non ha svolto attività difensiva.

Motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 58 e 59, e D.P.R. n. 115 del 2002, art. 276, censurando l’applicazione alla fattispecie della tariffa professionale dei dottori commercialisti, pur vertendosi in ipotesi di liquidazione di spettanze ad un ausiliario del giudice svolgente mansioni di natura pubblicistica, che secondo le previsioni tariffarie contenute nel citato D.P.R. per le operazioni in materia amministrativa,contabile e fiscale,tenuto conto dello scaglione in concreto applicabile, avrebbero comportato una liquidazione di Euro 4.892,91 complessive.

Con il secondo motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2333 c.c., comma 2, norma che,secondo un richiamata pronunzia di questa Corte (3^ sez. civ., n. 6049 del 12.3.09), avrebbe comportato,in mancanza delle tariffe prefettizie e degli usi località liquidazione secondo equità, su parere dell’associazione professionale di competenza,non sussistendo alcuna disposizione di legge imponente la diretta adozione delle tariffe professionali, nè rendendosi queste ultima applicabili in via analogica.

Il ricorso va accolto sul secondo ed assorbente motivo, alla luce del sopra richiamato principio giurisprudenziale, enunciato in una vicenda analoga, cui il collegio intende dare continuità condividendone le motivazioni, secondo cui "il compenso dovuto al custode (nella specie dottore commercialista )…fino a quando non saranno emanate le tabelle per la determinazione dell’indennità di custodia previste dal D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 59, va determinato in base alle tariffe prefettizie ridotte secondo equità, ove esistenti, ovvero secondo gli usi locali in virtù della previsione di cui all’art. 276 suddetto decreto; in mancanza delle une e degli altri la liquidazione deve avvenire ai sensi dell’art. 2233 c.c., comma 2, e quindi in base all’importanza dell’opera svolta e previa acquisizione del parere dell’associazione professionale del custode;ne consegue che, in ove in violazione di tali precetti, il giudice liquidi il compreso dovuto al custode secondo equità il relativo provvedimento è censurabile in sede di legittimità per violazione dell’art. 2233 c.c., comma 2, ma non per mancata applicazione delle tariffe professionali, non sussistendo alcuna norma di legge che imponga l’adozione di tali tariffe, e non essendo le stesse applicabili in via analogica".

A tale ultimo proposito va soggiunto che la non applicabilità dell’analogia in siffatti casi deriva dalla natura di legge speciale che le disposizioni tariffarie rivestono, rispetto a quella di lex generalis della norma codicistica, con la conseguenza che, in difetto di una condizione di applicabilità in concreto della prima (costituita dall’esistenza delle specifiche tariffe prefettizie o degli usi locali), riprende vigore la seconda.

Nella fattispecie il percorso argomentativo seguito dal giudice del reclamo è solo parzialmente aderente al dettato normativo, discostandosene nell’ultima parte, laddove, dopo aver dato atto della mancanza di tariffe esistenti presso la prefettura e, quindi, della necessità di applicare gli usi locali, con un vero e proprio salto logico-giuridico, ritiene corretto l’operato del primo giudice di aver liquidato le spettanze secondo le tariffe professionali dei dottori commercialisti, senza tuttavia indicare alcun nesso tra queste ultime e detti usi, ove esistenti.

Esclusa, per le ragioni in precedenza esposte, l’applicabilità in via analogica di tali tariffe, nella fattispecie, in cui tali usi non sono stati individuati, la liquidazione avrebbe dovuto essere operata dal giudice ai sensi della citata norma codicistica, in base ad un’adeguata valutazione della natura ed importanza delle prestazioni, il che tuttavia non è dato desumere dalla generica ed apodittica motivazione, che non ha preso in esame le doglianze del reclamante.

L’ordinanza impugnata va conclusivamente cassata con rinvio per nuovo esame all’ufficio di provenienza, in persona di diverso magistrato, cui si demanda anche il regolamento delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa l’ordinanza impugnata e rinvia, anche per le spese di questo giudiziosi Tribunale di Genova, in persona di diverso magistrato.

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Svolgimento del processo

1.- Nella notte del (OMISSIS) ignoti malviventi asportarono dalla gioielleria di S.L. oggetti preziosi dopo aver praticato un buco nel vetro della vetrina del negozio.

L’impianto di allarme realizzato da P.A. Antifurto s.r.l. non provocò il suono delle sirene nè risultò che dell’effrazione fosse stata in automatico informata la TC Telecentral di Brescia in vista del tempestivo avviso ad una pattuglia.

Nel 1993 lo S. convenne dunque in giudizio la P.A. Antifurto chiedendone la condanna al risarcimento del danno patito, indicato L. 100.000.000. La convenuta resistette.

Con sentenza del 31.8.2005 il Tribunale di Brescia accolse la domanda nei limiti di Euro 20.000. 2.- La decisione è stata riformata dalla Corte d’appello di Brescia che, con sentenza n. 721/09 depositata il 15.7.2009, ha invece rigettato la domanda, condannando l’attore alle spese del doppio grado, sui rilievi che le risultanze processuali non autorizzavano la conclusione che, se l’impianto avesse funzionato regolarmente, la mercè non avrebbe potuto essere sottratta. Tanto perchè:

a) era stato bensì accertato che l’impianto era stato inserito e che tutte le zone coperte dal segnale, ivi compresa la vetrina, risultavano essere collegate, ma non era stato offerto alcun elemento per ritenere che il mancato invio del segnale d’allarme alla centrale fosse dipeso dal malfunzionamento dell’impianto installato e non da problemi attinenti alla linea di collegamento alla Telecentral, o a difetti nella ricezione di quest’ultima, comunque non dipendenti dall’impianto antifurto;

b) mancava del tutto la prova che il furto non sarebbe stato consumato se l’impianto avesse funzionato; considerato che l’azione delittuosa si era sviluppata in cinque minuti, doveva anzi ritenersi che il suono della sirena non avrebbe avuto efficacia decisiva in un tempo così limitato. Lo S. non aveva del resto allegato che, in caso di attivazione della sirena, fossero previste procedure di intervento pressochè immediate, come tali idonee ad interferire nella commissione del furto.

3.- Avverso tale sentenza ricorre per cassazione il soccombente S.L. affidandosi a cinque motivi, cui resiste con controricorso la P.A. Sistemi Integrati s.r.l. (già P.A. Antifurto s.r.l.).

Motivi della decisione

1. Il ricorso si articola in cinque motivi.

1.1.- Col primo motivo il ricorrente si duole ù deducendo violazione o falsa applicazione degli artt. 112, 115, 163 e 167 c.p.c. – che la Corte d’appello abbia deciso la controversia sulla base di un’ipotesi (possibili difetti nella linea di collegamento con la Telecentral s.r.l. di Brescia o di ricezione da parte di quest’ultima) mai prospettata da alcuno in causa; non in particolare dalla convenuta società P.A. Antifurto s.r.l., che aveva indicato solo due alternative possibilità del mancato funzionamento dell’impianto:

– l’esclusione da parte dello stesso utente della protezione della vetrina;

– una possibile anomala interferenza, in ipotesi determinata da una radio, impeditiva del funzionamento del trasmettitore.

Di tanto assume trarsi conferma, oltre che dal contenuto pedissequamente riprodotto in ricorso degli atti processuali, dalla inequivoca valenza delle circostanze che la chiamata in causa di Telecentral non era stata autorizzata per non essere stato dedotto alcun elemento di responsabilità a carico della stessa; e che, per la stessa ragione, era stata ammessa la testimonianza dell’amministratore delegato di Telecentral, L.G..

1.2.- Col secondo motivo è denunciata violazione o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., per avere la Corte d’appello addossato la prova del fatto impeditivo della responsabilità della Antifurto s.r.l. (quale sarebbe stata quella della società Telecentral) all’attore anzichè alla parte convenuta, cui comunque sarebbe spettata la prova di un difetto nelle linee di collegamento o nella ricezione da parte di Telecentral.

1.3.- Col terzo la sentenza è censurata per difetto di motivazione:

sulle circostanze ipotizzate dalla Corte d’appello, risultando all’opposto per tabulas (acquisito tabulato della Telecentral) che il collegamento funzionava perfettamente; nonchè sulla affermata inattendibilità del teste L., le cui affermazioni collimavano puntualmente con le risultanze documentali.

1.4.- Col quarto è denunciata insufficiente motivazione sulla esclusa efficacia quantomeno deterrente del suono della sirena e sulla affermata mancanza di procedure di intervento pressochè immediate, avendo il teste L. testualmente dichiarato che "quando in centrale pervenivano i segnali di allarme, questi venivano evidenziati sul monitor cui era addetto con continuità un operatore, il quale informava la pattuglia di servizio". 1.5.- Col quinto motivo sono da ultimo dedotte violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1223, 2043 e 2056 c.c., per essere suscettibile di essere quantomeno presunto che il suono della sirena avrebbe potuto determinare l’interruzione dell’azione criminosa, sicchè il danno avrebbe dovuto essere risarcito, se non altro, sotto il profilo della perdita di chance per l’attore di conseguire un risultato utile.

2.- I primi tre motivi, che possono congiuntamente esaminarsi per la connessione che li connota, sono fondati.

Non v’ è dubbio – come correttamente rilevato dal ricorrente (molte volte, nelle ben 39 pagine di cui il ricorso consta) – che l’attività di allegazione, risolvendosi nella prospettazione di fatti funzionali alle pretese ed alle eccezioni fatte valere in giudizio, compete in via esclusiva alle parti stesse, come inequivocamente risulta dall’art. 163 c.p.c., comma 3, n. 4, e art. 167 c.p.c., comma 1.

Le specifiche ipotesi sulla cui base la Corte d’appello ha rigettato la domanda (possibile difetto di collegamento o di ricezione del segnale da parte di Telecentral) non erano state mai prospettate dalla società convenuta nè comunque risultavano in alcun modo suffragate dalle risultanze processuali, sicchè erano affatto estranee al thema decidendum ed alle circostanze di fatto sulle quali si era instaurato e svolto il contraddittorio.

Non avrebbero dunque potuto essere poste a base della decisione, siccome non integranti il risultato di considerazioni logiche – che, invece, ben possono essere svolte dal giudice del merito, benchè non prospettate dalle parti, quando si tratti di apprezzare l’incidenza o la veridicità di un fatto allegato – ma risolvendosi esse stesse nella considerazione di fatti non allegati e tuttavia considerati precludenti l’accoglimento della domanda.

3.- Fondato è anche il quarto motivo, che determina l’assorbimento del quinto.

Posto che, se non si ritenesse che un impianto di allarme specifico possa in qualche misura essere utile per evitare il furto o per attenuarne le conseguenze non vi sarebbe allora alcuna ragione per installarlo (sicchè la sua potenziale utilità allo scopo può dirsi costituire nozione di fatto rientrante nella comune esperienza per gli effetti di cui all’art. 115 c.p.c., comma 2), la Corte d’appello avrebbe dovuto specificamente spiegare le ragioni del ritenuto difetto di nesso causale fra il malfunzionamento ed il furto.

A tali fini è apodittica la ravvisata incidenza della circostanza che il furto si consumò in pochi minuti, non essendo stato in alcun modo dato conto delle ipotetiche ragioni per le quali il suono della sirena non avrebbe potuto spiegare un effetto totalmente o parzialmente deterrente, come tale idoneo ad escludere o ad attenuare il danno subito dal creditore della prestazione della società fornitrice dell’impianto, che inoltre provvedeva anche ad interventi di manutenzione.

4.- Accolti i primi quattro motivi di ricorso ed assorbito il quinto, la sentenza va dunque cassata con rinvio alla stessa Corte d’appello di Brescia in diversa composizione, che deciderà sull’appello della P.A. Sistemi Integrati s.r.l. (già P.A. Antifurto s.r.l.) senza considerare le ipotesi di cui a pagina 8 della sentenza impugnata (problemi attinenti alla linea di collegamento alla Telecentral o a difetti nella ricezione di quest’ultima) e riconsiderando l’aspetto concernente il nesso causale tra il funzionamento dell’impianto ed il danno subito da S.L. a seguito del furto.

Il giudice del rinvio regolerà anche le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE accoglie i primi quattro motivi del ricorso e dichiara assorbito il quinto, cassa in relazione e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Brescia in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 5 marzo 2012.

Depositato in Cancelleria il 10 aprile 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con bando inviato alla pubblicazione in G.U.U.E. il 13 maggio 2009, Metropolitana Milanese S.p.A. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della realizzazione degli impianti e delle opere di finitura della tratta Maciachini – Comasina della linea 3 della metropolitana di Milano, comprendente le stazioni di Dergano, Affori centro, Affori FNM e Comasina, per un importo complessivo stimato di Euro 54.562.444,00, compresi oneri per la sicurezza, prevedendosi il sistema dell’aggiudicazione a corpo al massimo ribasso.

Alla gara hanno partecipato 20 concorrenti tra cui la ricorrente, in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento con C.C. S.p.A., classificatasi al secondo posto, con un ribasso del 36,918%, dopo il Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro Soc. Coop. p.A., in qualità di capogruppo del raggruppamento con Associazione Cooperativa Muratori & Affini Ravenna S.C.p.A. e B. S.p.A. Unipersonale, risultato aggiudicatario con un ribasso del 40,120%.

Ritenendo illegittima l’aggiudicazione a causa della asserita incongruità dell’offerta della prima classificata, la ricorrente l’ha impugnata, con il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata resistendo ad ogni avversa censura ed eccependo, in via preliminare, l’irricevibilità del ricorso e chiedendone, nel merito, la reiezione.

Con ordinanza n. 34 del 14 gennaio 2010, rilevata l’avvenuta sottoscrizione del contratto, la causa è stata rinviata al merito, fissandosi l’udienza pubblica del 31 marzo 2010.

Con motivi aggiunti la ricorrente ha integrato le proprie censure, chiedendo, altresì, disporsi, in accoglimento del ricorso, il subentro nel contratto o, in subordine, il risarcimento del danno.

Sui rilievi formulati dalle parti nei rispettivi scritti conclusivi, la Sezione ha disposto verificazione al fine di accertare l’attendibilità e la congruità dell’offerta presentata dalla controinteressata, essenzialmente con riguardo al costo della manodopera, affidando l’incarico al Provveditore Regionale delle opere pubbliche per la Lombardia.

La relazione del verificatore è stata depositata il 5 novembre 2010.

Nelle more i lavori sono stati ultimati, fatta eccezione per alcune rifiniture, consegnati e collaudati e, in data 26 marzo 2011, la linea della metropolitana è stata aperta al pubblico.

Con ordinanza n. 1292 del 24 maggio 2011 il Collegio, ritenendo non persuasive le conclusioni cui era giunto il verificatore, ha disposto consulenza tecnica d’ufficio, affidando l’incarico all’ing. Pier Carlo Giacinto Inglese, il quale ha depositato la relazione il 27 ottobre 2011.

Le parti hanno depositato scritti conclusivi e, all’udienza pubblica del 30 novembre 2011, la causa è passata in decisione.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è affidato a quattro motivi, con tre dei quali la ricorrente ha censurato nel complesso le modalità e gli esiti del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta della controinteressata alla quale sarebbe stato consentito di presentare plurime giustificazioni e di conseguire un giudizio di affidabilità pur a fronte di criticità rilevate dalla commissione, specie con riguardo al costo della manodopera.

Con l’ultimo motivo è stata, poi, dedotta la violazione dell’art. 38 del codice dei contratti in quanto la controinteressata non avrebbe presentato in gara alcune delle dichiarazioni ivi previste.

2. Si può prescindere dall’esame delle questioni preliminari essendo il ricorso infondato nel merito.

2.1. Innanzitutto è destituita di fondamento la censura formulata con il quarto motivo atteso che risulta provato per tabulas che la controinteressata ha presentato in gara le dichiarazioni asseritamente mancanti a firma dei sigg.ri Trebbi, Presidente del Consiglio di Amministrazione, Bonino, vice presidente, Bolzoni, Accardo e Steno, direttori tecnici.

3. Quanto alle dedotte criticità relative al procedimento di verifica della congruità dell’offerta si osserva che i termini per il deposito delle giustificazioni richieste in detta sede non sono qualificati come perentori, mentre il termine di 10 giorni, previsto dall’art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006, integra il termine minimo che l’Amministrazione deve concedere per dar modo al concorrente di redigere e produrre le proprie giustificazioni (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 9 dicembre 2010, n. 35952).

Non possono, di conseguenza, ritenersi violate le regole procedimentali laddove l’Amministrazione, a fronte di una verifica che, come nel caso di specie, richiedeva accertamenti complessi, abbia ripetutamente richiesto alla concorrente di integrare e chiarire le giustificazioni.

Le esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria relativa alla verifica delle offerte ritenute anomale ben possono fondare la dilatazione di termini procedimentali.

Il principio di continuità della procedura ad evidenza pubblica ha valenza solo orientativa, potendo essere derogato sia in ragione della complessità delle operazioni di gara (quali, appunto, quelle ricomprese nel subprocedimento di verifica di anomalia), sia in presenza di situazioni particolari che impediscano la concentrazione delle stesse operazioni in una sola seduta (quale, appunto, l’insufficienza delle giustificazioni esaminate).

Il surrichiamato principio, che pure costituisce esplicazione dei più generali principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e correttezza dell’operato dell’Amministrazione può, in concreto, subire eccezioni in particolari situazioni che, come nel caso di specie, obiettivamente impediscono la conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta (cfr. in termini: T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 2 luglio 2010, n. 16568).

Conferma della complessità intrinseca e della estrema tecnicità delle operazioni di verifica nel caso di specie si trae, peraltro, dalla necessità, palesatasi anche in giudizio, di ripetere la valutazione degli atti di gara afferenti al giudizio di congruità dell’offerta, affidandone l’incarico a tecnici diversi.

La censura è, pertanto, infondata.

3.1. Altresì infondata è quella successiva riguardante la asserita mancanza, in capo alle imprese subappaltatrici, delle necessarie qualificazioni.

Sul punto vanno svolte alcune considerazioni.

Il bando di gara prevedeva la possibilità di subappaltare tutte le lavorazioni, sia quelle relative alla categoria prevalente OG11, classifica VIII, sia quelle appartenenti alla categorie OG1, OG3, OS4, OS19 e OS27, definite tutte scorporabili.

Lo stesso bando subordinava, altresì, l’accettazione dell’appalto all’adozione di specifico provvedimento autorizzativo da parte dell’Amministrazione, richiamando, per il resto, la disciplina dell’art. 118 del codice dei contratti.

Nella lex specialis di gara non è contenuta alcuna prescrizione specifica in ordine all’eventuale obbligo per la concorrente di documentare, già in sede di offerta, il possesso dei requisiti in capo alle imprese subappaltatrici.

Dalla coordinata lettura della disciplina di gara e della richiamata norma di legge si ricava che non vi era obbligo di documentare, già in sede di offerta, il possesso dei requisiti in capo all’impresa subappaltatrice, bensì solo quello di indicare le categorie di lavorazioni da subappaltare.

L’art. 118 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nel prevedere che tutte le lavorazioni sono subappaltabili e che all’atto della predisposizione dell’offerta il concorrente debba partecipare l’intenzione di subappaltare a soggetti qualificati, va interpretato nel senso che è rimandata al momento della costituzione del rapporto contrattuale l’individuazione di questi ultimi, nonché la specificazione della loro qualificazione e del possesso dei requisiti generali di partecipazione (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 4 giugno 2009, n. 541).

Il Collegio non ignora l’esistenza di giurisprudenza più restrittiva, secondo cui nelle ipotesi di subappalto di lavori per i quali l’offerente non possegga la qualificazione obbligatoriamente prevista dal bando, la dichiarazione circa l’intenzione di avvalersi del subappalto al fine di integrare i requisiti di capacità tecnicoorganizzativa prescritti a pena di esclusione deve necessariamente contenere i dati identificativi del subappaltatore ed essere accompagnata dalla dichiarazione circa il possesso della prescritta qualificazione, anche nelle ipotesi in cui il bando nulla disponga in tal senso (T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 23 settembre 2010, n. 1051); tuttavia osserva che la fattispecie sottoposta all’esame del Collegio nel caso di specie è radicalmente diversa da quella esaminata dal TAR molisano nell’indicata pronuncia, in cui la ditta concorrente aveva effettuato una generica dichiarazione di volersi avvalere del subappalto senza alcuna ulteriore specifcazione.

Le considerazioni fin qui svolte trovano conferma in quanto di fatto accaduto.

E’, invero, rimasta incontestata la circostanza, dedotta dall’Amministrazione, che l’impresa Polaris S.r.l. non ha eseguito alcuna prestazione nell’ambito del contratto per cui è causa; viceversa l’impresa Rainoldi ha preso parte, in veste di mandante, ad una associazione temporanea di imprese, regolarmente qualificata, che è stata, poi, l’effettiva esecutrice di alcune opere di finitura.

La censura è, dunque, infondata.

3.2. Non meno infondata è, infine, quella riguardante la presunta inaffidabilità dell’offerta dell’aggiudicataria.

Sul punto il Collegio deve osservare preliminarmente come il complesso procedimento di verifica di anomalia rappresenti una valutazione prognostica sulla possibilità che l’offerta formulata dalla concorrente sia idonea a garantire l’Amministrazione del corretto svolgimento della prestazione dedotta in contratto e, dunque, a porla al riparo, sebbene sulla base di una analisi svolta ex ante, dal rischio di una non corretta esecuzione del contratto.

Viceversa nel caso di specie si è in presenza di una prestazione integralmente eseguita nei termini contrattuali, di un’opera consegnata alla stazione appaltante, collaudata e funzionante con apertura al pubblico fin dal 26 marzo 2011.

In altri termini ci si trova in presenza di un’offerta che si è tradotta in prestazione: prestazione contrattuale che, in quanto integralmente eseguita, sarebbe eventualmente suscettibile di una valutazione diagnostica, ossia ex post, di corretta esecuzione, restando definitivamente preclusa la possibilità di effettuare, ora per allora, valutazioni prognostiche di presunta anomalia dell’offerta che, con tutta evidenza, potrebbero contraddire il dato non contestato dell’avvenuta regolare esecuzione.

Il fatto che, pur con le criticità rilevate dall’Amministrazione nel corso dell’articolato procedimento di verifica, l’offerta del Consorzio Ravennate fosse globalmente affidabile è dunque confermato dall’avvenuta realizzazione dell’opera commissionata a regola d’arte.

Non sono apparse, invero, persuasive le conclusioni – su basi assiomatiche e meramente riproduttive peraltro delle affermazioni di parte ricorrente – cui è giunto il verificatore nella relazione del 29 ottobre 2010, circa la totale inaffidabilità dell’offerta a fronte del dato inequivocabile di uno stato di avanzamento dei lavori che, al 31 dicembre 2010, dava per quasi ultimata l’opera e della definitiva realizzazione ed apertura al pubblico della tratta della linea 3 della metropolitana oggetto dell’appalto solo quattro mesi dopo.

Viceversa il CTU, all’esito di accurata e puntuale disamina degli atti di causa, dell’offerta dell’aggiudicataria e delle giustificazioni da essa prodotte nel corso del procedimento di verifica, ha concluso, con riguardo allo specifico quesito postogli, costituente il punto nevralgico su cui si è appuntata l’attenzione della stazione appaltante prima e della ricorrente in sede di impugnazione, "che il costo della manodopera in termini monetari come sopra evidenziato – che è stato desunto in base all’offerta del Consorzio Ravennate – risulta coerente e compatibile con l’opera oggetto dell’appalto" (cfr. pag. 24 della relazione depositata il 27 ottobre 2011).

Alla luce delle preliminari osservazioni svolte il Collegio ritiene tale conclusione persuasiva e coerente con la situazione di fatto, accertata dallo stesso CTU, dell’avvenuta integrale realizzazione dell’opera.

Conclusivamente, per tutto quanto precede, il ricorso deve essere respinto.

4. Le spese del giudizio, secondo la soccombenza, vanno poste a carico della ricorrente e sono liquidate in Euro 8.000,00 (ottomila) oltre al rimborso forfetario nella misura del 12,50%, degli oneri previdenziali e fiscali come per legge, da corrispondersi in favore di Metropolitana Milanese.

Vanno poste, altresì, a carico della ricorrente le spese di verificazione, liquidate forfetariamente in Euro 200,00 (duecento) in favore dell’ing. Gianni Gatto e quelle del CTU liquidate, ai sensi dell’art. 11 dell’allegato al D.M. 30 maggio 2002, Euro 4.000,00 (quattromila), oltre oneri previdenziali e fiscali come per legge, in favore dell’ing. Pier Carlo Anglese.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese tutte del giudizio, ivi comprese quelle di istruttoria, a carico della ricorrente come da motivazione.

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