Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

FATTO E DIRITTO
Il Tribunale di sorveglianza di Bari rigettava l’appello presentato da Z.V. avverso l’ordinanza di applicazione della misura di sicurezza della libertà vigilata emessa dal GIP del Tribunale della stessa città. Rilevava che all’imputato era stata comminata la pena di anni 3 e mesi 2 di reclusione per traffico di sostanza stupefacente e che parte di quella pena era stata effettivamente espiata mentre la residua parte era stata condonata. La sentenza di condanna aveva irrogato anche la misura di sicurezza e detta misura era eseguibile, nonostante il condono, in quanto esso aveva coperto solo una parte della pena che quindi in parte era stata effettivamente espiata. Irrilevante era poi l’altra circostanza della riunione in continuazione di detta pena con altra condanna effettuata dal GUP di Bari, in quanto tale decisione non esplicava alcun effetto abolitivo sulla misura di sicurezza, mai revocata. L’attualità della pericolosità sociale risultava confermata dal fatto che la seconda condanna riunito in continuazione evidenziava l’appartenenza di Z. al sodalizio criminoso capeggiato dal padre.
Avverso la decisione presentava ricorso il condannato e deduceva violazione di legge in quanto la riunione in continuazione della condanna in relazione alla quale era stata applicata la misura di sicurezza la poneva nel nulla, visto che in continuazione erano stati applicati solo mesi sei di reclusione e l’intera pena doveva considerarsi condonata; inoltre il GUP di Bari non aveva confermato la misura di sicurezza applicata dalla corte d’appello di Potenza. La Corte ritiene che il ricorso debba essere rigettato, in quanto l’art. 210 c.p. deve essere interpretato nel senso che solo nel caso in cui si sia verificata una causa estintitiva dell’intera pena comminata si estingue anche la misura di sicurezza, mentre se una parte è stata scontata tale effetto estintivo non può più verificarsi; infatti l’art. 211 c.p. prevede che le misure di sicurezza si eseguono dopo che la pena è stata scontata (Sez. 1 19 giugno 1986 n. 2744, rv.
173461; Sez. 1 11 marzo 2008 n. 13797, rv. 239799). L’ulteriore circostanza che la pena sia stata riunita in continuazione con altra comminata successivamente non può influire in alcun modo sulla misura di sicurezza, visto che l’art. 210 c.p.p. non richiama mai l’istituto della continuazione come causa di estinzione della misura.
Il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di XXX ha aperto un procedimento disciplinare nei confronti dell’avv. Ve.Ma. “per avere violato il dovere di colleganza, avendo in data gg/mm/aaaa notificato alla società Pa. Co. Ge. s.r.l. – difesa dall’avv. Gr. Ma. – la sentenza del Giudice di Pace depositata il 1 settembre 2003, a cui in data 10 settembre 2003 aveva fatto apporre la formula esecutiva, senza che il dispositivo della sentenza fosse stato ancora comunicato alle parti e senza curarsi di accertare se il legale di controparte avesse ricevuto notizia del dispositivo stesso, nè rendendo la stessa edotta dell’intervenuto deposito di detta sentenza, nè chiedendo all’avv. Gr. quali fossero le intenzioni della sua cliente in ordine al pagamento della sentenza onde evitare alla società Pa. Co. Ge. s.r.l. l’aggravio delle competenze di precetto, con ciò violando l’articolo 38 Legge Professionale, in riferimento agli articoli 49 e 22 Codice Deontologico Forense approvato dal CNF nella seduta del 17 aprile 1997 e successive modifiche”.

All’esito di tale procedimento il Consiglio territoriale, con provvedimento 19 novembre 2007, rigettata la eccezione di nullità del procedimento stesso – eccepita dal Ve. con riferimento alla presunta violazione del diritto alla difesa essendo stata data, in realtà, al Ve. comunicazione degli atti nonchè possibilità di essere sentito dallo stesso Consiglio ancor prima dell’apertura del procedimento disciplinare – e ritenuto che i fatti di cui al capo di incolpazione e-rano stati dimostrati, ha inflitto al Ve. la sanzione dell’avvertimento. Ha osservato, in particolare il Consiglio locale che il Ve. aveva richiesto la sentenza con formula esecutiva, notificandola alla controparte, in una al precetto, allorchè l’avv. Gr. procuratore della controparte non aveva ancora ricevuto il dispositivo della decisione nè tantomeno alcuna comunicazione da parte del collega avversario, così realizzando un comportamento preordinato al compimento di atti pregiudizievoli senza peraltro un apparente vantaggio a favore dei cliente, vista anche la modestia dell’importo precettato poco più di 300,00 euro.

Ve. Ma. ha proposto ricorso avverso tale provvedimento innanzi al Consiglio Nazionale Forense e questo ultimo, con decisione 28 febbraio – 18 maggio 2009 lo ha accolto.

Per la cassazione di tale pronunzia ha proposto ricorso con atto 3 luglio 2009 e date successive il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di XXX , affidato a due motivi e illustrato da memoria.

Resiste all’avverso ricorso, con controricorso, il Ve. .

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Come accennato in parte espositiva il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di XXX ha inflitto all’avv. Ve. Ma. la sanzione dell’avvertimento, ritenendo sussistere la sua responsabilità disciplinare per avere – in violazione degli articoli 49 e 22 del codice deontologico – richiesto la sentenza con formula esecutiva, notificandola alla controparte, in una al precetto, allorchè il procuratore ad litem della controparte non aveva ancora ricevuto il dispositivo della decisione nè tantomeno alcuna comunicazione da parte del collega avversario (così realizzando un comportamento preordinato al compimento d i atti pregiudizievoli senza peraltro un apparente vantaggio a .favore del cliente, vista anche la modestia dell’importo precettato poco più di 300,00 euro).

Diversamente il Consiglio Nazionale Forense ha ritenuto che il comportamento dell’avv. Ve. non abbia violato gli articoli 49 e 22 del codice deontologico. Ha osservato, infatti, quel giudice, che non esiste obbligo deontologico alla infarinale comunicazione dell’esito della sentenza e che a nulla vale che sia stato o meno notificato alle parti il biglietto di cancelleria, contenente il dispositivo della sentenza, essendo questo, atto d’ufficio non certo riconducibile al professionista che può notificare copia della sentenza esecutiva e del precetto. Specie considerato che nessuna norma impone al procuratore della parte di informare il difensore della controparte dell’intenzione di intraprendere un’azione esecutiva laddove non vi sia richiesta in tal senso.

2. Parte ricorrente censura la riassunta pronunzia con due motivi. 2.1. Con il primo motivo parte ricorrente lamenta, in particolare, “violazione dell’articolo 360 c.p.c., n. 3 e violazione e falsa applicazione di norma di diritto: articolo 22, comma 1, codice deontologico forense” che, in tema di rapporto di colleganza prevede che l’avvocato deve mantenere sempre, nei confronti dei colleghi, un comportamento ispirato a correttezza e lealtà, mentre nella specie il Ve. , “venuto a conoscenza in modo informale del dispositivo di una sentenza del giudice di pace di Verona, richiedeva e prima ancora della notifica del dispositivo della Cancelleria, le copie autentiche esecutive della stessa, che notificava unitamente ad atto di precetto alla parte avversaria senza previamente avvertire il collega”.

Si sottopone – conclusivamente, ai sensi dell’articolo 366 bis c.p.c. – all’esame di questa Corte il seguente quesito di diritto:

premesso che l’avv. Ve. venuto a conoscenza in modo informale del dispositivo di una sentenza del giudice di pace di Verona richiedeva e, prima ancora della notifica del dispositivo da parte della cancelleria, le copie autentiche esecutive della stessa, che notificava unitamente ad atto di precetto alla parte avversaria senza previamente avvertire il collega; considerato che l’articolo 22 del Codice Deontologico Forense prevede, al titolo 2, rapporti con i colleghi, “rapporto di colleganza”, che l’avvocato deve mantenere sempre, nei confronti dei colleghi, un comportamento ispirato a correttezza e lealtà”, dica la Corte Suprema se l’avv. Ve. abbia violato il dovere di correttezza e lealtà non avvertendo il collega che si accingeva a notificare la sentenza del giudice di pace (della Quale era venuto informalmente a conoscenza) prima ancora che il dispositivo venisse notificato a cura della Cancelleria.

2. 2. Con il secondo motivo parte ricorrente censura la sentenza impugnata denunziando “violazione dell’articolo 360 c.p.c., n. 3; violazione e falsa applicazione di norma di diritto: articolo 22, comma 1, codice deontologico forense” che, in tema di rapporto di colleganza prevede che l’avvocato deve mantenere sempre, nei confronti dei colleghi, un comportamento ispirato a correttezza e lealtà, mentre nella specie il Ve. , “venuto a conoscenza in modo informale del deposito della sentenza del giudice di pace provvedeva alla notifica della sentenza con pedissequo precetto senza avvertire il collega avversario” che a sua volta “aveva richiesto di essere notiziato dell’avvio della esecuzione in quanto non a conoscenza del deposito della sentenza”.

Si sottopone – conclusivamente, ai sensi dell’articolo 366 bis c.p.c. – all’esame di questa Corte il seguente quesito di diritto:

premesso che l’avv. Ve. venuto a conoscenza in modo informale del deposito della sentenza del giudice di pace di Verona provvedeva alla notifica de la sentenza con pedissequo precetto senza avvertire il Collega avversario; rilevato che il Collega avversario non aveva richiesto di essere notiziata dell’avvio dell’esecuzione in quanto non a conoscenza del deposito della sentenza ; considerato che
l’articolo 22 del Codice Deontologico Forense prevede, al titolo 2, rapporti con i colleghi, “rapporto di colleganza”, che l’avvocato deve mantenere sempre, nei confronti dei colleghi, un comportamento ispirato a correttezza e lealtà”; dica la Corte Suprema se mancando richiesta di informativa da parte del collega, possa il difensore di controparte avviare azione esecutiva senza previo avvertimento e se tale condotta possa integrare violazione dell’articolo 22 del Codice Deontologico Forense.

3. Eccepisce parte controricorrente, con riguardo ai sopra riassunti motivi, la loro inammissibilità, per violazione dell’articolo 366 bis c.p.c..

Si assume, infatti, che i quesiti di diritto come proposti dalla difesa del ricorrente non rispondono alla regola contenuta nella norma sopra ricordata.

La proposizione che esprime il quesito – assume parte controricorrente – deve essere fondata in maniera da essere assunta come base per la statuizione del principio di diritto che a sua volta si presta a essere assunto come base per l’estrazione di una corrispondente massima giurisprudenziale.

4. L’eccezione è totalmente infondata.

Per quanto rilevante a questo punto della esposizione è noto che in margine all’articolo 366 bis c.p.c., costituiscono diritto vivente le seguenti proposizioni: – il quesito di diritto previsto dall’articolo 366 bis c.p.c. (nei casi previsti dall’articolo 360 c.p.c., nn. 1, 2, 3 e 4) deve costituire la chiave di lettura delle ragioni esposte e porre la Corte di cassazione in condizione di rispondere a esso con la enunciazione di una regula iuris che sia, in quanto tale, suscettibile di ricevere applicazione in casi ulteriori rispetto a quello sottoposto all’esame del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata;

– in altri termini, la Corte di cassazione deve poter comprendere dalla lettura dai solo quesito, inteso come sintesi, logico giuridica della questione, l’errore di diritto asseritamente compiuto dal giudice del merito e quale sia, secondo la prospettazione del ricorrente, la regola da applicare;

– la ammissibilità del motivo, in conclusione, è condizionata alla formulazione di un quesito, compiuta e autosufficiente, dalla cui risoluzione scaturisce necessariamente il segno della decisione (in termini, ad esempio, Cass., sez. un., 25 novembre 2008, n. 28054, nonchè Cass. 18 settembre 2009, n. 20288, in motivazione, tra le tantissime).

Pacifico quanto precede è palese che i quesiti – sopra trascritti – rispondono pienamente al precetto di cui all’articolo 366 bis c.p.c..

Gli stessi, infatti, dopo la descrizione della condotta che il giudice a quo ha incontestabilmente accertato essere stata posta in essere dalla parte ora controricorrente, senza eccepire, quindi, in alcun modo, che la condotta materiale tenuta dal Ve. fosse diversa da quella accertata o che le risultanze di causa potevano, in tesi, essere interpretate in senso diverso, trascrivono la norma (del codice deontologica forense) che detto giudice almeno a parere del ricorrente ha erroneamente interpretato (nell’escludere la responsabilità disciplinare de il VE. , quanto alle descritte condotte), enunciano chiaramente e adeguatamente – sotto forma di quesito -, il principio di diritto che questa Corte deve enunciare in caso di accoglimento del ricorso ai fini di una corretta interpretazione della ricordata disposizione del codice deontologico, con riguardo alla fattispecie concreta e suscettibile di ricevere applicazione anche in casi ulteriori rispetto a quello ora all’esame.

5. Accertata la ammissibilità dei motivi, osserva la Corte che a prescindere dalla parziale loro ripetitività i due motivi denunziano – in pratica – la violazione, da parte del Consiglio Nazionale Forense, del precetto di cui all’articolo 22 del Codice deontologico forense sotto due – distinti – profili.

In particolare:

– da un lato, per non avere il giudice a qua ritenuto censurabile la condotta del l’avv. VE. perchè questi, venuto a conoscenza in modo informale del dispositivo di una sentenza del giudice di pace, prima della notifica del dispositivo da parte della cancelleria, ha omesso di informare della circostanza il collega avversario, notificando la sentenza a controparte -primo motivo;

– dall’altro, per avere ritenuto non censurabile la condotta dell’avv. VE. che ha notificato atto di precetto senza prima darne notizia al collega avversario – secondo motivo.

6. Premesso quanto sopra, ritiene la Corte che il primo motivo non può trovare accoglimento. In particolare deve escludersi che le parti e i loro difensori possano (e debbano) avere legale “notizia” dell’esito di un procedimento giurisdizionale esclusivamente a mezzo della “comunicazione della sentenza” ai sensi dell’articolo 133 c.p.c., comma 2, cioè tramite “biglietto di cancelleria contenente il dispositivo, comunicata ai sensi del successivo articolo 136 c.p.c..

In realtà la notizia del deposito della sentenza, che il cancelliere da alle parti costituite con biglietto ai loro difensori, non incide sulla pubblicazione o sulla validità di essa nè sul termine per impugnarla. Come, pertanto, è irrilevante – al fine di ritenere osservato il termine per la impugnazione del provvedimento giurisdizionale – la ritualità (o la eventuale irritualità o omissione) di tale informazione (tra le tantissime in questo senso Cass. 16 luglio 2007, n. 15778; Cass. 7 agosto 2003, n. 11910; Cass. 24 aprile 1998, n. 4220, nonchè Cass. 13 novembre 2000, n. 14698), così deve escludersi – contrariamente a quanto del tutto apoditticamente si afferma in ricorso – che la conoscenza della sentenza avuta dal difensore prescindendo dal detto biglietto di cancelleria, costituisca una “conoscenza in modo iniformale” sia del dispositivo di una sentenza, sia del suo avvenuto deposito in cancelleria) da portale a conoscenza – per il principio di colleganza di cui all’articolo 22 del codice deontologico – al collega avversario.

È, quindi, corretta l’interpretazione dell’articolo 22 del Codice deontologico offerta del Consiglio Nazionale Forense.

Il primo motivo di ricorso – conclusivamente – deve essere rigettato in applicazione del seguente principio di diritto: “non viola gli obblighi derivanti dal rapporto di colleganza (di cui all’articolo 22 del codice deontologico forense) l’avvocato che avuta – in assenza della comunicazione del cancellerie di cui all’articolo 136 c.p.c. – conoscenza del dispositivo di una sentenza, favorevole al proprio rappresentato, ometta di fare parte di tale dispositivo il collega di controparte, e, chiesta copia autentica della sentenza (completa di motivazione) la notifichi all’altra parte”.

7. Fondato e meritevole di accoglimento, per contro è il secondo motivo.

Come noto, l’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce – ex articolo 2 Cost. – un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale (cfr. Cass., 5 marzo 2 009, n. ) 5349), applicabile in ambito contrattuale ed extracontrattuale, e impone di mantenere, nei rapporti della vita di relazione, un comportamento leale, specificantesi in obblighi di informazione e di avviso, nonchè volto alla salvaguardia dell’utilità altrui, nei limiti dell’apprezzabile sacrificio (in termini, ad esempio, Cass. 5 febbraio 2007, n. .3462).

Il principio di correttezza e buona fede – in particolare – deve improntare il rapporto tra le parti non solo durante l’esecuzione del contratto ma anche nell’eventuale fase dell’azione giudiziale per ottenere l’adempimento (Cass., sez. un., 15 novembre 2007, n. 23726; Cass. 11 giugno 2008, n. 15746).

Contemporaneamente, giusta la testuale previsione di cui all’articolo 88 c.p.c. le parti e i loro difensori devono comportarsi in giudizio con lealtà e probità, mentre, il codice deontologico degli avvocati prevede, da un lato, che l’avvocato deve mantenere sempre, nei confronti dei colleghi, un comportamento ispirato a correttezza e lealtà (articolo 22), dall’altro, che l’avvocato non deve aggravare con onerose iniziative giudiziarie la situazione debitoria della controparte (articolo 49).

Certo quanto sopra, ritiene la Corte che la disposizione dettata dall’articolo 22 del codice deontologico vieti al professionista di tenere una condotta quale quella tenuta dall’avvocato VE. e qui discussa. È stato, in verità, già affermato da queste Sezioni Unite deve ribadirsi, ulteriormente, che costituisce illecito disciplinare la violazione, da parte dell’avvocato, del dovere di lealtà e correttezza nei confronti del collega di controparte, dovere la cui osservanza può anche richiedere, in talune circostanze, di informare l’avvocato di controparte circa le iniziative intraprese a tutela delle ragioni del proprio assistito (Cass., sez. un. 17 aprile 2003, n. 6188).

Il secondo motivo di ricorso, in conclusione, deve essere accolto in applicazione del seguente principio di diritto: “viola l’articolo 22 del codice deontologico forense l’avvocato che sulla base di sentenza favorevole al proprio cliente, nonostante la modestia – in relazione alle condizioni economiche del debitore – del credito accertato nella pronunzia giurisdizionale, e pur in essenza di un rifiuto esplicito del debitore di dare spontanea esecuzione alla sentenza – notifichi al debitore atto di precetto (così aggravando la posizione debitoria di questo), senza previamente informare l’avvocato dell’avversario della propria intenzione di dare corso alla procedura esecutiva”.

8. All’accoglimento del ricorso segue la cassazione della sentenza impugnata e rinvio della causa, per nuovo esame, in applicazione del principio di diritto di cui sopra al Consiglio Nazionale Forense. La, relativa, novità delle questioni trattate giustificano, tra le parti, la totale compensazione delle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

LA CORTE

Rigetta il primo motivo di ricorso; accoglie il secondo; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, per nuovo esame, al Consiglio Nazionale Forense; compensa, tra le parti, le spese di questo giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il ricorso di cui in epigrafe, il ricorrente chiede l’ottemperanza al Decreto n. 919/2006 con il quale il Presidente della Regione siciliana, su conforme parere di questo Consiglio di Giustizia Amministrativa a sezioni riunite n. 597/04, ha accolto il ricorso straordinario dallo stesso proposto e ne ha, quindi, riconosciuto il diritto ad avere rideterminato, a decorrere dall’1/7/1988, il trattamento retributivo considerando gli incrementi stipendiali di cui all’art. 5, commi primo, quarto e sesto, della L.R. n. 19/91 ed all’art. 8 del D.P.Reg. 30 gennaio 1993 nel calcolo degli aumenti periodici.

Considerato che l’Amministrazione Regionale, conformandosi alla circolare del 9/2/06 (prot. n. 25858) del Dipartimento regionale del Personale, ha dato esecuzione al sopra citato decreto applicando la prescrizione quinquennale, l’istante, ritenendo che in tal modo sia stato disatteso il citato D.P.Reg. n. 919/2006, ha diffidato e costituito in mora l’Amministrazione regionale con atto notificato i di 4-7-10/12/09.

Quindi, ha chiesto che, previa ammissibilità del ricorso, dichiarata nulla la circolare n. 25858/06, questo Consiglio di Giustizia Amministrativa ordini alle Amministrazioni intimate, ognuna nell’ambito della propria competenza, di dare integrale esecuzione al menzionato D.P.Reg. n. 919/06, nominando, in caso di ulteriore inottemperanza, un commissario ad acta.

Con la nota n. 30353/2010 indicata in epigrafe, indirizzata a questo C.G.A., il Dipartimento regionale della Funzione Pubblica e del Personale ha precisato che, in ordine al pagamento di quanto dovuto all’odierno ricorrente, il parere di questo Consiglio di Giustizia Amministrativa, n. 597/04, disponeva già la prescrizione a decorrere dalla data in cui l’interessato aveva inoltrato l’istanza per ottenere il calcolo della retribuzione (ossia dal 13/6/2001), come da richiesta con raccomandata a.r.

La Presidenza della Regione siciliana e l’Assessorato Risorse Agricole ed Alimentari, con memoria del 16 marzo 2010, si sono costituiti per resistere al ricorso suddetto, eccependo che la natura esclusivamente amministrativa e non giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Regione siciliana farebbe ritenere inammissibile il ricorso in epigrafe per difetto assoluto di giurisdizione del G.A.

Le citate Amministrazioni hanno poi dedotto l’infondatezza nel merito del gravame, nella parte in cui il ricorrente si duole del fatto che, in sede di esecuzione del citato D.P.Reg n. 919/06, sopra richiamato, l’Amministrazione stia procedendo alla liquidazione degli emolumenti spettanti alle stesse nei limiti del termine quinquennale di prescrizione (con esclusione, cioè, dei ratei maturati anteriormente al quinquennio antecedente alla proposizione della domanda).

Motivi della decisione

1. Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso di cui in epigrafe, sollevata dall’Amministrazione appellata, alla luce delle considerazioni formulate, in analoga controversia, da questo Consiglio di Giustizia Amministrativa con la decisione n. 972/08, dalla quale non si ha motivo di discostarsi.

Giova, sul punto, richiamare lo stato della giurisprudenza.

La questione, concernente l’ammissibilità del ricorso in ottemperanza, ai sensi dell’art. 27, n. 4, del t.u. 26 giugno 1924, n. 1054, e dell’art. 37 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 su una decisione su ricorso straordinario, è stata definita in senso negativo dalla Cassazione SS.UU. (15978/2001) sul rilievo che il ricorso straordinario al Capo dello Stato è espressamente compreso dal legislatore tra i rimedi di carattere amministrativo e non può ritenersi di natura giurisdizionale per difetto dell’elemento indefettibile dei procedimenti giurisdizionali e, cioè, che "il procedimento si svolga davanti ad un giudice terzo e imparziale" (art. 111 cost. riformulato dall’art. 1 L. cost. 23 novembre 1999 n. 2) e che avverso la decisione sul ricorso straordinario non è ammissibile il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. (Cass. sez. un., 17 gennaio 2005, n. 734).

Anche un certo orientamento della giurisprudenza amministrativa ha condiviso la citata impostazione evidenziando, in particolare, la natura amministrativa del ricorso straordinario e la inidoneità della relativa decisione a concretare il presupposto del giudicato formale (ex plurimis: Cons. St., sez. IV, 5/7/2002 n. 3699; CGA 7 dicembre 2002, n. 604; Cons. St., sez. VI, 26 settembre 2003, n. 5501; Cons. St., sez. IV, 22 settembre 2003, n. 5393). Si è, altresì, affermato che il giudizio di ottemperanza è un rimedio giuridico che presuppone un giudicato, cioè un connotato del decisum non attribuibile al decreto che definisce il ricorso straordinario al Capo dello Stato, atteso che esso, pur svolgendo una funzione paragiurisdizionale, resta pur sempre un provvedimento amministrativo, non avendo tale decisione l’attitudine ad acquisire efficacia formale e sostanziale di giudicato. E di fronte all’ineludibile richiesta di giustizia si suggerisce che "al fine di far valere il titolo alla puntuale esecuzione della decisione sul ricorso straordinario, in base al principio di effettività che deve assistere le decisioni emesse in esito a procedimenti contenziosi volti alla tutela di situazioni soggettive del privato, la pretesa al pieno e corretto adempimento all’atto decisorio non resta sfornita di tutela, quest’ultima si rinviene nella possibilità di rendere significativo con rituale diffida il comportamento omissivo dell’amministrazione per poi avvalersi dello strumento apprestato dall’art. 21 bis della L. n. 241 del 1990 ai fini della declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto, con comminatoria dell’ordine di esecuzione" (Consiglio Stato, sez. VI, 4 aprile 2008, n. 1440).

Tale conclusione appare avvalorata anche dalla considerazione che la decisione è emanata da una autorità amministrativa o comunque non giurisdizionale (il Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro), che non è neppure vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato e può, quindi, risolvere la controversia secondo criteri diversi da quelli risultanti "dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto", caratterizzante le decisioni adottate in sede giudiziaria (art. 14 del D.P.R. n. 1199/1971 che, al primo comma, dispone che la decisione del ricorso straordinario è adottata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministro competente. Questi, ove intenda proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre l’affare alla deliberazione del Consiglio dei Ministri).

2. Tuttavia, come la più recente giurisprudenza, anche questo Consiglio è andato in contrario avviso ed ha osservato che nello Statuto siciliano (cfr. D.Lgs. 15 maggio 1946 n. 455 e legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2) il ricorso straordinario al Presidente della Regione è espressamente previsto al titolo III (Organi giurisdizionali) e più precisamente all’art. 23, nel quale per quel che qui rileva si fissano i seguenti principi:

– Gli organi giurisdizionali centrali avranno in Sicilia le rispettive sezioni per gli affari concernenti la Regione (comma primo);

– Le Sezioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti svolgeranno, altresì, le funzioni, rispettivamente, consultive e di controllo amministrativo e contabile (comma secondo);

– I ricorsi amministrativi, avanzati in linea straordinaria contro atti amministrativi regionali, saranno decisi dal Presidente della Regione sentite le Sezioni regionali del Consiglio di Stato (comma quarto).

In relazione al suddetto art. 23, sono stati adottati decreti legislativi attuativi e da ultimo il decreto legislativo 24 dicembre 2003 n. 373 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato).

In particolare, in detto decreto viene previsto, all’art. 9, che:

4. Sui ricorsi straordinari di cui all’articolo 23 dello Statuto il parere è obbligatorio ed è reso dalla adunanza delle Sezioni riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa …;

5. Qualora il Presidente della Regione non intenda decidere il ricorso in maniera conforme al parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa, con motivata richiesta deve sottoporre l’affare alla deliberazione della Giunta regionale.

Va, altresì, considerato l’art. 12 del medesimo decreto legislativo, laddove si stabilisce:

1. Per l’organizzazione e il funzionamento del Consiglio di Giustizia Amministrativa in sede consultiva e in sede giurisdizionale si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni vigenti per il Consiglio di Stato.

In base a quest’ultima disposizione risulta, quindi, applicabile il D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, che disciplina il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, nell’ambito dei ricorsi amministrativi, ma, ad avviso del Collegio, con forme e garanzie proprie della giurisdizione.

Osserva, in particolare, il Collegio come dalla predetta disciplina emerga un istituto di natura atipica, con spiccate caratteristiche giurisdizionali, che gli interessati possono attivare ex art. 8 del D.P.R. n. 1199/1971, in alternativa al ricorso giurisdizionale con modica spesa, senza il bisogno dell’assistenza tecnico-legale (tuttavia, non esclusa) e con il beneficio di termini di presentazione del ricorso particolarmente ampi (artt. 8 e 9).

Viene, infatti, rilevato (Cass. SS.UU. n. 15978/2001 citata) che la disciplina del ricorso straordinario si differenzia per aspetti non irrilevanti da quella dettata per gli altri ricorsi amministrativi.

La garanzia del contraddittorio è, infatti, assicurata in modo più puntuale, essendo previsto, a carico del ricorrente, l’obbligo di notificare il ricorso "nei modi e nelle forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali" ad almeno uno dei controinteressati, ed essendo a questi ultimi assegnato un termine "per presentare … deduzioni e documenti ed eventualmente per proporre ricorso incidentale" (art. 9, D.P.R. n. 1199/71). Né minor rilievo riveste la circostanza che la decisione del ricorso sia preceduta da un "parere" del Consiglio di Stato, che costituisce espressione di un’attività "di pura e semplice applicazione del diritto oggettivo" (come è confermato dalla previsione che la sezione o la commissione speciale investita del parere può rimettere la questione all’Adunanza generale, onde evitare l’insorgere di "contrasti giurisprudenziali": art. 12, secondo comma, D.P.R. cit.) e dal quale l’autorità decidente può discostarsi (solo) sulla base di una delibera del Consiglio dei Ministri (art. 14, primo comma), quando "sia prospettata una decisione del caso concreto che possa arrecare pregiudizio al buon andamento della pubblica amministrazione o all’indirizzo politico" (C. Cost. 31 dicembre 1986, n. 298).

Non meno peculiare è, infine, la disciplina dei rapporti con la tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, regolata secondo il principio di alternatività; principio che comporta l’inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo proposto contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria, sia per il ricorrente che per i controinteressati che non si siano avvalsi della facoltà di chiedere la decisione del ricorso in sede giurisdizionale (art. 10, primo comma, D.P.R. cit.), ed ha significativi riflessi sull’impugnazione in sede giurisdizionale della decisione del ricorso straordinario, ammessa solo "per vizi di forma o di procedimento" (art. 10, terzo comma, D.P.R. cit.), salvo che per i controinteressati che non siano stati posti nelle condizioni di chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale.

3. Interpretando il richiamato quadro normativo di riferimento, si potrebbe pervenire alla conclusione che il provvedimento in questione abbia i presupposti per l’instaurazione del giudizio di ottemperanza e che, conseguentemente, l’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi all’eventuale accoglimento del ricorso avrebbe il carattere "assoluto e vincolante", proprio delle sentenze passate in giudicato. Ed infatti il provvedimento finale rappresenterebbe solo "l’atto conclusivo di esternazione di un momento decisionale" contenuto nel parere del CGA, il quale si collocherebbe "al di fuori della fase amministrativa della procedura, di cui costituirebbe un presupposto necessario e imprescindibile" che ne vincolerebbe l’esito.

Ciò troverebbe conferma nella decisione della Corte di Giustizia C.E., secondo cui il Consiglio di Stato ha natura di organo giurisdizionale ai sensi dell’art. 177, ora art. 234, del Trattato anche quando esprime il proprio parere sul ricorso straordinario al Capo dello Stato (Corte di Giustizia, 16 ottobre 1997, C 69-96-79-96), e nella giurisprudenza, secondo cui il Consiglio di Stato può sollevare questioni incidentali di legittimità costituzionale anche nell’ambito della procedura prescritta per l’espressione di detto parere (Cons. Stato, sez. I, parere 19 maggio 1999, n. 650-96).

L’alternatività del ricorso straordinario al Capo dello Stato con quello proponibile innanzi alla giurisdizione amministrativa generale (artt. 8 e 10, D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199) e la esplicita previsione, contenuta nell’art. 15 dello stesso decreto, della impugnabilità del decreto conclusivo della procedura "per revocazione nei casi previsti dall’art. 395 c.p.c.", e quindi anche per contrasto con altra sentenza avente tra le parti autorità di cosa giudicata, legittimerebbero la soluzione positiva.

Ne consegue che per il potere giurisdizionale attribuito, in tema di esecuzione della sentenza, al giudice amministrativo, la sua cognizione è estesa al merito (art. 27, primo comma, n. 4, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054; art. 7, primo comma, legge 6 dicembre 1971, n. 1034) e implica la possibilità di esercitare, se del caso mediante un commissario appositamente nominato, tutti i poteri di valutazione e di scelta spettanti all’amministrazione inadempiente (Cass. sez. un., 30 giugno 1999, n. 376; Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 1988, n. 125), non trattandosi di un provvedimento amministrativo e, quindi, in un’ipotesi in cui la cognizione del giudice amministrativo è limitata ai profili di sola legittimità, senza alcuna possibilità di esercizio di poteri di amministrazione attiva, sia pure al limitato fine di assicurare l’osservanza del comando giuridico inevaso.

Infine, l’art. 3, comma 4, della legge n. 205/2000 ha previsto che nell’ambito del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica può essere concessa, a richiesta del ricorrente, ove siano allegati danni gravi e irreparabili derivanti dall’esecuzione dell’atto, la sospensione dell’atto medesimo.

La sospensione è disposta con atto motivato del Ministero competente ai sensi dell’art. 8 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, su conforme parere del Consiglio di Stato.

Pertanto, alla stregua delle considerazioni di cui sopra e di quanto è già stato affermato da questo stesso Consiglio con le decisioni 19 ottobre 2005, n. 695, e 28 aprile 2008, n. 379, il ricorso in esame va dichiarato ammissibile.

4. Nel merito, osserva il Collegio che le parti hanno versato note esplicative di opposto contenuto.

In particolare, parte ricorrente lamenta che la P.A., nel dare esecuzione al D.P.Reg. n. 919/06, avrebbe illegittimamente applicato la prescrizione quinquennale.

L’eccezione è infondata.

Infatti, il Dipartimento regionale della Funzione Pubblica e del Personale, con la nota n. 30353/2010 sopra richiamata in fatto, nel dare atto di avere già corrisposto al ricorrente quanto dovuto, ha correttamente precisato che, con il parere n. 597/04, questo Consiglio di Giustizia Amministrativa aveva ritenuto sussistente la prescrizione quinquennale a decorrere dalla data in cui l’interessato aveva inoltrato l’istanza per ottenere il calcolo della retribuzione.

Conclusivamente il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese del presente giudizio possono compensarsi tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 17 marzo 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Paolo D’Angelo, Filippo Salvia, Pietro Ciani, estensore, componenti.

Depositata in Segreteria il 17 gennaio 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

che con il ricorso si chiede l’adozione di un provvedimento idoneo a garantire al figlio dei ricorrenti, in relazione alla documentata situazione di handicap grave di cui il minore risulta affetto, un apporto completo di ore di insegnamento di sostegno con deroga massima in rapporto 1:1 per l’intero orario scolastico di frequenza del minore;

Considerato che del provvedimento impugnato viene dedotta l’illegittimità per violazione di legge, sotto plurimi profili;

Considerato che la fattispecie dedotta nel presente giudizio presenta, in fatto e in diritto, elementi di sostanziale identità con altra già sottoposta all’esame della Sezione che ha accolto il ricorso con sentenza in forma semplificata n. 3298 in data 25 luglio 2010;

Visto il precitato art. 74 c.p.c. il quale dispone che la motivazione della sentenza in forma semplificata "può consistere…,se del caso, ad un precedente conforme";

Considerato che, in applicazione del disposto normativo che precede, può farsi rinvio alle motivazioni e alle statuizioni contenute nella precitata sentenza n. 3298/2010;

Considerato, in particolare, che nella richiamata sentenza la Sezione, facendo applicazione dell’art. 34, lett. c), c.p.a. – il quale prevede che, "in caso di accoglimento del ricorso, il giudice, nei limiti della domanda… condanna (l’amministrazione)… all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio" – ha disposto che le amministrazioni scolastiche intimate "avviino e perfezionino con ogni tempestività, in base alla previsione di cui al precitato art. 9 del decreto legge 78/2010 che contempla la possibilità di procedere ad assunzione in deroga su posti di sostegno, le iniziative necessarie per assicurare l’adeguata integrazione dell’organico del personale di cui trattasi in relazione al concreto fabbisogno della Istituzione scolastica";

Considerato pertanto di accogliere il ricorso limitatamente alla domanda principale intesa ad assicurare al minore il sostegno scolastico nella misura massima consentita;

Ritenuto che concorrono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti di spese di giudizio e onorari di causa.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ai sensi degli artt. 60 e 74 c.p.a., l’accoglie, riconoscendo il diritto del minore Simone Vetri al sostegno scolastico nei sensi e agli effetti di cui in motivazione, ordinando alle amministrazioni soccombenti la tempestiva adozione dei provvedimenti quivi indicati.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.