Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Ritenuto in diritto

L’unico motivo di ricorso denuncia violazione di norme di diritto (art. 1362 e 1363 ce. in relazione agli art. 43 e 44 CCNL 26.11.1994 e all’accordo integrativo 23.5.1995; art. 2103 ce; art. 6 della legge n. 190 del 1985 in relazione all’art. 38, commi 1 e 7 CCNL 26.11.1994) e vizio della motivazione, muovendo alla sentenza impugnata le seguenti critiche: il D.G., già inquadrato nella VI categoria con mansioni di supervisore, era stato collocato nell’area operativa secondo le previsioni della contrattazione collettiva; l’«impianto posta elettronica» costituiva un’articolazione del «reparto posta ordinaria», affidato alla responsabilità gestionale di un quadro di secondo livello, e non avrebbe potuto il giudice "inventarsi" un posto di Q/2 inesistente in organico, riferito ad un settore in cui operavano 13 addetti affidati ad un caposquadra che svolgeva compiti di gestione (capogruppo e portavoce dell’unico Q/2 previsto dall’organico) senza l’assunzione delle responsabilità proprio del quadro di secondo livello; l’esercizio del potere di organizzazione dell’imprenditore, sottratto al sindacato giudiziale, non consentiva di individuare altra unità organizzativa di media rilevanza all’interno di unità a sua volta di media rilevanza (reparto posta ordinaria) e creare un posto di Q/2 non previsto; la contrattazione collettiva (accordo integrativo 23.5.1995) classificava soltanto gli uffici postali di media rilevanza come "Agenzie di base Q/2", in attuazione dell’art. 43 CCNL 26.11.1994 (che si riferisce alle unità organizzative di media rilevanza contrapposte alle grandi unità organizzative, ovvero a parti di queste ultime); era mancata nel giudizio di merito un’indagine adeguata in ordine alle mansioni svolte dal lavoratore da raffrontare con la declaratoria contrattuale dei contenuti professionali della qualifica di quadro. La Corte giudica il ricorso infondato.

In punto di diritto, va osservato che, al fine di escludere il diritto del dipendente alla superiore qualifica per effetto dei contenuti professionali delle mansioni svolte per il periodo di tempo minimo previsto dalla normativa, non è sufficiente che il datore di lavoro, nell’esercizio del suo potere organizzativo, conferisca ad altri dipendenti la titolarità formale delle mansioni stesse, ovvero degli elementi più qualificanti delle stesse (nella specie, la responsabilità di un reparto qualificato come unitario).

Al contrario, appare incontestabile che, ai fini dell’art. 2103 cc, apprestante una tutela preordinata a privilegiare l’effettività, l’affidamento formale della responsabilità non incide minimamente sulla realtà della situazione di fatto. In altri termini, secondo principi generali, soprattutto applicati nella regolamentazione dei rapporti di lavoro, non rilevano le dichiarazioni esplicite di volontà del datore di lavoro se non coerenti con i comportamenti rivolti ad attuarle, i quali, se in contrasto, concretano essi manifestazione della reale volontà negoziale.

In tali sensi di esprime la giurisprudenza della Corte ritenendo, in particolare, priva di rilevanza l’attribuzione esclusivamente formale della titolarità ad un dipendente di mansioni affidate, invece, nella loro totalità e responsabilità ad altro dipendente per effetto di una stabile scelta organizzativa del datore di lavoro (vedi Cass. 28 settembre 2006, n. 21021).

A questo principio risulta conforme la decisione impugnata, fatta derivare dai coerenti accertamenti di fatto compiuti.

Il giudice del merito ha, in primo luogo, operata la ricognizione della fonte contrattuale collettiva, secondo cui l’inquadramento di quadro di secondo livello compete al dipendente preposto, con funzioni di direzione e coordinamento, ad unità organizzativa o parte di essa di media rilevanza.

Ha, quindi, verificato che, per le sue caratteristiche, il settore impianto posta elettronica, sebbene inserito nel più ampio reparto posta ordinaria, ne costituiva una parte contrassegnata da totale autonomia. A questo riguardo, senza che sul punto la ricorrente muova censure specifiche, pone in evidenza come tutte le disposizioni per l’andamento del settore venissero impartite direttamente dal centro posta elettronica di Roma, cui veniva trasmesso il resoconto settimanale e mensile dell’attività, cosicché rimaneva esclusa qualsiasi interferenza o "filtro" da parte del quadro di secondo livello preposto al reparto posta ordinaria. Ed ancora che il settore in questione, per il numero di lavoratori addetti (circa tredici/doveva qualificarsi come parte di unità organizzativa di media rilevanza. Risulta, quindi logicamente plausibile la conclusione che la responsabilità della posta elettronica non fosse affidata al dipendente preposto alla posta ordinaria, ma esclusivamente al D.G., da considerarsi quindi quale preposto ad unità organizzativa di media rilevanza con diritto all’inquadramento nella qualifica di quadro di secondo livello ai sensi del contratto collettivo.

Al rigetto del ricorso consegue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio di cassazione nella misura determinata in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente, al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio di cassazione, liquidate le prime in € 19,00, oltre spese generali, iva e epa e i secondi in € 3000,00 (tremila/00).

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Ragioni della decisione

1. Con sentenza del 17.11 – 16.12.2010 la corte d’appello di Milano ha confermato la condanna alla pena di giustizia, inflitta dal Tribunale di Como a M..M., per i reati di cui agli artt. 73.5 dPR 309/90, 629 e 61 n.2 c.p. e 14.5 ter d.lgs. 286/98.

Secondo le prime due imputazioni, l’imputato aveva ceduto a P.F., per più volte, dosi di cocaina, costringendolo poi a saldare il debito contratto con tali acquisti. Risulta dalle sentenze di merito la versione di M., che aveva a sua volta denunciato P. per calunnia, di aver invece egli prestato una somma di denaro al P., come documentato da un bonifico fatto dalla propria sorella direttamente al P.. Risultava altresì che la polizia giudiziaria aveva assistito ad un passaggio di denaro dall’imputato al denunciante, rinvenendo in esito alla successiva perquisizione, eseguita nell’abitazione in uso all’imputato, 2 grammi di varia sostanza stupefacente e 700 Euro. Le dichiarazioni del P. erano state acquisite all’udienza ex art. 512 c.p.p., essendo il teste divenuto irreperibile.

2. Il ricorso deduce, con primo motivo, violazione di legge in relazione agli artt. 512, 526.1 bis c.p.p., 6.3 lett. d) legge 848/1955, art. 111.3 e .4, Cost. e manifesta illogicità della motivazione.

Il ricorrente ricorda le ragioni, già indicate nei motivi d’appello, per le quali l’irreperibilità del P. non poteva essere definita oggettiva, involontaria, imprevedibile ed accertata con sicurezza, ed evidenzia come nella risposta dei Giudici di merito:

– gli stessi elementi – lo stato di tossicodipendenza ed il possibile timore di ritorsioni – erano stati considerati idonei a spiegare la non intenzionalità dell’irreperibilità ma non pure la prevedibilità dell’irripetibilità della prova;

– l’affermazione della diversità di contenuto delle ricerche tra imputato e teste contrastava con le regole del giusto processo specialmente quando si trattava dell’unica fonte di prova;

– mancava motivazione sui punti dell’oggettività e dell’involontarietà della irreperibilità.

Il tutto, in violazione dei principi di diritto insegnati da questa Corte di legittimità con le sentenze 28666/2010, 29949/2009, 43331/2007, nonché dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo nelle sentenze Bracci e Ogaristi.

Con secondo motivo è dedotta omessa motivazione circa l’attendibilità del denunciante e manifesta illogicità della motivazione con riferimento:

– alla contestata mancanza di riscontri probatori alla denuncia, in relazione alla prova, anche travisata, costituita dal titolo di pagamento che la sorella dell’imputato aveva inviato non già al fratello ma proprio al P.;

– all’attendibilità del P., confermata dalla Corte ambrosiana con affermazione apodittica che non si era confrontata con le specifiche contraddizioni, dedotte nei motivi d’appello e ricordate nel ricorso;

– all’equivocità del passaggio di denaro osservato dalla polizia giudiziaria, compatibile anche con la versione difensiva;

– alla non decisività delle telefonate ricevute, atteso il sequestro di due cellulari, uno di altro soggetto, senza che fosse stato specificato l’abbinamento delle chiamate di tossicodipendenti con l’uno o con l’altro cellulare.

3. Il ricorso è fondato, nei termini di seguito argomentati, dovendosi annullare la sentenza impugnata, con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Milano per un nuovo giudizio.

3.1 In ragione di tale annullamento, sarà la stessa Corte del rinvio a deliberare anche sul reato di cui al capo C), pur non oggetto di ricorso, alla luce del recentissimo insegnamento di Sez. 1, sent. 22105 del 28 aprile – 1 giugno 2011, in relazione alla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, pronunciata in pari data (28.4.2011) nella causa C-61/11 PPU (ric. Hassen El Dridi), la cui rilevanza è ora confermata anche dalla Corte costituzionale con la sentenza 179/2011.

3.2 Quanto ai capi B e C, è infatti fondato il primo motivo, relativo all’illegittimità, allo stato, dell’utilizzazione dei verbali delle dichiarazioni del P., in ragione dell’erroneamente ritenuta irreperibilità dello stesso (irreperibilità che costituisce il primo momento dell’iter logico-giuridico che conduce prima all’utilizzazione dei verbali delle dichiarazioni rese nella fase di indagini preliminari e, poi, alla valutazione della loro idoneità a fondare una legittima affermazione di responsabilità).

E poiché la sentenza impugnata non ha argomentato in ordine alla non decisività della deposizione di P. per la condanna di entrambi i reati di spaccio e di estorsione, o anche di uno solo di essi, tale illegittimità impone il suo annullamento.

3.2.1 Investita dello specifico motivo, la Corte distrettuale ha argomentato che "quanto all’ipotizzata carenza nell’effettuazione delle ricerche del denunciante P. , invero va affermato che le ricerche del testimone non debbono avere le stesse caratteristiche delle ricerche che si effettuano per l’imputato, pertanto correttamente sono state dal primo giudice riconosciute esaustive le informazioni fornite dalla polizia giudiziaria che hanno fatto ritenere irreperibile il P.".

La prima parte dell’affermazione realizza un errore di diritto, nei cui confronti non può provvedersi solo ai sensi dell’art. 619 c.p.p., perché dalla sentenza di primo grado risulta che effettivamente le ricerche del P. da parte della polizia giudiziaria si sono limitate e risolte nell’accertamento: della pregressa cancellazione dal comune di ultima residenza, della non reperibilità all’ultimo domicilio di residenza (pur l’uno e l’altro – ha evidenziato la difesa – indicati tuttavia dal P. nella denuncia) e della non restrizione carceraria; quindi, in concreto, le ricerche neppure si sono svolte in tutti i luoghi corrispondenti a quelli previsti dall’art. 159 c.p.p. per l’imputato.

3.2.2 In consapevole dissenso con precedente giurisprudenza di legittimità che sosteneva la tesi ora fatta propria dalla Corte d’appello (Sez.2, sent. 15-31.5.1996, Vassiliev), già Sez.6, sent. 3937 del 28.1-28.3.2000, Ibrahimi ha insegnato che le ricerche necessarie per verificare l’irreperibilità del testimone (ovvero di uno dei soggetti indicati dall’art. 210 c.p.p.), da cui derivi l’impossibilità di ripetizione delle sue dichiarazioni, debbono coincidere con quelle richieste per la constatazione della irreperibilità dell’imputato, in ragione della natura eccezionale della regola dettata dall’art. 512 c.p.p., norma che deroga al principio del contraddittorio e richiede quindi necessariamente un’interpretazione di particolare rigore.

Dopo la compiuta modifica dell’art. 111 della Costituzione, e sviluppando il senso dei rilievi della sentenza Ibrahimi, la sentenza Sez.2, n. 43331 del 18.10-22.11.2007, Poltronieri ed altro ha insegnato che, ponendo tale articolo in evidenza la necessità che l’impossibilità dell’esame debba essere accertata, l’interpretazione costituzionalmente adeguatrice dell’art. 512 c.p.p. impone siano espletate "tutte quelle rigorose ricerche che consentano, in relazione al singolo caso, di affermare con certezza l’irreperibilità del teste e, quindi, l’impossibilità del suo esame in contraddittorio" (di accertamento con rigore aveva parlato anche S.U. sent.36747 del 28.5-24.9.2003, Torcasio). Argomentando poi specificamente sul punto della diversità di posizione tra imputato (la cui situazione è espressamente disciplinata dagli artt. 159 e 160 c.p.p.) e teste, la sentenza 43331/2007 ha avvertito che "a fondamento dei rigorosi accertamenti in merito all’irreperibilità del testimone, come situazione rilevante ai fini di cui all’art. 512 c.p.p., sta il rispetto del principio del contraddittorio nella formazione della prova che, al pari del diritto di difesa, è oggetto di un espresso riconoscimento costituzionale". Sicché, "la deroga che il sistema acquisitivo ex art. 512 c.p.p. apporta ai principi di oralità, immediatezza e formazione dialettica della prova, impone di verificare tutte le possibilità di cui si dispone per assicurare la presenza della prova in dibattimento". Da qui l’avvenuta formulazione del principio di diritto che la lettura ai sensi dell’art. 512 c.p.p. è legittima, tra l’altro, solo se l’irreperibilità del teste sia stata accertata sulla base di rigorose e accurate ricerche condotte a tal fine.

L’insegnamento è stato recentemente confermato, in esatti termini, anche da Sez.2, sent. 28666 del 24.6-21.7.2010, in prese. Pentiuc.

Se quindi la sentenza Ibrahimi, in contemporaneità con l’iter di modifica dell’art. 111 cost., affermava che le ricerche del teste dovevano, al fine di dichiararne poi l’irreperibilità, esser svolte (quantomeno) con le modalità previste per l’imputato dal codice, in ragione della natura derogatoria dell’art. 512 c.p.p., dalle sentenze successive, ed in particolare dalla sentenza Poltronieri, emerge un insegnamento che, in piena coerenza con la sopravvenuta piena ed esplicita “costituzionalizzazione” del diritto al contraddittorio nella formazione della prova, va – pur senza affermarlo espressamente – già oltre tale equiparazione. Del resto, se la conclusione concreta dovesse essere solo quella della parificazione delle modalità e dei contenuti di ricerca, tra imputato e teste, sarebbe stato sufficiente il richiamo agli artt. 159 e 160 c.p.p. ovvero la mera affermazione di un tale “agevole” ed inequivoco principio. Invece, l’utilizzazione di locuzioni come “rigorosi accertamenti”, “rigorose e accurate ricerche”, “verificare tutte le possibilità di cui si dispone”, manifesta un’esigenza specifica ed inequivoca: la necessità che siano svolti tutti gli accertamenti utili in relazione al caso concreto, sicché le modalità di cui all’art. 159 c.p.p. non sono che il parametro per individuare il minimo che va fatto per ricercare il teste, un minimo suscettibile di integrazione congrua, appunto, alle particolarità del caso concreto. Così, esemplificando, l’eventuale esistenza in vita e reperibilità di genitori o fratelli/sorelle rende ovvia anche l’assunzione di informazioni presso di loro; così come gli eventualmente conosciuti contesti di pregressa attività lavorativa o di contatti di qualsiasi genere con strutture pubbliche.

3.3 Già la sentenza 43331/2007 ha introdotto pure il tema dell’incidenza, nell’interpretazione rigorosa del concetto di irreperibilità, dei principi della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, quali risultanti dall’elaborazione della Corte Europea dei diritti dell’uomo, in particolare con riferimento all’art. 6 lettera 3 d) della Convenzione che prevede esplicitamente, tra l’altro, il "diritto di esaminare o far esaminare i testimoni a carico".

Come ricordato dalla giurisprudenza costituzionale, a partire dalle sentenze 348 e 349 del 2007 la stessa Corte delle leggi è costante nel ritenere che le norme della CEDU – nel significato loro attribuito dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo – integrino, quali norme interposte, il parametro costituzionale espresso dal primo comma dell’art. 117 Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali. Ciò anche dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona (sent. 80/2011). Per ormai consolidata giurisprudenza costituzionale, questo comporta che, nel caso di potenziale contrasto tra la norma interna e la norma CEDU, il giudice nazionale deve "verificare anzitutto la praticabilità di un’interpretazione della prima in senso conforme alla Convenzione, avvalendosi di ogni strumento ermeneutico a sua disposizione".

Questo contesto Europeo, nella sua pregnante incidenza nel sistema delle fonti del diritto interno applicabile, ha ricevuto ora un ulteriore e davvero determinante riconoscimento. Con la recente sentenza 113/2001 la Corte costituzionale ha infatti dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 630 e. p.p., nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza (o del decreto penale di condanna) al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte Europea dei diritti dell’uomo.

Ora, se è vero che la decisione della Corte costituzionale formalmente riguarda i soli singoli casi che siano stati esaminati e decisi dalla Corte Europea, appare evidente che va in realtà colta l’essenza sistematica della novità. Che è quella di riconoscere alla violazione della giurisprudenza Cedu in tema di diritti riconosciuti nell’ambito del procedimento penale la “sanzione” della vanificazione del giudicato.

Il che rafforza, davvero in modo francamente poco superabile, la conclusione che il diritto al contraddittorio riconosciuto nella formazione della prova, nella specie dichiarativa, impone che l’impossibilità oggettiva di procedere al confronto orale sia assistita dall’esclusione di ogni ulteriore ragionevole possibilità di utile contatto.

In definitiva, in assenza di un’esplicita disciplina codicistica dei contenuti e dei limiti delle ricerche del teste, sia l’intrinseca natura derogatoria dell’art. 512 c.p.p. ai “normali” principi sistematici endoprocessuali, sia la previsione costituzionale del diritto al contraddittorio nella formazione della prova e dell’eccezionalità delle deroghe, sia i principi posti dall’art. 6 della Convenzione Europea nell’elaborazione della Corte Europea dei diritti dell’uomo (ed ora con la potenziale immediata efficacia “interna” anche al singolo processo) concorrono a concludere che l’irreperibilità del dichiarante, quale primo dei presupposti per l’utilizzabilità delle sue pregresse dichiarazioni, rese al di fuori del contraddittorio, sussista solo quando non siano più possibili ulteriori ragionevoli accertamenti, oltre quelli minimi, già previsti dall’art. 159 c.p.p. per l’imputato.

3.4 Quando anche per il teste siano state infruttuosamente eseguite le ricerche nei luoghi indicati dall’art. 159 c.p.p., diviene apprezzamento di stretto merito quello relativo alla possibilità di provvedere, nel caso concreto, ad ulteriori accertamenti, congrui alla peculiare situazione personale quale risultante dagli atti, da deduzioni specifiche delle parti, dall’esito dell’istruttoria nel giudizio. Tale apprezzamento compete ovviamente al giudice del merito, che ne deve dar conto secondo i consueti parametri, della motivazione non apparente, non manifestamente illogica e non contraddittoria.

3.5 Devono pertanto formularsi i seguenti principi di diritto, cui il Giudice del rinvio dovrà attenersi:

– l’irreperibilità del teste può essere dichiarata solo quando risultino espletate infruttuosamente, oltre alle ricerche previste per l’imputato dall’art. 159 c.p., tutti gli accertamenti congrui alla peculiare situazione personale quale risultante dagli atti, da deduzioni specifiche delle parti, dall’esito dell’istruttoria nel giudizio;

– l’apprezzamento della ragionevole impossibilità di svolgere ulteriori efficaci ricerche compete al giudice del merito, che di ciò deve dar conto con motivazione non apparente e non manifestamente illogica o contraddittoria.

3.6 La Corte d’appello, quale giudice del rinvio, ove giudichi la deposizione del P. essenziale per la decisione relativa ad entrambi i reati di cui ai capi A e B, o di anche uno solo di essi, potrà provvedere alla rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale per verificare la possibilità di escutere in contraddittorio il P., previe nuove ricerche congrue al principio di diritto sopra enunciato.

L’inutilizzabilità per inadeguatezza delle ricerche, infatti, è patologia che attiene alla violazione non di un divieto probatorio bensì delle regole che disciplinano l’acquisizione della prova (Sez. 5, sent. 24033 del 19.5-23.6.2010; Sez. 1, sent. 16908 del 9-21.4.2009; Sez. 1, sent. 5636 del 22.1-5.2.2008; Sez.2, sent. 23627 del 20.6-6.7.2006).

3.7 L’accoglimento del primo motivo assorbe gli altri, il cui contenuto sarà comunque opportunamente oggetto di specifico confronto argomentativo da parte del Giudice del rinvio, tenuto conto della ricordata immediata incidenza anche della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo sulla problematica disciplinata dall’art. 512 c.p..

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Milano per nuovo giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Sig. M., dipendente della ASL Napoli 5, ha impugnato dinanzi al Tar Campania la delibera dirigenziale di esclusione dalla graduatoria degli ammessi alla procedura concorsuale per la copertura di nn. 11 posti di programmatore, categoria C, per mancanza dei requisiti richiesti dal bando (titolo di studio ed esperienza pregressa nel ruolo di riferimento).

Il giudice di primo grado, ritenuta la propria giurisdizione, ha ritenuto applicabile alla fattispecie l’art. 1 comma 136 della legge n. 311 del 2004, che, per l’annullamento d’ufficio (in autotutela) dei provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati – secondo il Tar comprensivi di quelli di lavoro – fissa un termine massimo di tre anni, ed ha annullato il provvedimento di esclusione perché tardivamente adottato, a circa cinque anni dalla approvazione della graduatoria e dalla stipulazione del contratto di lavoro individuale.

La ASL Napoli 5 impugna la sfavorevole sentenza per i seguenti motivi:

– avrebbe errato il giudice di primo grado nel ritenere la propria giurisdizione, considerando il provvedimento nell’ambito della procedura concorsuale, mentre esso era da inquadrare tra quelli incidenti direttamente sul rapporto di lavoro, con devoluzione della controversia al sindacato del giudice ordinario, essendo ormai esaurita la procedura concorsuale;

– avrebbe errato il primo giudice nel non considerare la preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso per non essere stato notificato ad almeno un contro interessato ai sensi dell’art. 21 L. n. 1034/1971;

– avrebbe errato il Tar nel considerare applicabile alla fattispecie l’art. 1, c. 136, della legge n. 311 del 2004 (legge finanziaria per il 2005), peraltro incorrendo nel vizio di ultrapetizione per non essere stata la norma invocata dalla parte ricorrente, in luogo della previsione del "termine ragionevole" dell’art. 21 – nonies, dal momento che tale disposizione era stata adottata esclusivamente per regolare i casi in cui l’atto di annullamento fosse finalizzato a conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, in relazione a rapporti contrattuali e convenzionali con privati. Nella specie il provvedimento sarebbe stato adottato con finalità di demansionamento, motivato dall’esclusione dalla graduatoria degli ammessi a procedura concorsuale;

– avrebbe errato il Tar nel non accertare il possesso dei requisiti in capo alla parte ricorrente, nella specie non posseduti.

Si è costituita la parte appellata, controdeducendo, anche con memoria, ai motivi di appello e riproponendo condizionatamente all’accoglimento dell’appello i motivi rimasti assorbiti in primo grado relativi a vizi procedurali ed al possesso dei requisiti richiesti.

All’udienza del 19 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

1. La vicenda contenziosa trae origine dalla determinazione dirigenziale dell’Asl Napoli 5, con cui l’odierna parte appellata, unitamente ad altri dipendenti collocatisi utilmente nella graduatoria per selezioni interne per titoli ed esami per la copertura di posti vacanti nella dotazione organica della ASL (progressione verticale), a seguito di un’istruttoria disposta dall’Assessorato alla sanità della Regione Campania, è stata esclusa, a distanza di cinque anni dall’approvazione della graduatoria, per carenza dei requisiti indicati nel bando (relativi al possesso di diploma di istruzione secondaria di secondo grado e di anzianità di qualifica nel profilo corrispondente).

2. Va, preliminarmente, vagliata l’eccezione di difetto di giurisdizione non esaminata dal primo giudice.

3. L’eccezione non merita accoglimento.

L’art. 63, comma 4, d.lg. n. 165 del 2001, nel riservare alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di dipendenti della pubblica amministrazione, si riferisce non solo a quelle strumentali alla costituzione per la prima volta del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso di personale dipendente a fascia od area superiore, essendo il termine "assunzione" correlato alla qualifica che il candidato intende conseguire e non solo all’ingresso iniziale nella pianta organica dell’amministrazione (Cassazione civile, sezioni unite, 7 febbraio 2007, n. 2694, Cons. St. Sez. V, 16.7.2007, n. 4030).

Rientra quindi nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’impugnazione di un provvedimento di esclusione dalla partecipazione ad una selezione per il passaggio ad una fascia funzionale superiore (progressione verticale).

4. Anche il motivo incentrato sul difetto del contraddittorio in mancanza di notifica ad almeno uno dei controinteressati va disatteso.

Invero, in disparte l’avvenuta notifica del ricorso di primo grado ad un contro interessato non costituitosi e non chiamato nel giudizio di secondo grado,il Tar sul punto ha motivato mediante rinvio alle risultanze degli atti di causa, non contestate dall’appellante, che dimostrano l’avvenuto scorrimento della graduatoria con l’assunzione di tutti gli idonei. Conseguentemente, mancano soggetti controinteressati – né l’appellante fornisce elementi contrari – nei confronti dei quali possa configurarsi un obbligo di integrazione del contraddittorio.

5. Deve poi confermarsi la sentenza del primo giudice in ordine alla tardività del provvedimento, secondo il primo giudice emesso in violazione del termine di tre anni prescritto dall’art. 1, c. 136, della legge n. 311 del 2004.

6. In primo luogo va detto che la sentenza non può considerarsi viziata per ultrapetizione, posto che il ricorrente ha dedotto in primo grado la tardività del provvedimento di annullamento, sicchè il Tar correttamente ha accolto il motivo, utilizzando parametri normativi in linea con la prospettazione e la qualificazione del vizio dedotto. Non è incorso pertanto nel vizio di ultrapetizione, che sussiste quando il giudice abbia attribuito alla parte una utilitas non richiesta o esaminato ed accolto il ricorso per un motivo non prospettato (Cons. St. Sez. Quinta, 24.9.2003, n. 5462, sez. VI, 12.12.2008, n. 6169).

7. In merito alla tardività dell’annullamento, il Collegio ritiene che le censure dell’appellante, volte a dimostrare l’inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 1, c. 136, l. n. 311/2004, non siano idonee a scalfire la censura di fondo accolta dal primo giudice, ossia il superamento di un termine ragionevole, nella specie individuato in quello forfetizzato dalla norma citata (ritenuta applicabile a fattispecie di pubblico impiego da Cons. St. 10.12.2009, n. 7752), in quanto l’atto annullato (ammissione del ricorrente al concorso per progressione verticale ed approvazione della relativa graduatoria) incide sul rapporto contrattuale di lavoro dei dipendenti beneficiari della progressione verticale, è preordinato ad ottenere i risparmi per l’amministrazione derivanti dalla restituzione dei dipendenti ai profili inferiori di provenienza e produce effetti perduranti nel tempo in concomitanza con la durata del rapporto di lavoro.

8. A riguardo, occorre sottolineare che anche l’art. 21 – nonies della l. n. 241/1990, che l’appellante giudica applicabile alla fattispecie, è ispirato ai medesimi principi di certezza e sicurezza delle situazioni giuridiche che sono alla base dell’art. 1, comma 136, l. n. 311 del 2004 (legge finanziaria 2005), ed ha codificato le condizioni per l’esercizio del potere di annullamento di ufficio da parte della P.A consistenti nell’illegittimità dell’atto; nella sussistenza di ragioni di interesse pubblico; nell’esercizio del potere entro un termine ragionevole; nella valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati rispetto all’atto da rimuovere (Cons. Stato Sez. V, 07042010, n. 1946).

9. Quanto all’avvenuto decorso del termine, il Tar ha considerato spirato il termine triennale, calcolato con riferimento sia alla conclusione della procedura concorsuale che alla stipulazione del contratto individuale di lavoro. Ma ad identiche conclusioni si giunge anche ove si consideri (cfr. Direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri- Dipartimento della Funzione Pubblica 17.10.2005) ammissibile il superamento del triennio purchè, in conformità al criterio di ragionevolezza del termine recato dall’art. 21 – nonies, venga fornita una adeguata motivazione, nella specie del tutto carente.

10. L’appellante si è limitato a confutare l’applicazione dell’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004 (legge finanziaria per il 2005), sostenendo la conformità del proprio atto alle disposizioni di cui al Capo IV bis della Legge n. 241/1990 ed alla previsione di cui all’art. 21 – nonies, in rapporto ai vari fattori in gioco, tra cui l’interesse pubblico ed attuale all’annullamento dell’atto ed il pregiudizio sofferto dal privato.

Tuttavia, la conformità dell’azione amministrativa ai canoni del procedimento amministrativo in ordine al termine da osservare per l’annullamento d’ufficio è del tutto smentita dalle circostanze.

Va affermato come nella presente fattispecie – diversa dai casi di annullamento di annullamento d’ufficio di inquadramento illegittimo (come l’inquadramento in qualifica superiore in violazione della regola dell’accesso mediante concorso), in relazione ai quali una consolidata giurisprudenza(di recente, Cons. St, Sez. V, 22.3.2010 n. 1672; 11.7.2008, n. 3470) considera in re ipsa l’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento d’ufficio dell’atto illegittimo – rilevi la salvaguardia del consolidamento della posizione del privato che abbia confidato nella legittimità dell’atto rimosso, ricorrendo più circostanze in tal senso determinanti quali il conseguimento della fascia superiore a seguito di una selezione concorsuale, il previo accertamento da parte dell’amministrazione del possesso dei requisiti sia in fase di ammissione alla selezione – senza alcuna riserva – che in fase di approvazione della graduatoria, il mancato concorso dell’interessato ad un eventuale errore di valutazione quale una dichiarazione non veritiera, l’inconfigurabilità di una decadenza automatica dal beneficio e la necessità di un apposito provvedimento, l’inidoneità dell’atto a produrre effetti pregiudizievoli a danno di terzi che dall’annullamento trarrebbero vantaggio, l’assenza di atti volti ad affievolire l’affidamento, come una tempestiva comunicazione dell’avvio del procedimento nei confronti dell’interessato.

11. Non contenendo l’appello avverso la pronuncia di tardività alcun elemento atto a dimostrare che l’affidamento incolpevole protrattosi per cinque anni (e quindi ben oltre anche il termine dell’art. 1, c. 136, l.n. 311 del 2004 – legge finanziaria per il 2005) debba considerarsi recessivo rispetto all’ annullamento, che il Collegio considera invece tardivo e non supportato da adeguata motivazione, il gravame deve essere respinto.

12. Il carattere assorbente del vizio di legittimità accertato dal primo giudice, da confermarsi in secondo grado, comporta la reiezione anche del motivo con cui l’appellante lamenta il mancato accertamento negativo, nel merito, dei requisiti di ammissione alla procedura concorsuale.

13. L’integrale reiezione dell’appello esime il Collegio dall’esaminare altresì i motivi dichiarati assorbiti in primo grado e riproposti dalla parte appellata.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto,conferma la sentenza di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1 – D.M.S. ricorre per violazione di legge contro ordinanza pronunciata d’ufficio dal Tribunale di Catania – Sez. dist. di Acireale, che ne ha dichiarato inammissibile l’appello avverso la sentenza in data 20.3.08 del Giudice di pace, depositata il 27.3.08, per tardività dell’appello depositato il 29.5.08.

Il ricorso (Avv. S. Arcifa) deduce che il Giudice di pace si era riservato il deposito della sentenza in giorni 30. Pertanto l’appello era stato presentato entro il termine prescritto, ai sensi dell’art. 585 c.p.p., lett. c. 2 – Il ricorso è fondato.

Nella specie il dispositivo letto in udienza reca la locuzione "Sentenza in 30 giorni". In tal modo Giudice di pace ha determinato un termine per il deposito superiore ai 15 giorni, che, rispettato, non implica ulteriore avviso alle parti per l’eventuale esercizio della facoltà d’impugnazione nel termine loro prescritto dalla legge.

Difatti, giusto l’art. 585 c.p.p., comma 2, lett. c, ancorchè il giudice lo abbia poi anticipato, l’altro termine decorreva comunque dalla scadenza di quello da lui prestabilito. E, versandosi nel caso di cui all’art. 544 c.p.p., comma 3, giusto l’art. 585 c.p.p., comma 1, lett. c, il termine di impugnazione scadeva quarantacinque giorni dopo il decorso dei giorni 30, nella prima decade di giugno 08, mentre l’impugnazione risulta proposta entro maggio dello stesso anno.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata di inammissibilità dell’appello e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Catania per il giudizio d’impugnazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.