Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ricorso notificato il 28/06/2010 e depositato l’8/07/2010, parte ricorrente impugna il silenzio rifiuto serbato dall’Amministrazione sull’istanza del 29/05/2009 tendente al il rilascio di una autorizzazione all’esercizio di una linea regolare specializzata (CamastraNaroPalermo e viceversa) destinata al trasposto pubblico dell’utenza scolastica, universitaria e parauniversitaria gravitante sul capoluogo regionale e proveniente da Camastra e Naro.

Il gravame è affidato alle seguenti censure di diritto:

1) Violazione di legge per mancata conclusione del procedimento ex art.2 L.241/1990 in relazione all’art.21bis L.1034/1971: illegittimamente l’Amministrazione perdura nell’inerzia nel riscontrare con un provvedimento espresso alla richiesta della società ricorrente anche oltre il termine per la conclusione del relativo procedimento;

2) Violazione e falsa applicazione L.R.20/2002, dell’art.27 comma 13 L.R.19/2005 e delle disposizioni comunitarie di cui al Regolamento 11/CE/1998, eccesso di potere e violazione dei principi costituzionali di cui agli artt.3 e 34 Cost.: la l.r.20/2002 in materia di interventi per l’attuazione del diritto allo studio universitario in Sicilia stabilisce che la Regione, in attuazione dei principi costituzionali di cui agli artt.3 e 34 Cost., individua nelle facilitazioni per l’utilizzazione dei mezzi di trasporto anche per il raggiungimento delle sedi siciliane universitarie (all’art.2 lett.d) uno degli ambiti di intervento per concretizzare ed attuare il diritto allo studio in premessa. Ed invero l’art.27 co.13 L.R.19/2005 chiarisce che si considerano scolastiche anche le autolinee extraurbane in favore degli studenti universitari e parauniversitari tirocinanti in applicazione della L.R.20/2002 cit.;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art.70 co.3 L.R.20/2003 e degli artt. 4 e 5 L.68/1983, eccesso di potere: non potrebbe in specie trovare applicazione il "congelamento" della rete dei servizi di trasporto pubblico locale previsto dal citato art.70 co.3 L.R.20/2003 atteso che il suddetto blocco aveva durata limitata e temporanea a che la mancata adozione di ulteriori provvedimenti da parte della Regione non può essere di ostacolo oggi al rilascio della richiesta autorizzazione.

Ha chiesto parte ricorrente l’annullamento del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di che trattasi, con conseguente declaratoria dell’obbligo di concludere il relativo procedimento, nominando in caso di inerzia ulteriore un Commissario ad Acta affinché provveda in via sostitutiva. Con vittoria di spese.

Resiste l’Avvocatura Distrettuale dello Stato per l’Amministrazione intimata chiedendo, con successiva memoria, il rigetto del gravame, siccome infondato, osservando che sulle medesime pretese la Società ricorrente aveva già in passato interposto ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento di diniego espresso, ricorso definito con sentenza di rigetto n.741/2007, passata in autorità di cosa giudicata.

Ciò posto, ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato e vada quindi accolto nei sensi di cui d’appresso.

Risulta in primo luogo fondata la prima doglianza, con la quale parte ricorrente lamenta la violazione dell’art.2 L.241/90 per la mancata conclusione del procedimento.

Secondo l’orientamento qui condiviso della giurisprudenza amministrativa, anche in relazione alle ineludibili esigenze di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa, salvaguardate dalla legge n. 241 del 1990, può ritenersi che l’obbligo della P.A. di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, venga meno: a) in presenza di richieste aventi il medesimo contenuto, qualora sia già stata adottata una formale risoluzione amministrativa inoppugnata (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 11 giugno 2002, n. 3256; 20 novembre 2000, n. 6181), e non siano sopravvenuti mutamenti della situazione di fatto o di diritto (cfr. sez. IV, n. 3256 del 2002 cit.); b) in presenza di domande manifestamente assurde (cfr. sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6181; sez. IV, 28 novembre 1994, n. 950), o totalmente infondate (cfr. sez. V, 3 agosto 1993, n. 838; 7 maggio 1994, n. 418); c) al cospetto di pretese illegali, non potendosi dare corso alla tutela di interessi illegittimi (cfr. sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6181). (cfr. Da ultimo Consiglio di Stato sez. IV 5 luglio 2007 n.3824).

Ancora di recente il giudice amministrativo ha precisato che:

– L’art. 2, l. n. 241 del 1990 ha fissato un principio generale secondo cui, ove il procedimento consegue obbligatoriamente ad un’istanza del privato ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la p.a. ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. L’evoluzione giurisprudenziale ha portato a ritenere che l’obbligo in parola non sussiste soltanto nelle seguenti ipotesi: a) istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza; b) istanza manifestamente infondata; c) istanza di estensione ultra partes del giudicato (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 16 maggio 2007, n. 5245):

– In tema di formazione del silenziorifiuto, ove non esista una specifica norma di legge che preveda l’obbligo della p.a. di provvedere, per ritenere comunque sussistente tale obbligo bisogna operare una distinzione tra istanze volte ad ottenere rispettivamente: a) atti di contenuto favorevole in quanto ampliano la sfera giuridica del richiedente; b) il riesame di atti sfavorevoli precedentemente emanati; c) atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, dall’adozione dei quali il richiedente possa trarre indirettamente vantaggi (Consiglio Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318).

Nel caso di specie ritiene il Collegio che la questione già decisa con la sentenza n.741/2007 di questa Sezione non integri alcuna delle condizioni in narrativa in presenza delle quali non sussisterebbe per l’Amministrazione alcun un obbligo a provvedere.

Ciò nella rilevante considerazione che: a) quella avanzata in data 2829 maggio 2009 dalla parte ricorrente non può essere in alcun modo qualificata quale istanza di riesame a fronte di un precedente provvedimento di diniego; b) rispetto alla questione già definita con Sent.n.741/2007 cit., con la nuova domanda parte ricorrente chiede infatti l’applicazione della normativa sopravvenuta (co.13 art.27 L.R.19/2005 che oggi considera "scolastiche anche le autolinee extraurbane in favore degli studenti universitari e parauniversitari tirocinanti, in applicazione della legge regionale 25 novembre 2002, n. 20, e successive modifiche ed integrazioni") stante il carattere innovativo della stessa (tant’è che non era stata ritenuta applicabile nel precedente contenzioso: cfr. sempre sent.741/2007 cit. che ha disatteso la specifica censura articolata con i motivi aggiunti al ricorso R.G.4950/2004).

Ed invero, si osserva che il divieto di istituire nuovi servizi di linea in concessione, previsto dall’art. 70, co. 3 della l.r. n.20/2003, è stato ritenuto conforme alle previsioni comunitarie solo in ragione del suo carattere temporaneo, siccome valevole "fino alla data di entrata in vigore della riforma del trasporto pubblico locale in Sicilia e, comunque, sino alla data del 31 dicembre 2006…".

Né la disposizione di cui al comma 6 dell’art.27 L.R.19/2005, richiamato dall’Avvocatura erariale, mercé il quale "non possono, comunque essere affidati o autorizzati nuovi servizi di trasporto pubblico locale e di gran turismo sino all’attuazione della riforma organica del settore", può esentare l’Amministrazione dal concludere il procedimento (avviato su istanza di parte) con un provvedimento espresso. La medesima previsione normativa per altro prevede che, nelle more, "potranno unicamente essere adeguate il numero delle corse relative ai programmi di esercizio dei servizi oggetto del contratto di affidamento provvisorio o di autorizzazione, in funzione di mutate esigenze della mobilità", tra le quali oggi sono da annoverare anche quelle degli studenti universitari e parauniversitari tirocinanti (in applicazione della legge regionale 25 novembre 2002, n. 20, e ss.mm. e ii.) di cui al successivo coma 13 dello stesso art. 27 L.R.19/2005.

Quanto sopra esposto, postula altresì la fondatezza delle ulteriori censure articolate dalla società ricorrente con il ricorso in esame.

In altri termini, rilevata la sussistenza di un obbligo a provvedere con un provvedimento espresso sull’istanza del ricorrente, il ricorso merita accoglimento con conseguente declaratoria a provvedere da parte dell’Amministrazione nel termine di sessanta giorni dalla notifica della presente sentenza.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, attesa l’accertata illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione intimata, condanna quest’ultima a provvedere sull’istanza del ricorrente entro e non oltre sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza (o dalla sua notifica a cura di parte se anteriore).

Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese di lite, in favore della parte ricorrente, che liquida in Euro.1000,00 (Euro mille e zero centesimi), oltre I.V.A., C.P.A, nonché alla refusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) Con sentenza del 14.10.2009 il Tribunale di Savona, in composizione monocratica, condannava T.R. alla pena di Euro 516,00 di ammenda per il reato di cui alla L. 963 del 1965, art. 15, lett. c) e art. 24, comma 1 perchè, in qualità di fornitore di B., cedeva a quest’ultimo due esemplari di tonno rosso (thunnus thinnus) del peso inferiore ai 10 Kg e di lunghezza inferiore agli 80 cm, in violazione del regolamento C.E. n. 51/2006 allegato 3^, parte D.20.

Rilevava il Tribunale che ufficiali di p.g. della Capitaneria di Porto di Savona nel corso di accertamenti, in data 18.10.2006, presso il mercato ittico nello stand n. 4 di B.G. avevano accertato la presenza di due tonni rossi di misura e peso inferiori a quanto previsto dalla normativa comunitaria e che dai successivi accertamenti il fornitore era stato identificato in T.R., rappresentante legale della società Maremosso srl.

Tanto premesso, riteneva il Tribunale che per il tonno rosso (a differenza del tonno obeso) il regolamento comunitario non prevedeva alcuna margine di tolleranza.

Quanto all’elemento psicologico, risultava provato che il prevenuto commercializzava circa 100 tonnellate di pesce fresco e congelato all’anno, per circa cinque milioni di Euro di fatturato e che i due tonni oggetto dell’imputazione facevano parte di una partita di Kg.

445 venduto al B.; riteneva, però, il Tribunale che, trattandosi di ipotesi contravvenzionale, era sufficiente la colpa e l’imputato non aveva provato di aver dato agli autisti una delega formale per il controllo della lunghezza e del peso e, comunque, di aver strutturato la propria azienda con sistemi di controllo idonei ad evitare la commercializzazione di prodotti ittici fuori misura.

2) Propone ricorso per cassazione il difensore del T..

Dopo una premessa in fatto in ordine alla vicenda processuale, denuncia con il primo motivo la inosservanza e/o erronea applicazione del D.P.R. n. 1639 del 1968, art. 91 e del regolamento CEE n. 51/2006.

La L. n. 963 del 1965, art. 15 è norma penale in bianco che non definisce la nozione di novellarne, rinviando alla normativa nazionale e comunitaria.

Il ragionamento del Tribunale che ha ritenuto non applicabile il margine di tolleranza del 10% previsto dal D.P.R. n. 1639 del 1968, art. 91 non coglie nel segno.

Per quanto riguarda la commerciabilità del prodotto non c’è dubbio che prevalga il regolamento comunitario.

Per la sanzione penale, invece, l’U.E. si limita a prescrivere i limiti minimi del pescato, lasciando libero il legislatore nazionale di valutare le sanzioni opportune (ed il legislatore italiano ha previsto il margine di tolleranza del 10%).

Pertanto quando il pescato del novellarne si mantiene nell’ambito del 10%, pur non essendo commerciabile, non è soggetto a sanzione penale.

Con il secondo motivo denuncia la violazione di legge in relazione agli artt. 187 e 530 c.p.p. e 27 Cost., nonchè il vizio di motivazione in relazione all’elemento soggettivo del reato.

Il Tribunale è incorso in un grossolano errore, invertendo l’onere della prova.

Con il terzo motivo denuncia la mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione.

Stante le dimensioni dell’azienda, il ricorrente non poteva controllare personalmente peso e dimensioni del pescato; aveva pertanto delegato ai cinque autisti siffatto controllo.

E la partita di tonno rosso destinata al mercato di Savona era stata, infatti, visionata da un autista.

Contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale non è necessaria una delega formale, potendo questa essere (come ritenuto anche dalla giurisprudenza della S.C.) anche orale.

Peraltro il Tribunale non indica neppure quali misure specifiche l’imputato avrebbe dovuto adottare nell’ambito della organizzazione aziendale, essendosi limitato ad affermare tautologicamente la mancata assunzione di specifiche cautele.

Chiede, pertanto, l’annullamento senza rinvio o, in subordine, con rinvio della sentenza impugnata.

3) Il ricorso è infondato.

3.1) Va, preliminarmente, rilevato che la L. 4 luglio 1965, n. 963 sulla "Disciplina della pesca marittima" non risulta abrogata per effetto della L. 18 giugno 2009, n. 69.

Tale legge, nel novellare la L. n. 246 del 2005, art. 14 come si legge nella relazione di accompagnamento, "ha spostato l’effetto dell’abrogazione in avanti rispetto all’emanazione del decreto legislativo di salvezza degli atti normativi primari ante 1970…, consentendo un opportuno lasso di tempo idoneo a correggere eventuali errori ed omissioni, prima che si produca l’effetto abrogativo".

In particolare la L. n. 69 del 2009, art. 4 ha aggiunto nella L. n. 246 del 2005, il comma 14 ter, secondo il quale "Fatto salvo quanto stabilito dal comma 17 (disposizioni dei codici civile, penale, di procedura e della navigazione), decorso un anno dalla scadenza del termine di cui al comma 14, ovvero del maggior termine previsto dal comma 22, ultimo periodo tutte le disposizioni legislative statali non comprese nei decreti legislativi di cui al comma 14, anche se modificate con provvedimenti successivi, sono abrogate".

Il D.Lgs. 1 dicembre 2009, n. 179 (Disposizioni legislative statali anteriori al 1^ gennaio 1970 di cui si ritiene indispensabile la permanenza in vigore, a norma della L. 28 novembre 2005, n. 246, art. 14) ha sottratto espressamente all’effetto abrogativo la L. n. – 963 – 14 luglio 1965 Disciplina della Pesca marittima – artt. 14, 15, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 31, 32 (All. 1).

3.2) A norma della L. n. 963 del 1965, art. 15, comma 1, lett. c) "è fatto divieto… di pescare, detenere, trasportare e commerciare il novellame di qualunque specie vivente marina oppure le specie di cui sia vietata la cattura in qualunque stadio di crescita, senza la preventiva autorizzazione del Ministero della Marina mercantile".

Secondo l’orientamento più recente di questa Corte, che va qui ribadito, le disposizioni "interne" che prevedono un margine di tolleranza del 10% sono in contrasto con la normativa comunitaria.

Tale normativa comunitaria non prevede, infatti, alcuna deroga al divieto di pesca e di commercializzazione del novellarne.

Quanto ai rapporti tra diritto comunitario e diritto interno, è pacifico che il primo sia fonte produttiva di norme immediatamente efficaci e vincolanti all’interno degli Stati aderenti.

La Corte costituzionale, con la sentenza 5.6.1984 n. 170, ha affermato che, nelle materie riservate alla normazione della Comunità europea, il giudice ordinario deve applicare direttamente la norma, la quale prevale sulla legge nazionale incompatibile, anteriore o successiva; ciò in quanto l’ordinamento dello Stato e quello della Comunità europea sono due sistemi reciprocamente autonomi e, al tempo stesso, coordinati secondo le previsioni del Trattato di Roma, la cui osservanza forma oggetto, proprio in forza dell’art. 11 Cost., di una specifica, piena e continua garanzia.

La medesima Corte Cost., con sentenza del 19.4.1985 n. 113, dopo aver ribadito che, allorquando una fattispecie cada sotto il disposto della disciplina prodotta dagli organi della comunità immediatamente applicabile nel territorio dello Stato, la regola comunitaria deve ricevere, da parte del giudice statale, necessaria ed immediata applicazione, pure in presenza di incompatibili statuizioni della legge ordinaria dello Stato, non importa se anteriore o successiva, ha precisato che tale principio deve essere rispettato non soltanto ove si tratti di disciplina prodotta dagli organi della Comunità mediante regolamento, ma anche di statuizioni risultanti da sentenze interpretative della Corte di Giustizia.

Non si è mai dubitato dell’efficacia immediata, in bonam partem, del diritto comunitario, con la conseguente disapplicazione, totale o parziale delle norme penali interne eventualmente incompatibili (Cass. sez. 3^, 1.7.1999, Valentini).

Diversa è invece "la problematica dell’influenza in malam partem che deve misurarsi con il principio di legalità, con la teoria delle fonti e con la lettura costituzionalmente orientata dell’art. 5 c.p., allorchè il significato di una norma penale dipende dalla sua integrazione con altre norme, ed in proposito deve distinguersi il caso in cui l’eterointegrazione incide soltanto sulla definizione del fatto, dai casi nei quali incida sullo stesso precetto".

"La sanzione prevista dalla L. n. 963 del 1965, art. 24 si correla alla violazione del divieto di commercio del novellame posto dal predente art. 15, lett. c) che non ha carattere generico e non ha bisogno, per concretizzarsi e divenire attuale, di essere necessariamente integrato dal contenuto di atti normativi secondari.

Soltanto una specificazione tecnica di dettaglio è demandata, al riguardo, al Regolamento sulla disciplina della pesca marittima n. 1639 del 1968 come modificato dai successivi decreti ministeriali, ma tali decreti non possono porsi in contrasto con il regolamento CE n. 1624/94 che ad evidenza non introduce nuove fattispecie incriminatrici rispetto a quelle già previste dalla legge penale italiana. Ove il conflitto di manifesti in forma di incompatibilità evidente (come nella vicenda in esame) il giudice è tenuto, pertanto, a non applicare la disposizione contrastante con quella di fonte comunitaria" (cfr. Cass. pen. sez. 3^, n. 39345 del 3.7.2007, Baldini; conf. n. 5750 del 2007 Rv 236251; n. 13751 del 2007 Rv.

236117 e più di recente Cass. sez. 3^ n. 17847 del 19.3.2009 – Puglisi).

Va quindi disapplicata la normativa, che consente una tolleranza di novellarne del dieci per cento, perchè in contrasto con la disciplina comunitaria.

Quanto all’aspetto soggettivo, è configurabile un’ipotesi di responsabilità colposa per negligenza, trattandosi di un operatore professionale (il ricorrente è legale rappresentante della società Maremosso s.r.l.) nei cui confronti si esige la conoscenza della normativa comunitaria.

3.3) In relazione al secondo e terzo motivo il Tribunale ha correttamente ritenuto che non vi fosse prova di una delega.

Secondo giurisprudenza di questa Corte, gli obblighi gravanti su un soggetto che svolga attività imprenditoriale possono essere delegati, con conseguente sostituzione e subentro del delegato nella posizione di garanzia, ma il relativo atto di delega deve essere espresso, inequivoco e certo, dovendo inoltre investire persona tecnicamente capace, dotata delle necessarie cognizioni tecniche e dei relativi poteri decisionali e di intervento, che abbia accettato lo specifico incarico, fermo restando l’obbligo per il datore di lavoro di vigilare e controllare che il delegato usi, poi, concretamente la delega, secondo quanto la legge prescrive (cfr.

Cass. Sez. 4^, 25.8.200 n. 9343 -Archetti; conf. cass. pen. sez. 4^, 1.4.2004, Rossetto).

La delega quindi è in linea generale ed astratta consentita, ma per essere rilevante ai fini dell’esonero da responsabilità del delegante, deve, come ribadito da questa Corte (in particolare in tema di normativa antinfortunistica, cfr. sez. 3^, n. 26122 del 12.4.2005 – Capone), avere i seguenti requisiti:

a) essere puntuale ed espressa, senza che siano trattenuti in capo al delegante poteri residuali di tipo discrezionale;

b) il soggetto delegato deve essere tecnicamente idoneo e professionalmente qualificato per lo svolgimento del compito affidatogli;

c) il trasferimento delle funzioni deve essere giustificato in base alle esigenze organizzative dell’impresa;

d) unitamente alle funzioni debbono essere trasferiti i correlativi poteri decisionali e di spesa;

e) l’esistenza della delega deve essere giudizialmente provata in modo certo.

3.3.1) Nel caso di specie non solo non è stata provata l’esistenza di una delega scritta, ma si assume che sarebbe stato demandato agli autisti, incaricati del trasporto (i quali svolgevano quindi altre mansioni e non avevano alcuna competenza specifica), di eseguire il controllo del peso e delle dimensioni del pescato.

3.4) In relazione all’elemento soggettivo dei reati contravvenzionali, il Tribunale non ha certo invertito l’onere della prova.

Per escludere la responsabilità nelle contravvenzioni è necessario, infatti, che l’imputato provi di aver fatto quanto era possibile per osservare la legge e che quindi nessun rimprovero può essergli mosso neppure per negligenza o imprudenza.

La buona fede acquista giuridica rilevanza solo se si risolva, a causa di un elemento estraneo all’agente, in uno stato soggettivo che sia tale da escludere anche la colpa.

Sicchè la buona fede può esentare da responsabilità penale soltanto se il soggetto abbia violato la legge per cause indipendenti dalla sua volontà: la violazione della norma deve apparire, cioè, determinata da errore inevitabile che si identifica con il caso fortuito o la forza maggiore.

Ne consegue che, in presenza di un reato, completo in tutti i suoi elementi costitutivi, incombe all’imputato l’onere di provare che l’evento si sia verificato per un avvenimento imprevedibile, estraneo alla sua volontà e che non può in alcun modo essere fatto risalire alla sua attività psichica.

Deve trattarsi, quindi, di un fatto non prevedibile e non evitabile, pur con l’impiego di ogni diligenza.

Come ricordato dalla Corte Costituzionale con la pronuncia n. 322/2007 il principio di colpevolezza di cui all’art. 27 Cost. è rispettato quando si attribuisca "valenza scusante all’ignoranza o all’errore che presenti carattere di inevitabilità: giacchè deve essere mosso all’agente almeno il rimprovero di non aver evitato, pur potendolo, di trovarsi nella situazione soggettiva di manchevole o difettosa conoscenza del dato rilevante".

Nella fattispecie il Tribunale ha fatto buon governo di tali principi, evidenziando che l’imputato avrebbe potuto fornire una delega, demandando formalmente il controllo della lunghezza e del peso di ogni singolo esemplare trasportato, dotando il delegato di poteri decisionali e di autonomia organizzativa sulle modalità di controllo, oppure "avrebbe potuto strutturare diversamente la propria azienda introducendo sistemi di controllo idonei ad evitare l’acquisto, il trasporto e la commercializzazione di prodotti ittici fuori misura".
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con atto notificato in data 19.8.2010 e depositato in data 26.8.2010, la ricorrente "ati G. srl- "Immobiliare C.D.M. srl’ premetteva di aver partecipato alla procedura di gara, indetta dal Comune di Scalea con bando del 1.2.2010, avente ad oggetto "lavori di riuso e interventi di adeguamento funzionale del Palazzo dei Principi a "Palazzo del Turismo e della Cultura- 2° gara", per un importo a base d’asta di Euro. 975.000,00, di cui Euro. 32.000,00 per oneri di scurezza, nonché Euro 78.055,38 per costi di progettazione, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Precisava che l’appalto, con l’epigrafata Determina, veniva aggiudicato in via definitiva alla costituenda "ati D.F.R. s.r.l. – Raggruppamento Temporaneo Tecnici Arch. V.R., Arch. A.B., Ing. F.R., Ing. F.G.", mentre l’impresa ricorrente si classificava al secondo posto in graduatoria.

Con la presente impugnativa, si doleva, in modo particolare, dell’illegittima ammissione alla gara della costituenda ati aggiudicataria, che censurava per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione del punto III, 1, lett. d), del bando di gara – art. 75 D. Lgs n. 163/2006;

L’importo della cauzione presentata dall’aggiudicataria non corrisponderebbe al 2% dell’importo complesso dell’appalto, ma al 2% di detto importo, detratto degli oneri della sicurezza per la progettazione, soggetti a ribasso, pari a 78.055,38 Euro (cfr. pag. 2 del bando).

2) violazione e falsa applicazione medesima norma rubrica precedente;

La Commissione di Gara, come documentato dal verbale di gara n. 1 del 25 marzo 2010, dopo aver rilevato che la garanzia fideiussoria della suddetta controinteressata, richiesta ai sensi del punto III.1.1 lettera a) del bando di gara, sarebbe stata calcolata sull’importo dei lavori e non sull’importo dell’appalto, anziché disporne l’immediata esclusione, avrebbe chiesto parere in merito al Segretario Generale, che lo avrebbe rilasciato positivamente con la nota dell’8 aprile 2010.

3) Violazione e falsa applicazione art. 90 comma 1 lett. H- art. 37 comma 4 – 13 D.Lgs 163/2006;

Nell’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario in data 20 marzo 2010 non vi sarebbe la dichiarazione in ordine al possesso delle quote di partecipazione di ciascun concorrente della costituenda ati.

4) Violazione e falsa applicazione art. 49 del D.Lgs 163/2006;

La dichiarazione prevista dall’art. 49 del D.Lgs 163/2006 sarebbe stata resa, in data 15.3.2010, soltanto dal sig. Salvatore Ronga, legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, mentre mancherebbero, nel caso di specie, le dichiarazioni del sig. Sergio Ronga e della sig.ra Antonella Ronga, entrambi qualificati come rappresentanti dell’impresa (come risulterebbe alle pagg. 3 e 4 del certificato iscrizione camerale).

5) Violazione e falsa applicazione art. 34 comma 2, del D.Lgs 163/2006.

Alla gara, oltre all’impresa D.F.R. s.r.l. (mandataria della costituenda ati aggiudicataria) avrebbe partecipato anche l’impresa "D.F.R. s.n.c.": all’esito di una verifica sul sito Internet della Camera di Commercio, risulterebbe che entrambe le ditte avrebbero sede in Maratea (PZ), Via Molo Piccolo n. 6 e che alcuni soggetti figurerebbero come soci di entrambe le imprese, con ciò confermando la sussistenza di un importante elemento indiziario di collegamento sostanziale fra le imprese. Inoltre, dalle visure camerali delle due società, emergerebbe la presenza di alcuni soci in comune.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con ricorso incidentale notificato in data 13.9/20.9.2010 e depositato in data 14.9.2010, l’impresa "D.F.R. srl’, sempre in proprio nonché nelle qualità di mandataria della costituenda ati aggiudicataria, impugnava la medesima Determinazione del Comune di Scalea – Ufficio Tecnico, Servizio Lavori Pubblici n. 821 del 29.7.2010, di aggiudicazione definitiva dell’appalto de quo e deduceva:

1) violazione dell’art. 38 del D. L.gvo n. 163 del 2006, come modificato dall’art. 2, comma 19, legge n. 94 del 2009 e dall’art. 3, comma 1, del D.L. 25.9.2009 n. 135. Violazione e falsa applicazione del bando. Difetto assoluto di istruttoria. Travisamento dei fatti;

La domanda di partecipazione alla gara dell’ati "G. s.r.l. – Immobiliare C.D.M. s.r.l." sarebbe incompleta, in quanto priva delle dichiarazioni di insussistenza dei motivi di esclusione, inerenti, rispettivamente, l’assenza di procedimenti per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi prevista (lettera m ter) nonché l’assenza di rapporti di controllo, rispetto ad altra impresa partecipante alla medesima procedura di affidamento (lett. m quater).

2) violazione dell’art. 38 del D. Lgvo n. 163 del 2006. Violazione e falsa applicazione del bando (pag. 4, punto III, 2.2.1, e del Disciplinare di Gara (pp.1,12, III cpv);

La dichiarazione in ordine alla insussistenza di cause di esclusione non sarebbe stata resa dal sig. Mirco Sollazzo, amministratore unico della "D.M.C. srl’ dal 15.11.2001 al 6.3.2009,

prima della cessione di un ramo d’azienda alla "D.M.C. s.r.l.", facente parte dell’ati attualmente ricorrente in via principale.

3) violazione dell’art. 38 del D. L.gvo n. 163 del 2006. Violazione e falsa applicazione del bando (pag.4,punto II.2.2.1, e del Disciplinare di gara (pp.1,12, III cpv);

Il Responsabile Tecnico della "Impresa G. srl’ non avrebbe reso alcuna delle dichiarazioni insussistenza di cause di esclusione previste dell’art. 38 del D. Lgvo n. 163 del 2006, nonostante la sua posizione sarebbe assimilabile a quella del Direttore Tecnico ed una quota rilevante dei lavori oggetto di appalto sarebbe riconducibile alla categoria OG11 e, dunque, all’ambito delle lavorazioni specialistiche di cui alla legge n. 46/1990.

Nel merito, contestava la fondatezza delle tesi avversarie e concludeva per la reiezione del gravame, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con atto depositato in data 14.9.2010, si costituiva l’impresa "D.F.R. dei Fratelli D.F. snc", al fine di evidenziare, per quanto di suo interesse, l’assenza di condizioni di collegamento con l’impresa omonima facente parte della costituenda ati aggiudicataria.

Con note di udienza depositate in data 16.9.2010, la ricorrente società replicava alle tesi avversarie.

Con memoria depositata in data 11/01/11, l’impresa "D.F.R. dei Fratelli D.F. snc"

replicava alle avverse deduzioni, evidenziando, fra l’altro, che al n°6 di via Molo Piccolo, in Maratea, insisterebbe uno stabile costituito da due distinti appartamenti, ognuno con le proprie utenze e con differenti contratti di locazione ed insisteva per l’infondatezza delle deduzioni di parte ricorrente..

Con memoria depositata in data 11/01/11, anche l’impresa "D.F.R. srl’ replicava alle tesi svolte ex adverso.

Con memoria depositata in data 11.1.2011, parte ricorrente insisteva nelle proprie posizioni difensive.

Con note di udienza depositate in data 11.1.2011, l’impresa D.F.R. srl insisteva, particolarmente, per la fondatezza del ricorso incidentale.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011, il ricorso passava in decisione.
Motivi della decisione

1. Viene impugnata l’epigrafata Determinazione del Comune di Scalea – Ufficio Tecnico Servizio Lavori Pubblici n. 821 del 29.7.2010, dispositiva dell’aggiudicazione definitiva della gara di appalto, indetta dal Comune di Scalea con bando del 1.2.2010, avente ad oggetto "lavori di riuso e interventi di adeguamento funzionale del "Palazzo dei Principi"a "Palazzo del Turismo e della Cultura- 2° gara", per un importo a base d’asta di Euro. 975.000, 00 di cui Euro. 32.000,00 per oneri di scurezza nonché Euro 78.055,38 per costi di progettazione, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, disposta in favore dell’ati alla costituenda ati "D.F.R. s.r.l." – Raggruppamento Temporaneo Tecnici Arch. V.R., Arch. A.B., Ing. F.R., Ing. F.G.", con classificazione dell’impresa ricorrente al secondo posto in graduatoria.

Va prioritariamente esaminato il ricorso principale, giacchè, in questo giudizio, ciascuna delle due parti private tende a conseguire il risultato dell’esclusione dell’altra dalla procedura selettiva per cui è causa, a partire dalla fase iniziale, inerente la disamina della documentazione prodotta, seguendo l’ordine di trattazione delle censure seguito da parte ricorrente e riservando l’esame delle censure dedotte dalla istante, con ricorso incidentale condizionato, all’eventuale riconosciuta fondatezza del ricorso principale.

2. Vanno esaminati congiuntamente i primi due profili di gravame, poiché richiedono la previa soluzione di identiche questioni.

Parte ricorrente, con il primo motivo, deduce che l’ammontare della cauzione presentata dall’aggiudicataria non corrisponderebbe al 2% dell’importo complessivo dell’appalto, ma al 2% di detto importo, al netto degli oneri della sicurezza per la progettazione, soggetti a ribasso, pari a 78.055,38 Euro (cfr. pag. 2 del bando), e, con il secondo motivo, deduce che la Commissione di Gara, come documentato dal verbale n.1 del 25.3.2010, dopo aver rilevato che la garanzia fideiussoria della costituenda ati aggiudicataria, richiesta al punto III.1.1 lettera a) del bando di gara, sarebbe stata calcolata sull’importo dei lavori e non sull’importo dell’appalto, anziché disporne l’immediata esclusione, avrebbe chiesto parere in merito al Segretario Generale, che lo avrebbe rilasciato positivamente, con la nota dell’8 aprile 2010.

Il Disciplinare di Gara, al punto III.1.1, rubricato "Cauzione e garanzie richieste", con la lettera a) prevede la costituzione della "cauzione provvisoria di cui all’art. 75, comma 1, del Codice dei Contratti ed all’art. 100 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., pari, almeno al 2% (due per cento) dell’importo complessivo dell’appalto" (pag. 3), mentre, al punto II.2.1. a), b), c) ed e), in tema di "Quantitativo o entità dell’appalto", indica i seguenti elementi:

"a) importo complessivo dei lavori (compresi oneri per la sicurezza): Euro. 975.000,00 (novecentosettantacinquemila/00);

b) oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso: Euro. 32.000,00 (trentaduemila/00);

c) importo dell’appalto soggetto al ribasso di gara al netto degli oneri di sicurezza: Euro.943.000,00 (novecentoquarantatremila/00);

e) oneri per spese tecniche di progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, soggetti a ribasso Euro. 78.055,38 (settantomilacinquantacinque738)".

Nella specie, non è in contestazione e risulta confermato che la costituenda ati aggiudicataria abbia presentato una cauzione per Euro. 19.500,00, che corrisponde alla misura del 2% del valore complessivo dei lavori di Euro. 975.000,00, comprensivo anche degli oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso di Euro. 32.000,00, come indicato ai precitati punti a), b) e c).

L’art. 75, comma 1°, del D. L.gvo 12.4.2006 n. 163, in tema di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, stabilisce che la cauzione provvisoria nella misura del 2% (che può essere ridotta del 50%, in caso di possesso di certificazione di qualità) va calcolata sul "prezzo base indicato nel bando".

Ed invero, la predetta garanzia, in forza dei commi 7 e 8 del precitato art. 75 del D. L.gvo n. 163 del 2006, ha funzione indennitaria, per il caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, nonché funzione più strettamente sanzionatoria, per il caso di altri inadempimenti procedimentali da parte del concorrente.

Il successivo art. 111 del medesimo D. L.gvo n. 163 del 2006 disciplina, in via esclusiva ed esaustiva, le garanzie dei progettisti e, con riferimento alla peculiarità degli incarichi di progettazione, prevede la prestazione d’una garanzia, da emettersi soltanto a far data dall’approvazione del progetto, per la fase esecutiva, e, quindi, diversa nonché meno onerosa rispetto a quella imposta agli esecutori dei lavori pubblici, di cui al ridetto art.75.

Tale polizza di responsabilità civile e professionale si differenzia dalla cauzione provvisoria e definitiva anche in funzione delle diverse esigenze da rispettare, poiché, mentre la cauzione provvisoria trova la sua "ratio" nell’esigenza di garantire la serietà dell’offerta presentata dai partecipanti nelle procedure concorsuali, negli appalti di progettazione la serietà dell’offerta non si focalizza -come per gli appalti di esecuzione- esclusivamente sull’elemento economico della stessa, essendo detta attività remunerata a tariffa ed a consuntivo. Si tratta, generalmente, di attività nelle quali assumono particolare rilievo altri elementi, come la capacità progettuale del concorrente e la sua professionalità: proprio per tali motivi la garanzia della cauzione non viene prevista nelle gare d’appalto di progettazione.

Invero, mentre l’art.75, richiamato dal bando nel caso che occupa, si riferisce ed è applicabile alle sole garanzie degli esecutori di lavori pubblici oppure di contratti di forniture o servizi, che siano diversi da quelli di ingegneria attinenti ai lavori pubblici, l’art. 111 ("Garanzie che devono prestare i progettisti"), recependo il previgente articolo 30 comma 5 della legge 109/94, pone una disciplina completa ed esclusiva delle garanzie inerenti l’obbligo della copertura assicurativa per la progettazione esecutiva, da effettuarsi con polizza avente validità per tutta la durata dei lavori, fino all’emissione del certificato di collaudo provvisorio, che copre la responsabilità del progettista per tutti i rischi connessi a errori od omissioni, che determinino un aggravio di spese per la stazione appaltante, sia relative a nuove spese di progettazione sia a nuovi costi.

Orbene, applicando la precitata normativa al caso di specie, il calcolo dell’importo della cauzione provvisoria prestata di Euro. 19.500,00, che corrisponde alla misura del 2% del valore complessivo dei lavori di Euro. 975.000,00, comprensivo anche degli oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso di Euro. 32.000,00, come indicato ai precitati punti a), b) e c), risulta corretto, non potendosi condividere la tesi di parte ricorrente, secondo cui occorreva includere nella base di calcolo anche gli "oneri per spese tecniche di progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, soggetti a ribasso Euro. 78.055,38", di cui al punto e).

Diversamente opinando, infatti, si perverrebbe all’inammissibile risultato di porre, a carico dei concorrenti, oneri economici "praeter legem", con conseguente aggravamento della possibilità di accesso alla gara, non giustificato da espressi riferimenti normativi.

Pertanto, entrambe le censure non meritano adesione.

3. Con il terzo profilo, parte ricorrente deduce che, nell’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario in data 20 marzo 2010, non vi sarebbe la dichiarazione in ordine al possesso delle quote di partecipazione dei progettisti.

La questione sollevata si inquadra nella fattispecie contenuta nell’articolo 53, 3° comma, il quale recita: "Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero "avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta", o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione".

In particolare, viene contestata la mancata indicazione delle "quote di partecipazione" dei soggetti progettisti, in violazione dell’articolo 37, 13° comma, del D. L.gvo n. 163 del 2006, il quale prevede che "i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento".

Nel caso di specie, i progettisti "indicati" rivestivano il peculiare ruolo che è proprio di tale categoria, in coerenza con le disposizioni di legge e le disposizioni di bando/disciplinare di gara (punto III.1.3).

In particolare, il bando stabilisce che, nel caso di ati, l’associazione deve aver luogo con i soggetti di cui all’articolo 90, primo comma, lett. d), e) f) fbis), g), h) del D. Lgvo n. 163 del 2006, senza richiedere la suddetta dichiarazione in ordine alle "quote di partecipazione".

In proposito, l’art. 37, comma 13°, del D.Lgvo n. 163 del 2006 impone l’esecuzione dei lavori da parte dei componenti in relazione alla quota di partecipazione al raggruppamento da parte di ciascuna impresa: ma, da tale disposizione, ad avviso del Collegio, non si può dedurre la sussistenza dell’obbligo, per i componenti dell’ati costituenda per l’esecuzione di un appalto integrato di progettazione e lavori, di specificare in anticipo le quote dei lavori ripartite tra i membri.

Inoltre, il comma 4° dell’art. 37 del D. Lgvo. n. 163 del 2006, a differenza del comma 13° del medesimo art. 37, impone la previa dichiarazione delle quote delle obbligazioni da eseguire, ma con riguardo alle sole gare indette per le forniture di beni e servizi: anche per tale via devesi ritenere confermato che l’omessa riproduzione, nella formulazione richiamata nel comma 13°, di siffatto obbligo deve essere intesa come l’espressione della volontà della legge di non estendere la vincolatività del comando anche alle gare in tema di lavori (conf.: T.A.R. Liguria, Sez. II, 8.5. 2007 n. 730).

Per altro verso, poi, va tenuto conto che la capogruppo era ben in grado di svolgere autonomamente l’intero complesso dei lavori, in termini di categoria ed importi.

Né può attagliarsi al caso che occupa il precedente giurisprudenziale Cons. Stato, Sez. IV n. 2435/2009, in quanto, nella fattispecie ivi esaminata, la clausola del bando di gara imponeva anche per il progettista "incaricato" la dichiarazione delle quote di partecipazione.

Pertanto, la censura non può essere accolta.

4. Con il quarto motivo, parte ricorrente deduce che la dichiarazione prevista dall’art. 49 del D.Lgs 163/2006, circa l’insussistenza di cause di esclusione previste dell’art. 38 del D. Lgvo n. 163 del 2006, sarebbe stata resa, in data 15.3.2010, con riferimento all’impresa "Ronga sas", soltanto dal sig. Salvatore Ronga, legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, mentre mancherebbero le dichiarazioni del sig. Sergio Ronga e della sig.ra Antonella Ronga (entrambi qualificati come rappresentanti dell’impresa, come risulta alle pagg. 3 e 4 del certificato iscrizione camerale).

Osserva il Collegio che tale dichiarazione non viene richiesta dalla lex specialis di gara.

La censura viene prospettata, in sostanza, come se l’aggiudicataria avesse ritenuto di poter fare ricorso all’istituto dell’avvalimento, per acquisire la capacità tecnica e l’esperienza in ordine all’attività di progettazione.

Invero, il concetto di avvalimento viene, in taluni casi, richiamato senza riferimento all’istituto disciplinato dall’art. 49 del D. L.gvo n. 163 del 2006, bensì, in termini più generali e sostanziali, in relazione alla volontà di "utilizzare – impiegare" l’opera e le capacità professionali e di esperienza di altri soggetti, così come previsto dal successivo art. 53, che espressamente prevede la possibilità per gli operatori economici di "avvalersi" (intendendo il termine in senso generico) di progettisti qualificati mediante semplice indicazione.

Ed infatti, per quanto concerne le attività di progettazione, va rilevato che l’istituto dell’avvalimento, così come previsto dall’art. 49 del D. L.gvo n. 163 del 2006, non è applicabile all’ipotesi di cui all’art. 53, comma 3, secondo cui è, invece, consentita l’indicazione dei soggetti qualificati da un punto di vista professionale in materia di progettazione e dei quali l’impresa concorrente può avvalersi.

Quanto, poi, al ricorso ad un’ati, anziché ad un soggetto singolo, ferma restando la non utilizzabilità della norma contenuta nell’art. 49, è comunque rilevabile la possibilità di indicare o associare quale progettista anche un raggruppamento temporaneo di cui all’art. 90, comma 1, del D.Lgs. n. 163/06.

In definitiva, l’omessa previsione di siffatto obbligo nella lex specialis di gara nonché l’inconferenza del richiamo all’art. 49 del D.Lgs. n. 163/06 consentono di rigettare anche questa censura.

5. Con il quinto motivo, parte ricorrente evidenzia che, alla gara per cui è causa, avrebbe partecipato, oltre all’impresa D.F.R. s.r.l. (mandataria della costituenda ati aggiudicataria) anche l’impresa "D.F.R. s.n.c.".

In particolare, rileva che, all’esito di una verifica sul sito Internet della Camera di Commercio, risulterebbe che entrambe le ditte avrebbero sede in Maratea (PZ), Via Molo Piccolo n. 6, e che alcuni soggetti figurerebbero come soci di entrambe le imprese, con ciò confermando la sussistenza di un importante elemento indiziario di "collegamento sostanziale" fra le suddette imprese.

Nella presente fattispecie assume particolare rilievo la recente sentenza della Corte di Giustizia, Sez. IV, 19 maggio 2009, C538/2007.

Tale sentenza ha chiaramente affermato che il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.

La motivazione della citata sentenza comunitaria si snoda, in particolare, attraverso i seguenti fondamentali passaggi:

"è giocoforza constatare che la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale, nella misura in cui estende il divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure, eccede quanto necessario per conseguire l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza" (punto 29);

"una tale normativa, basata su una presunzione assoluta, secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti" (punto 30);

"a tale riguardo va sottolineato che i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti. Del resto, come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto" (punto 31);

"in tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di un’influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura".

Conseguentemente, alla luce dei superiori criteri, non è dato più sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l’automatica esclusione dalla procedura selettiva (ciò che avveniva sulla scorta di una presunzione di "inquinamento" del confronto concorrenziale concretatasi in un’anticipazione della soglia di tutela), occorrendo, invece, accertare se, in concreto, tale situazione abbia influito o meno sul loro rispettivo comportamento, nell’ambito della gara. La disciplina interna deve essere intesa nel senso che il rapporto di controllo (formale o sostanziale) può giustificare l’esclusione soltanto in caso di accertata influenza del suddetto rapporto in ordine alla formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l’insussistenza di rischi di turbative della selezione (non potendo escludersi che, ad esempio, le imprese partecipanti a un gruppo conservino una sfera di autonomia imprenditoriale tale da impedire l’insorgenza di commistioni).

Orbene, nella specie, gli elementi addotti a sostegno della tesi del "collegamento sostanziale" fra le imprese indicate sono:

la certificazione CCIIAA e gli attestati SOA esibiti, da cui risulta che la "Impresa D.F.R. srl " e "D.F.R. snc" hanno entrambe sede in Maratea, via Molo Piccolo, n. 6, sia pure in distinti appartamenti ed unità locative;

– i sig.ri D.F.T., D.F.L. e D.F.E. sono titolari di cariche in entrambe le società.

Gli amministratori unici delle suddette società risultano diversi: infatti, il geom. R.D.F. è amministratore unico e direttore tecnico della "Impresa D.F.R. srl " ed il sig. E.D.F. è amministratore unico e direttore tecnico dell’impresa "D.F.R. snc".

Inoltre, non viene addotto alcun elemento, concreto ed oggettivo, atto a dimostrare la predisposizione dell’offerta da parte di un unico soggetto, quale, ad esempio, l’uniformità di modulistica, plichi e buste, l’emissione di polizze riportanti un numero di serie consequenziale, il medesimo confezionamento della busta contenente l’offerta economica, etc…

Conseguentemente, in assenza di alcun ulteriore elemento in ordine alle richieste dalla lettura "comunitariamente orientata" dell’art. 34 codice contratti pubblici, si deve concludere per la non sufficienza degli elementi addotti e per il non raggiungimento della prova dell’ascrivibilità delle offerte ad un unico "centro decisionale".

Pertanto, anche questa censura non merita adesione.

In definitiva il ricorso si appalesa infondato e va rigettato.

8. Il rigetto del ricorso principale, in quanto infondato, comporta la preclusione dell’esame del ricorso incidentale condizionato, proposto dalla parte controinteressata avverso la parte ricorrente, che diviene improcedibile per carenza di interesse ex art. 100 c.p.c.

La complessità delle questioni affrontate consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Espongono in fatto gli odierni ricorrenti che, con riferimento al concorso per esami a 350 posti di magistrato ordinario, indetto con bando del 15 dicembre 2009, pubblicato sulla G.U., IV Serie Speciale, n. 99 del 29 dicembre 2009, alla consegna dei codici da parte della candidata ricorrente, avvenuta in data 5 luglio 2010, sono stati strappati gli indici dei codici di diritto civile e di diritto penale della D. da parte della Commissione.

Al riguardo, rappresentano che con avviso del Presidente della Commissione esaminatrice, pubblicato sul sito internet del Ministero della Giustizia in data 2 luglio 2010, veniva precisato, con riferimento alla verifica dei codici da ammettere alle prove scritte, previo richiamo al decreto ministeriale 1 aprile 2010, che non sarebbero state ammesse "le opere, ivi inclusi gli indici, la cui formulazione si traduce in concetti o elaborazioni dottrinarie e/o giurisprudenziali di qualunque genere…".

Ricordano, altresì, i ricorrenti come l’art. 7 del R.D. n. 1860 del 1925, preveda, ai commi 2 e 3, che "È vietato ai concorrenti di portare seco appunti manoscritti, o libri od opuscoli di qualsiasi specie. Essi possono essere sottoposti a perquisizione personale prima del loro ingresso nella sala degli esami e durante gli esami. È loro consentito di consultare i semplici testi dei codici, delle leggi e dei decreti dello Stato, del "Corpus iuris" e delle istituzioni di Gaio, da essi preventivamente comunicati alla commissione, e da questa posti a loro disposizione previa verifica.".

Ancora, il decreto ministeriale 1 aprile 2010 specifica che in sede di verifica dei codici "saranno esclusi tutti i testi non ammessi, in particolare quelli contenenti note, commenti, annotazioni anche a mano, raffronti o richiami dottrinali e giurisprudenziali di qualsiasi genere".

Sulla base dei descritti parametri di riferimento, assumono i ricorrenti come non sia previsto alcun divieto in ordine alla consultazione, nel corso dello svolgimento delle prove scritte del concorso de qua, di codici che contengano indici analitici che si limitino a richiamare il contenuto dei testi normativi, quali quelli elaborati dalla D., i quali non contengono alcuna formulazione che si traduca in concetti o elaborazioni dottrinarie o giurisprudenziali.

Per l’ipotesi in cui si dovesse ritenere che l’avviso del 2 luglio 2010 consenta alla Commissione di svolgere un’attività di integrazione normativa delle disposizioni dettate in materia, tale avviso dovrebbe ritenersi illegittimo per violazione di legge ed eccesso di potere.

Sotto altro profilo, rappresentano i ricorrenti come gli indici dei codici della D. siano del tutto simili a quelli predisposti da altre case editrici, quali la Simone, denunciando altresì la contraddittorietà del provvedimento di esclusione degli indici – peraltro immotivato ed adottato previo un esame dei codici durato pochi minuti – rispetto alla ammissione di tali codici nel precedente concorso del novembre 2008.

Sulla base delle riepilogate considerazioni, articolano, pertanto, i ricorrenti, a sostegno della proposta azione, il seguente motivo di censura:

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del R.D. n. 1860 del 1925; eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di motivazione e contraddittorietà manifesta.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione con formula di rito.

Con decreto n. 3013/2010 è stata rigettata la richiesta di concessione di misure cautelari provvisorie.

Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha insistito nelle proprie deduzioni, ulteriormente argomentando in ordine ai profili di censura già dedotti con il ricorso introduttivo del giudizio, richiamando, altresì, quale parametro normativo di riferimento, l’art. 13 del D.P.R. n. 487 del 1994, ai sensi del quale "I candidati non possono portare carta da scrivere, appunti manoscritti, libri o pubblicazioni di qualunque specie. Possono consultare soltanto i testi di legge non commentati ed autorizzati dalla commissione, se previsti dal bando di concorso, ed i dizionari", ribadendo come, alla luce della complessiva normativa disciplinante la materia, non sia rinvenibile alcun divieto di consultare indici analitici che richiamino il contenuto dei testi normativi, significando come il codici della D. contengano indici elaborati sulla base di parole tratte dal dato testuale delle norme senza alcuna elaborazione extratestuale, contrariamente a quanto avviene per altri codici di diverse case editrici – quali la Simone – ammessi alle prove, ulteriormente segnalando i profili di contraddittorietà del gravato provvedimento e della esclusione anche dell’edizione dei codici del 2008 rispetto all’ammissione degli stessi nelle precedenti tornate concorsuali, e denunciando l’illogicità, l’assenza di motivazione, l’ingiustizia manifesta, il difetto di istruttoria ed il contrasto rispetto alla ratio della disciplina di riferimento che inficerebbero il gravato provvedimento.

Con ordinanza collegiale N. 1994/2010 sono stati disposti incombenti istruttori a carico della resistente Amministrazione, la quale vi ha dato esecuzione depositando al fascicolo di causa la richiesta documentazione.

Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha svolto le proprie deduzioni in relazione alla documentazione acquisita in via istruttoria, insistendo nelle proprie richieste ed ulteriormente argomentando.

Alla Pubblica Udienza del 23 febbraio 2011 la causa è stata chiamata e, acquisita a verbale la dichiarazione del difensore di sopravvenuta carenza di interesse per la ricorrente Sandra Della Valle, è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso in esame è volto a censurare la legittimità dell’ammissione dei codici di diritto civile e di diritto penale della casa editrice D. al concorso per esami a 350 posti di magistrato ordinario, indetto con bando del 15 dicembre 2009, solo previa eliminazione dei relativi indici.

Trae origine, la proposta azione, dalla circostanza che al momento della consegna di tali codici da parte della candidata, odierna ricorrente, in data 5 luglio 2010, presso il banco di deposito dei testi, sono stati eliminati i relativi indici da parte della Commissione.

La complessiva vicenda, oggetto della presente controversia, si completa alla luce della documentazione acquisita dal Collegio in via istruttoria che consente di meglio ricostruirne i contorni su cui ci si soffermerà più avanti.

In via preliminare, il Collegio deve prendere atto della dichiarazione, resa a verbale dal difensore, di sopravvenuto difetto di interesse alla decisione in capo alla ricorrente Sandra Della Valle, dovendo per l’effetto dichiararsi l’improcedibilità dell’azione dalla stessa proposta.

Residua, conseguentemente, all’esame del Collegio l’azione proposta dalla casa editrice D..

Pur essendosi la resistente Amministrazione costituita in giudizio con formula di stile, preme tuttavia al Collegio spendere talune considerazioni in ordine alla sussistenza dell’interesse alla decisione in capo alla casa editrice, irritualmente contestata dal Presidente della Commissione di concorso nella relazione depositata al fascicolo di causa in ottemperanza all’ordinanza istruttoria n. 1994/2010.

Al riguardo, osserva il Collegio che la sola possibilità di ottenere, a fronte dell’adozione di provvedimenti illegittimi, il risarcimento del danno dagli stessi ingiustamente arrecato alla parte ricorrente, è di per sé sufficiente a radicare un interesse concreto ed attuale all’azione, anche nei casi in cui la vicenda su cui tali provvedimenti si innestano debba intendersi conclusa e non sia possibile il rinnovato esercizio dei relativi poteri.

Inoltre, il requisito dell’attualità dell’interesse – che assieme alla sussistenza di una situazione soggettiva tutelabile, costituiscono le condizioni dell’azione dalle quali non è dato prescindere – non sussiste solo quando il pregiudizio derivante dall’atto amministrativo è meramente eventuale, cioè, quando l’emanazione del provvedimento non sia di per sé in grado di arrecare una lesione nella sfera giuridica del soggetto, né sia certo che una siffatta lesione comunque si realizzerà in un secondo tempo.

Nella fattispecie in esame, l’esclusione dei codici civile e penale della casa editrice ricorrente dal concorso, se non previa eliminazione dei relativi indici, è suscettibile di arrecare un pregiudizio attuale e concreto all’interesse della ricorrente a fronte dell’evidente danno all’immagine alla stessa derivante e della sua esposizione ad eventuali azioni risarcitorie.

Il requisito dell’attualità dell’interesse non può ritenersi sussistente solo quando il pregiudizio derivante dall’atto amministrativo sia meramente eventuale, e cioè quando l’emanazione del provvedimento non sia di per sé in grado di arrecare una lesione nella sfera giuridica del soggetto, né sia certo che una siffatta lesione comunque si realizzerà in un secondo tempo, laddove nella fattispecie in esame il pregiudizio alla ricorrente deve risulta essere già integrato.

A diversamente ritenere, si determinerebbe una sfera di non tutelabilità di posizioni soggettive, quali quelle vantate dalla ricorrente, laddove il provvedimento, oggetto di impugnazione, abbia esaurito i propri effetti e non sia possibile la sua riedizione.

Deve, quindi, delibarsi l’ammissibilità del ricorso, sotto il profilo della sussistenza di un interesse giuridicamente tutelabile in capo alla ricorrente casa editrice, aderendo l’interesse strumentale azionato all’oggetto del giudizio, con carattere diretto ed attuale.

Ciò posto, e procedendo alla disamina nel merito della proposta azione, giova premettere una ricostruzione della vicenda come emergente dagli elementi acquisiti in via istruttoria.

In tale direzione va evidenziato che, come rappresentato dal Presidente della Commissione di concorso nella propria relazione, senza data, fatta pervenire dal Ministero della Giustizia a seguito dell’ordinanza collegiale n. 1994/2010, nei giorni antecedenti le operazioni di verifica dei codici dei candidati alcuni membri della Commissione hanno elaborato un elenco volto a stabilire i criteri generali di valutazione in ordine all’ammissibilità dei testi e ad individuare specifici testi ritenuti non ammissibili in quanto non rispondenti a tali criteri.

Tale elenco è stato sottoposto al Presidente della Commissione che ha provveduto a portarlo a conoscenza degli altri membri nel corso di una riunione informale tenutasi in data 4 luglio 2010, in cui si è stabilita la presenza di un componente la Commissione presso ciascun varco di deposito dei testi e di identificazione dei candidati, cui sono state affidate le operazioni di controllo al fine di assicurarne la complessiva uniformità sulla base di tale elenco, avente valenza di atto interno di carattere orientativo.

Tale elenco, depositato al fascicolo di causa unitamente alla citata relazione, non reca alcun carattere di ufficialità – non risultandovi apposta alcuna firma o numero di protocollazione, né contenendo esso alcun riferimento temporale o al concorso in esame, o richiami ad atti deliberativi – e si connota per l’indicazione di una serie di codici ritenuti non ammissibili, di una serie di codici da cui eliminare gli indici analitici e di una ulteriore serie di codici ritenuti ammissibili.

La ricostruzione della vicenda che ha condotto alla contestata eliminazione degli indici dei codici civile e penale della casa editrice ricorrente si completa con la disamina del verbale n. 1 del 5 luglio 2010, anch’esso acquisito al fascicolo di causa in esito alla disposta istruttoria, in cui si dà atto della decisione della Commissione di ammettere i codici civili e penali della D., anno 2010, a condizione che il candidato acconsenta all’eliminazione del relativo indice analitico, nella considerazione che lo stesso non corrisponde alla sola funzione di rinvio alle voci e sottovoci all’articolo che contiene la disposizione, rappresentando piuttosto, attraverso un rimando a voci e ulteriori sottovoci, "una sorta di percorso ragionato ed analitico che sviluppa la voce generale al pari di un sintetico schema".

Analoga decisione risulta da tale verbale essere stata assunta con riferimento ad altri codici contenenti indici assimilabili a quelli manualistici.

Tanto premesso, ritiene il Collegio di dover delibare l’illegittimità del procedimento che ha condotto al giudizio di non ammissibilità dei codici civili e penali della D. se non previa eliminazione dei relativi indici.

Censurabile risulta, difatti, il modus procedendi seguito dalla Commissione di concorso al fine di addivenire a siffatta determinazione.

Per come sopra illustrato, l’individuazione dei codici da ritenersi ammissibili, non ammissibili e ammissibili previa eliminazione dei relativi indici, è contenuta in un elenco privo dei caratteri di ufficialità, elaborato da alcuni membri della Commissione e sottoposto, nel corso di una riunione informale, al vaglio degli altri componenti, senza che si sia proceduto alla formale verbalizzazione delle operazioni di valutazione e di approvazione di siffatto elenco da parte della Commissione.

A fronte della sentita esigenza – come rappresentata nella citata relazione del Presidente della Commissione di concorso – di orientare le determinazioni relative alla ammissione dei codici al fine di garantire l’uniformità delle operazioni di controllo, anche attraverso la presenza ad ogni varco di identificazione di un componente della Commissione, risulta invero censurabile la mancata formalizzazione e procedimentalizzazione di tale fase, scandita esclusivamente da atti interni di valenza meramente orientativa che, come tali, non risultano idonei a garantire tale invocata uniformità né ad assicurare la par condicio tra i candidati, posto che, come attestato nel verbale n. 1 del 5 luglio 2010 – data in cui i candidati procedevano alla consegna dei codici – si sono verificate anomalie relative alla ammissione di codici senza l’eliminazione degli indici.

Le segnalata assenza di procedimentalizzazione di tale fase deliberativa non consente quindi alcuna certezza circa i criteri seguiti nel corso delle operazioni di verifica dei codici, a garanzia della legittimità del procedimento.

Se, invero, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, non può escludersi la possibilità per la Commissione di concorso di escludere l’ammissione di codici che contengano indici analitici che possano rappresentare una rielaborazione concettuale degli istituti attraverso un percorso logico ed analitico, alla stregua di una sorta di schema generale, che possa costituire un indubbio ausilio per i candidati, rileva tuttavia il Collegio che l’esercizio di tale facoltà non possa sottrarsi al rispetto dei principi di procedimentalizzazione dell’azione, attraverso l’assunzione delle relative determinazione secondo le regole che presiedono la formazione della volontà collegiale della Commissione di concorso.

Peraltro, avendo il Presidente della Commissione, con l’avviso pubblicato sul sito internet del Ministero della Giustizia in data 2 luglio 2010, precisato, con riferimento alla verifica dei codici da ammettere alle prove scritte, previo richiamo al decreto ministeriale 1 aprile 2010, che non sarebbero state ammesse "le opere, ivi inclusi gli indici, la cui formulazione si traduce in concetti o elaborazioni dottrinarie e/o giurisprudenziali di qualunque genere…", a tale avviso avrebbe potuto e dovuto fare seguito una formale indicazione dei codici ritenuti non ammissibili o ammissibili previa eliminazione dei relativi indici.

Tale indicazione è, invece, inspiegabilmente, rimasta a livello di atto meramente interno ed orientativo, laddove l’elenco dei codici versato al fascicolo di causa ben avrebbe potuto essere ufficializzato attraverso una formale deliberazione della Commissione che ne avesse fatto propri i relativi contenuti ed adeguatamente portato a conoscenza dei candidati al fine di garantire il buon andamento e la trasparenza dell’azione amministrativa, attraverso la garanzia dell’uniformità dell’azione, della par condicio tra i candidati e della certezza dei rapporti.

In proposito, osserva il Collegio che la formale deliberazione da parte della Commissione in ordine ad un elenco di codici ammissibili, che invece è rimasto atto interno, e la relativa verbalizzazione, avrebbe dato univocamente conto della volontà della Commissione coerentemente con la funzione strumentale propria del verbale e con i criteri di procedimentalizzazione in sede pubblica delle operazioni di concorso.

Una volta che la Commissione ha stabilito di dover procedere alla esclusione degli indici analitici di determinati codici, la stessa avrebbe dovuto assumere tale determinazione attraverso le forme previste in un momento anteriore alle operazioni di verifica.

Giova ricordare, al riguardo, che la normativa di riferimento non prevede espressamente tale facoltà la quale, tuttavia, deve essere riconosciuta in capo alla Commissione di concorso al fine di adeguare le previsioni normative alle nuove modalità di pubblicazione dei testi normativi.

Il quadro normativo di riferimento si compone dell’art. 7 del R.D. n. 1860 del 1925, il quale prevede, ai commi 2 e 3, che "È vietato ai concorrenti di portare seco appunti manoscritti, o libri od opuscoli di qualsiasi specie. Essi possono essere sottoposti a perquisizione personale prima del loro ingresso nella sala degli esami e durante gli esami. È loro consentito di consultare i semplici testi dei codici, delle leggi e dei decreti dello Stato, del "Corpus iuris" e delle istituzioni di Gaio, da essi preventivamente comunicati alla commissione, e da questa posti a loro disposizione previa verifica.".

L’art. 13 del D.P.R. n. 487 del 1994, prevede che "I candidati non possono portare carta da scrivere, appunti manoscritti, libri o pubblicazioni di qualunque specie. Possono consultare soltanto i testi di legge non commentati ed autorizzati dalla commissione, se previsti dal bando di concorso, ed i dizionari".

Viene, altresì, in rilievo il decreto ministeriale 1 aprile 2010, il quale specifica che in sede di verifica dei codici "saranno esclusi tutti i testi non ammessi, in particolare quelli contenenti note, commenti, annotazioni anche a mano, raffronti o richiami dottrinali e giurisprudenziali di qualsiasi genere".

Come già illustrato, il Presidente della Commissione esaminatrice ha reso noto, con avviso pubblicato sul sito internet del Ministero della Giustizia in data 2 luglio 2010, che non sarebbero state ammesse "le opere, ivi inclusi gli indici, la cui formulazione si traduce in concetti o elaborazioni dottrinarie e/o giurisprudenziali di qualunque genere…".

A tale avviso, a giudizio del Collegio, la Commissione, in luogo della formulazione di un elenco informale e di carattere meramente interno recante l’elenco dei codici ammissibili, di quelli non ammissibili e di quelli la cui ammissione è stata subordinata alla previa eliminazione degli indici, avrebbe potuto adottare una formale determinazione volta a dare certezza e trasparenza alle operazioni verifica, quantomeno con riferimento ai codici più diffusi e conosciuti, come peraltro avvenuto con l’indicato elenco informale.

Sotto l’illustrato profilo, pertanto, il ricorso va quindi accolto – con assorbimento delle ulteriori censure non esaminate – stante la rilevata illegittimità dell’operato della Commissione che si è discostata dal modulo procedimentale per l’individuazione dei codici da ammettere alle prove scritte, che è invece rimasta scandita da atti meramente interni di valore orientativo, senza che a giustificazione di tale modus procedendi possano individuarsi elementi che consentano di ritenere impraticabile la trasfusione dell’elenco informale in atti aventi valenza ufficiale.

Dalla portata della delibata decisione di accoglimento del ricorso, limitatamente all’azione proposta dalla casa editrice ricorrente, non consegue l’annullamento delle prove concorsuali.

La peculiarità della vicenda contenziosa e la mancanza di attività difensiva svolta dalla difesa erariale consente la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso N. 5990/2010 R.G., come in epigrafe proposto, lo accoglie nel senso e coi limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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