Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

1. – Con sentenza depositata il 12.7.2010 il Tribunale di Avellino rigettò l’appello proposto da Enel Distribuzione S.p.A. avverso la sentenza del Giudice di Pace che l’aveva condannata a risarcire a E.S. il danno da inadempimento del contratto di somministrazione di energia elettrica.

2. – L’inadempienza venne ravvisata nel mancato rispetto del provvedimento dell’Autorità Garante per l’Energia Elettrica e il Gas che aveva previsto l’obbligo per il fornitore di predisporre una modalità gratuita di pagamento dell’energia, in tal senso integrando – ex art. 1339 c.c. – il contratto di somministrazione.

3 – Avverso la suddetta sentenza Enel Servizio Elettrico s.p.a., nella qualità di procuratore speciale di Enel Distribuzione S.p.A. nonchè Enel Servizio Elettrico s.p.a., quale beneficiaria di ramo di azienda di Enel Distribuzione spa, hanno proposto ricorso per cassazione affidato a sette motivi illustrati da memoria.

L’utente intimato non ha espletato attività difensiva.

Motivi della decisione

1. – Il primo motivo di ricorso adduce "violazione e falsa applicazione della L. 14 novembre 1995, n. 481, art. 2", assumendosi che la Delib. n. 200 del 1999 e particolarmente l’art. 6, comma 4, di essa non aveva avuto l’effetto di integrare il contratto di utenza, perchè la legge n. 481 del 1995 e in specie l’art. 2, comma 12, lett. h) di essa attribuirebbe questo effetto solo alle Delibere in tema di produzione ed erogazione di servizi, mentre il citato art. 6, comma 4 avrebbe riguardato materia estranea a tali concetti.

Il secondo motivo lamenta "difetto di motivazione in ordine ad un fatto decisivo e controverso".

Il terzo motivo denuncia " violazione e falsa applicazione della L. n. 481 del 1995, art. 2, comma 12, lett. h) in relazione all’art. 1196 c.c. – insufficiente e contraddittoria motivazione".

Il quarto motivo denuncia "violazione e falsa applicazione dell’art. 1339 cod. civ.", sotto il profilo che erroneamente il Tribunale avrebbe attribuito comunque efficacia integrativa del contratto all’art. 6, comma 4, citato, invocando l’art. 1339 c.c.: tale norma non poteva, invece, trovare applicazione, perchè rende possibile l’inserzione automatica di clausole nel contratto solo in sostituzione di quelle difformi previste e non invece, l’inserimento in assenza di una specifica pattuizione contrattuale. D’altro canto, l’inserimento non era stato possibile anche perchè l’inosservanza della Delibera da parte dell’Enel era espressamente sanzionabile dall’Autorità ai sensi della citata L. n. 481 del 1995, art. 2, comma 20, lett. c).

Il quarto motivo lamenta "insufficiente motivazione in ordine a fatti decisivi e controversi", rappresentati dall’obiettiva inidoneità dell’art. 6, comma, 4, a porre un ipotetico precetto integrativo, sotto il profilo che non risultava determinato in che cosa dovesse consistere la modalità gratuita di pagamento, tenuto conto che il pagamento presso gli sportelli siti nei capoluoghi di provincia poteva costringere l’utente a sobbarcarsi spese ben maggiori di quelle del pagamento di un euro tramite il bollettino postale.

2.- I primi quattro motivi, afferendo alla questione della idoneità dell’art. 6, comma 4, della nota Deliberazione a svolgere efficacia integrativa del contratto, possono essere considerati unitariamente, con l’avvertenza che le considerazioni che si verranno svolgendo ed approderanno alla conclusione della sua inidoneità si giustificano sia a livello interno alla L. n. 481 del 1995, sia considerandola in riferimento al meccanismo civilistico di cui all’art. 1339 c.c., espressamente evocato dall’Enel, sia considerandola in riferimento alla norma sull’integrazione del contratto ai sensi dell’art. 1374 c.c., evocata fugacemente dalla decisione impugnata, ma non nei motivi della ricorrente.

3.- Il Collegio ritiene che l’art. 6, comma 4, della Deliberazione non abbia determinato in alcun modo nè l’inserimento della relativa previsione nel contratto di utenza, nè l’integrazione di esso.

Queste le ragioni.

3.1 – Deve innanzitutto ritenersi che non è condivisibile la prospettazione dell’Enel secondo cui l’art. 2, comma 12, lett. h) sarebbe da interpretare nel senso che le deliberazioni adottate dall’A.E.G.G. ai sensi di essa (fra le quali rientra quella di cui all’art. 6, comma 4) possano svolgere efficacia integrativa dei contratti di utenza individuali, attraverso la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizio predisposto dal concessionario, soltanto per quanto attiene alla produzione ed alla erogazione del servizio, intese come relative all’esecuzione della prestazione del concessionario del servizio e non invece quanto alle modalità di esecuzione della prestazione dell’utente, come nella specie la modalità dell’adempimento.

Questa lettura della norma non appare conforme alla sua corretta esegesi sia sul piano letterale sia su quello teleologico.

3.2 – Le ragioni sono le seguenti. Va premesso che la L. n. 481 del 1995, art. 1, comma 1, (recante: "Norme per la concorrenza, e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità"), prevede, sotto la rubrica "Finalità" che "Le disposizioni della presente legge hanno la finalità di garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità, di seguito denominati servizi nonchè adeguati livelli di qualità nei servizi medesimi in condizioni di economicità e di redditività, assicurandone la fruibilità e la diffusione in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale, definendo un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori, tenuto conto della normativa comunitaria in materia e degli indirizzi di politica generale formulati dal Governo. Il sistema tariffario deve altresì armonizzare gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse".

Il lettore della norma percepisce fra le finalità della legge v’è anche quella di promuovere "la tutela degli interessi di utenti e consumatori".

Il successivo art. 2, comma 12, dopo avere previsto che "Ciascuna Autorità nel perseguire le finalità di cui all’art. 1 svolge le seguenti funzioni", che poi provvede ad elencare in una serie di lettere, nella lett. h) dispone che l’A.E.G.G. "emana le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37".

Ora, la struttura di questa norma consente di affermare che dall’esercizio da parte dell’A.E.G.G. del potere da essa previsto possa senz’altro derivare una integrazione del contratto di utenza ai sensi dell’art. 1339 c.c. (possibile anche senza una sostituzione di clausola prevista, sostituzione che può, comunque, essere anche solo parziale e, quindi, modificativa).

Il punto da chiarire concerne, per un verso la definizione dell’ambito oggettivo di tale possibile integrazione e, per altro verso l’individuazione delle condizioni in presenza delle quali l’esercizio del potere può avere l’effetto integrativo. Che in astratto l’integrazione possa avvenire si desume dal fatto che il potere di cui alla norma in esame è potere esercitabile attraverso atti di natura certamente amministrativa, qualificabili, allorquando abbiano carattere normativo, cioè idoneità a prescrivere comportamenti ai soggetti esercenti, come regolamenti propri del settore cui appartiene il singolo servizio e cui soprintende la specifica autorità, oppure, se si da rilievo alla limitatezza della platea di detti soggetti ed al loro carattere predefinito in un dato momento, e da tanto si inferisca la mancanza del carattere dell’astratta indeterminatezza dei soggetti destinatari, come atti amministrativi precettivi collettivi, cioè diretti verso soggetti determinati. Poichè tali atti sono emanati sulla base di una previsione di legge, allorchè il loro profilo funzionale ed il loro contenuto possa essere considerato come determinativo di una clausola rispetto al contratto di utenza, l’applicabilità dell’art. 1339 c.c. appare in linea generale giustificata, perchè, quando detta norma allude alle "clausole" imposte dalla legge non si riferisce soltanto al caso nel quale la legge individui essa stessa direttamente la clausola da inserirsi nel contratto (come sarebbe stato se il Codice avesse richiesto che la clausola sia prevista "direttamente" o "espressamente" dalla Legge), ma allude anche all’ipotesi in cui la legge preveda che l’individuazione della clausola sia fatta da una fonte normativa da essa autorizzata.

Il che accade nella specie, poichè la previsione di legge dell’art. 2, comma 12, lett. h), nell’attribuire all’autorità e fra queste all’A.E.G.G., il potere di direttiva – se si ritiene che tale potere possa concretarsi nell’individuare clausole dei contratti di utenza – avrebbe appunto l’indicata funzione autorizzatoria, nel senso che la direttiva determinerebbe l’integrazione del contratto in quanto abilitatavi da una previsione di legge.

E’ vero che nella norma non v’è alcun riferimento ai contratti di utenza. Tuttavia, la mancanza di tale riferimento non è affatto decisiva, perchè l’ultimo inciso della norma, prevedendo che le determinazioni dell’autorità producano gli effetti del successivo comma 37, consente che l’integrazione dei contratti di utenza possa avvenire mediatamente. L’art. 2, comma 37 infatti, stabilisce che "Il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio nel rispetto dei principi di cui alla presente legge e di quanto stabilito negli atti di cui al comma 36. Le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lett. h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio": è allora chiaro che una integrazione del regolamento di servizio, qualora si concreti nella previsione che il contratto di utenza debba contenere una certa clausola, rappresentando il regolamento di servizio sostanzialmente le condizioni generali di contratto alle quali debbono adeguarsi i contratti di utenza, si risolve in via mediata in una integrazione autoritativa dello stesso contratto.

3.3 – Ciò chiarito, riprendendo l’interrogativo su indicato a proposito della necessità di definire il possibile ambito oggettivo della integrabilità dei contratti di utenza per il tramite del potere di cui all’art. 2, comma 12, lett. h), si deve rilevare che l’oggetto di tale potere, là dove (oltre che alla produzione) si riferisce alla "erogazione dei servizi", ove venga messo in relazione con la proclamazione della L. n. 481 del 1995, art. 1, comma 1, in ordine alla tutela degli interessi di utenti e consumatori, si presta ad essere riferito all’intero ambito del rapporto di utenza individuale, perchè l’erogazione del servizio, essendo diretta verso gli utenti ed avvenendo sulla base dei rapporti individuali di utenza, è formulazione talmente generale da apparire di per sè idonea a comprendere anche il profilo del contenuto di detti rapporti.

L’interesse degli utenti e dei consumatori, infatti, non può non essere tutelato anche con riferimento a quell’aspetto delle modalità di erogazione del servizio che si estrinseca nei rapporti individuali. Nè in senso contrario assume un qualche valore l’espressione con la quale la lett. h) specifica "in particolare" che le direttive debbono definire " livelli generali di qualità riferibili al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferibili alla singola prestazione da garantire all’utente". In tal modo si assegna un contenuto minimo necessario alle direttive, ma non si sminuisce il valore onnicomprensivo del riferimento all’erogazione del servizio per come giustificato dall’art. 1, comma 1.

Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale non appare fondata neppure una giustificazione delle lettura restrittiva della lette. h) nel senso – come scrive il Tribunale stesso – ch’esso riguarderebbe comunque solo la prestazione del concedente, mentre gli obblighi dell’utente sarebbero considerati dallo stesso art. 2, comma 12, lett. l) ed n). In disparte il rilievo che non è chiaro perchè prescrizioni contenutistiche circa i contratti di utenza, dirette a disciplinare gli obblighi del concedente, non afferiscono almeno indirettamente comunque, cioè anche quando siano dirette a regolare i comportamenti da tenersi da parte dell’utente, alla prestazione del concessionario, posto che ad essa essi si correlano nel sinallagma contrattuale, si osserva che il contenuto delle lett. l) ed n) semmai conferma la lettura estensiva della lett. h).

La lett. l) dispone che l’autorità "pubblicizza e diffonde la conoscenza delle condizioni di svolgimento dei servizi al fine di garantire la massima trasparenza, la concorrenzialità dell’offerta e la possibilità di migliori scelte da parte degli utenti intermedi o finali". E la lett. n) che l’autorità "verifica la congruità delle misure adottate dai soggetti esercenti il servizio al fine di assicurare la parità di trattamento tra gli utenti, garantire la continuità della prestazione dei servizi, verificare periodicamente la qualità e l’efficacia delle prestazioni all’uopo acquisendo anche la salutazione degli utenti, garantire ogni informazione circa le modalità di prestazione dei servizi e i relativi livelli qualitativi, consentire a utenti e consumatori il più agevole accesso agli uffici aperti al pubblico, ridurre il numero degli adempimenti richiesti agli utenti semplificando le procedure per l’erogazione del servizio, assicurare la sollecita risposta a reclami, istanze e segnalazioni nel rispetto dei livelli qualitativi e tariffari".

Invero, la previsione della lett. l) attiene a compiti di diffusione di informazione presso gli utenti e la lett. n) disciplina i poteri di verifica dell’Autorità, ma l’una e l’altra attività nulla hanno a che fare con la possibile determinazione, attraverso le direttive cui allude la lett. h), del contenuto del contratto di utenza attraverso la mediazione dell’intervento sul regolamento di servizio.

3.4 – Deve, dunque, affermarsi che l’A.E.G.G. attraverso le direttive previste dall’art. 2, comma 12, lett. h) bene può dettare precetti che, in quanto integrano il contenuto del regolamento di servizio cui allude il comma 37 della norma dello stesso art. 12 possono produrre l’integrazione dei contratti di utenza pendenti attraverso la previsione dell’art. 1339 c.c..

A fini di nomofilachia, prima di definire le condizioni in presenza delle quali ciò può avvenire e, quindi, di chiarire se sia avvenuto in concreto con riguardo alla specie che si giudica, il Collegio reputa opportuno formulare una precisazione, che concerne sempre il profilo oggettivo dell’ambito entro il quale le direttive della lett. h) possono svolgere la funzione di integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c..

La precisazione è nel senso che, avvenendo l’integrazione con riferimento a rapporti pur sempre espressione della privata autonomia ed articolandosi attraverso manifestazioni normative secondarie regolamentari oppure integranti atti amministrativi precettivi collettivi, sia pure autorizzate dalla previsione di legge, essa può comportare interventi che incidano sui rapporti di utenza in modo derogatorio anche di norme di legge, se del caso dello stesso Codice Civile, che abbiano, però, un contenuto meramente dispositivo, cioè derogabile dalla privata autonomia, mentre deve escludersi che possa giustificare interventi in senso derogatorio di norme previste da disposizioni legislative di contenuto imperativo. Invero, mentre l’intervento sulle norme del primo tipo è pienamente giustificabile perchè incide su previsioni legislative che le stesse parti, con il loro accordo, potrebbero derogare, sicchè appare giustificato a maggior ragione che sia l’Autorità preposta al settore a prevedere la deroga, seppure con il limite funzionale e di scopo di cui immediatamente si dirà, viceversa, in presenza di una norma imperativa di legge, il principio di legalità impone di intendere il fenomeno di attribuzione di poteri di disciplina, con fonti di rango secondario o addirittura non aventi nemmeno contenuto normativo, in modo restrittivo. E, dunque, in mancanza di un’espressa attribuzione del potere di deroga alle norme imperative da parte di una norma di legge (o, deve ritenersi, di rango comunitario ad effetti diretti nell’ordinamento interno), come non esercitabile in deroga ad esse.

Solo in questo senso e nei limiti ora detti si intende condividere l’affermazione di Cons. Stato, 6^ Sezione, 11 novembre 2008, n. 5622 circa l’esegesi del potere di normazione di cui all’art. 2, comma 12, lett. h), che, invece, quel consesso parrebbe avere inteso come riferita ad ogni norma di legge.

3.5 – Sciogliendo la riserva espressa poco sopra, il Collegio ritiene, inoltre, che la stessa possibilità di deroga a norme di legge meramente dispositive sia, però, da restringere sotto il profilo funzionale in senso unidirezionale, cioè sia limitata ad una deroga a favore dell’utente o del consumatore. Lo impone sempre il precetto espresso nell’art. 1, comma 1 della Legge di settore in precedenza ricordato circa il necessario indirizzarsi dell’attività dell’Autorità a tutela degli interessi di utenti e consumatori.

Ciò, naturalmente, con l’eccezione che vi sia una norma di legge o di rango comunitario ad efficacia diretta che abiliti anche alla deroga a norme imperative. Sicchè il principio di diritto che può affermarsi è il seguente: "Il potere normativo secondario (o secondo una possibile qualificazione alternativa, di emanazione di atti amministrativi precettivi collettivi) dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas ai sensi dell’art. 2, comma 2, lett. h), si può concretare anche nella previsione di prescrizioni che, attraverso l’integrazione del regolamento di servizio, di cui allo stesso art. 2, comma 37 possono in via riflessa integrare, ai sensi dell’art. 1339 c.c., il contenuto dei rapporti di utenza individuali pendenti anche in senso derogatorio di norme di legge, ma alla duplice condizione che queste ultime siano meramente dispositive e, dunque, derogabili dalle stesse parti, e che la deroga venga comunque fatta dall’Autorità a tutela dell’interesse dell’utente o consumatore, restando, invece, esclusa – salvo che una previsione speciale di legge o di una fonte comunitaria ad efficacia diretta – non la consenta – la deroga a norme di legge di contenuto imperativo e la deroga a norme di legge dispositive a sfavore dell’utente e consumatore". 3.6 – Può passarsi a questo punto a definire le condizioni in presenza delle quali la normazione o l’atto di esercizio di poteri amministrativi precettivi a contenuto collettivo ai sensi dell’art. 2, comma 12, lett. h), con i limiti indicati, può integrare, attraverso la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizi, i contratti di utenza individuale. Tale definizione deve partire dal dato che il potere di normazione o di amministrazione de quo è qualificato con un’espressione, quella di direttiva, che si presta a comprendere: a) l’imposizione di precetti al destinatario sub specie di indicazione di un risultato da raggiungere, se del caso con o senza assegnazione di un limite di tempo, salva la individuazione da parte di esso del modo con cui pervenire al risultato, ch’egli, dunque, può in sostanza poi scegliere; b) l’imposizione di un precetto specifico che non lasci al destinatario alcuna possibilità di scelta sui tempi e sui modi. Ebbene, l’idoneità della direttiva a determinare, tramite la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizio, l’integrazione dei contratti di utenza per la via dell’art. 1339 c.c. è configurabile soltanto nel secondo caso. Non lo è, invece, nel primo. Soltanto nel secondo caso, l’imposizione di un precetto specifico si può connotare sub specie di clausola, cioè di diretta regolamentazione prima del regolamento di servizio e, quindi, del contratto di utenza.

Invero, una clausola, identificando una parte del regolamento contrattuale deve avere di norma un contenuto determinato, cioè specifico ( art. 1346 c.c.). E’ vero che la clausola può avere anche un contenuto determinabile (sempre art. 1346 c.c.), ma allora – ammesso che sia sostenibile un’integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c. di un contratto, attraverso una norma che si limiti a prevedere che debba assicurarsi un risultato, lasciandone però i modi alla determinazione di una delle parti del contratto – l’onere di specificazione si trasferisce almeno al procedimento ed ai contenuti della determinazione.

Ora, la previsione della Delib. n. 200 del 1999, art. 6, comma 4, imponendo all’esercente "di offrire al cliente almeno una modalità gratuita di pagamento della bolletta" si connotava certamente come prescrizione del tutto inidonea ad integrare una clausola di contenuto determinato. In tanto, la previsione della modalità come concorrente con altre di effetto diverso lasciava al concessionario il potere di individuare questa modalità in concorso con altre e, quindi, lo facultava a prevedere più di una modalità. In secondo luogo, il concessionario era facultato ad individuare gli stessi termini della modalità gratuita. Nè potrebbe dirsi che la prescrizione integrasse una clausola il cui contenuto era rimesso all’individuazione dello stesso concessionario, si da integrare una clausola di contenuto determinabile: occorre, infatti, tenere presente che la determinabilità, una volta che la modalità gratuita non veniva prevista come esclusiva, era sostanzialmente insussistente, in quanto l’esercizio del potere di determinazione da parte del concessionario doveva muoversi pur sempre lasciando intatta la previsione del codice civile, di cui alla norma dispositiva sul pagamento, prevista nell’art. 1196 c.c., secondo la quale "le spese del pagamento sono a carico del debitore". Previsione questa che implica che il costo dell’attività necessaria al debitore per pagare è di norma a suo carico e che, per essere apprezzata nel suo effettivo significato, dev’essere coordinata anche con quelle sul luogo del pagamento, espresse nell’art. 1182 c.c., e particolarmente con quella sul luogo del pagamento delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro determinate, che il primo inciso del comma 3 della norma, indica nel domicilio del creditore. L’art. 1196, in sostanza, in riferimento a dette obbligazioni, fra le quali rientrano quelle dell’utente relative al pagamento della bolletta (o fattura) (modalità di richiesta del pagamento sostanzialmente prevista come necessaria dall’art. 6, comma 1, della nota deliberazione), comportava che la spesa necessaria all’utente per recarsi a pagare al domicilio del soggetto esercente fosse a carico di lui. Onde, la previsione di una modalità gratuita di pagamento, in mancanza sia di un’espressa deroga all’art. 1196 c.c., sia di una deroga implicita, siccome rivelava la previsione come soltanto una delle modalità (e, quindi, alternativa) di quella gratuita, non poteva certo implicare che l’utente dovesse essere esentato da detta spesa, ma, semmai, poteva giustificare che l’esercente non potesse imporre in caso di pagamento al suo domicilio (o ad uno dei suoi domicili) un addebito ulteriore: la spesa per l’esecuzione del pagamento al detto domicilio e, quindi, il costo dell’attività ed il dispendio di attività per farlo ai sensi dell’art. 1196 c.c. erano a carico dell’utente, stante la mancata deroga a detta norma.

Nel contempo, la mancanza di deroga all’art. 1196 e, quindi, la conservazione dell’onere del debitore di sopportare eventuali costi per l’attività necessaria per adempiere al domicilio dell’esercente, implicava che lo stesso parametro della "gratuità" dovesse essere valutato comparativamente con il costo di modalità di pagamento che, pur imponendo all’utente un costo, come il pagamento con domiciliazione bancaria o su conto corrente postale, tuttavia, l’avessero esentato dalla spesa necessaria per recarsi presso il domicilio (più o meno lontano) dell’esercente, spesa che poteva essere più o meno rilevante a seconda della sua distanza. In questa situazione la prescrizione dell’art. 6, comma, 4 non aveva nemmeno un contenuto tale da poter essere mutuato come clausola a contenuto determinabile e, dunque, – anche a voler (problematicamente) concedere che un’integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c. sia possibile da parte di una clausola a contenuto rimesso alla determinazione di una parte – non era idonea a modificare o integrare il regolamento di servizio all’epoca vigente e, quindi, di risulta i contratti di utenza individuali.

3.7- In realtà, una prescrizione come quella in discorso, per la sua indeterminatezza assegnava all’esercente una sorta di obbligo di perseguimento di un risultato con ampi poteri di scelta, salva la valutazione dell’A.E.G.G. circa il raggiungimento del risultato attraverso i poteri di ispezione, accesso ed acquisizione di documentazione e notizie, previsti dall’art. 2, comma 12, lett. g) e quelli di valutazione di reclami, istanze e segnalazioni della successiva lett. m), con conseguente possibilità dell’Autorità all’esito di esercitare il potere previsto dall’art. 2, comma 20, lett. d), cioè di ordinare "al soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lett. g), l’obbligo di corrispondere un indennizzo al soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lett. g), l’obbligo di corrispondere un indennizzo".

Inoltre, l’A.E.G.G., a parte il potere di intervenire con una prescrizione nuova sufficientemente specifica da produrre l’effetto dell’art. 1339 c.c., avrebbe avuto anche il potere di segnalare all’amministrazione concedente, in sede di parere ai sensi della L. n. 481 del 1995, art. 2, comma 34 l’opportunità all’atto del rinnovo della concessione o di una sua revisione di prevedere nella convenzione o nel contratto di programma di cui al comma 36 la prescrizione.

4. – Deve, dunque, sulla base delle complessive considerazioni svolte escludersi che la prescrizione della Delib. A.E.E.G. n. 200 del 1999, art. 6, comma 4, abbia comportato la modifica o integrazione del regolamento di servizio del settore esistente all’epoca della sua adozione e, di riflesso, l’integrazione dei contratti di utenza ai sensi dell’art. 1339 c.c., di modo che l’azione di responsabilità per inadempimento contrattuale esercitata dalla parte attrice risulta priva di fondamento, perchè basata su una clausola contrattuale inesistente, perchè non risultava introdotta nel contratto di utenza.

5.- Va a questo punto precisato che nella specie, avuto riguardo al riferimento della sentenza impugnata all’integrazione per effetto della Deliberazione dell’A.E.E.G. anche ai sensi dell’art. 1374 c.c. le stesse considerazioni svolte a proposito della inidoneità a svolgere la funzione di cui all’art. 1339 c.c., sarebbero riproponibili anche sotto il profilo dell’art. 1374 c.c..

Mette conto di osservare, tuttavia, che la pertinenza nella specie dell’istituto di cui all’art. 1374 c.c. sembrerebbe doversi escludere, poichè la norma postula l’integrazione del contratto con riguardo ad aspetti non regolati dalle parti e, quindi, svolge tradizionalmente una funzione suppletiva e non di imposizione di una disciplina imperativa, come accade per l’istituto di cui all’art. 1339 c.c..

Nella logica del sistema di cui alla L. n. 481 del 1995, la previsione del potere di integrazione del contratto di utenza, esercitabile dall’A.E.E.G. nei sensi su indicati, è certamente espressione non di supplenza, ma di imposizione di un regolamento ritenuto autoritativamente dovuto.

6. – Conclusivamente il ricorso è accolto per quanto di ragione sulla base dello scrutinio complessivo ed unitario dei primi cinque motivi e la sentenza è cassata.

Gli ulteriori motivi di ricorso restano assorbiti, perchè, se l’integrazione del contratto non è avvenuta, non può esservi stato alcun inadempimento.

Il Collegio reputa a questo punto che non vi sia necessità di rinvio, potendo la causa essere decisa nel merito, in quanto non occorrono accertamenti di fatto per ritenere che la domanda proposta dall’utente debba essere rigettata. Al riguardo, la sua infondatezza emerge anche per il profilo subordinato, inerente il preteso inadempimento dell’obbligo di informazione: è evidente che, se la delibera non ha integrato il contratto per la sua indeterminatezza, l’oggetto dell’obbligo de quo non può essere insorto.

7. – Le spese delle fasi di merito, sulle quali questa Corte deve provvedere, possono essere integralmente compensate, giacchè è notorio che nella giurisprudenza di merito la questione di diritto dell’efficacia della norma della nota deliberazione è stata decisa in modi opposti, come risulta anche da ricorsi esaminati nella stessa odierna udienza, nei quali l’Enel era convenuta.

Le spese del giudizio di cassazione seguono invece la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione riguardo ai primi cinque motivi. Dichiara assorbiti i successivi. Cassa la sentenza impugnata in relazione e, decidendo la causa nel merito, accoglie l’appello e rigetta la domanda della parte intimata. Compensa le spese dei gradi di merito. Condanna la parte intimata al pagamento, in favore delle ricorrenti, delle spese del giudizio di cassazione liquidate in euro seicento, di cui euro duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Sussistono i presupposti di fatto e di diritto per la definizione immediata della causa e di ciò è stato dato avviso alle parti.

Con il ricorso in esame, il ricorrente impugna il provvedimento con il quale l’intimata amministrazione lo ha escluso dal concorso per il reclutamento di 814 vigili del fuoco (indetto con d.m. n. 5140 del 6/11/2008) per la seguente motivazione: "Presenza nelle urine di sostanza stupefacente appartenente alla classe degli oppiacei, accertata tramite esame tossicologico delle urine e successivamente confermato attraverso gascromatografia".

L’interessato censura l’impugnato provvedimento per:

omesso avviso del procedimento di esclusione;

eccesso di potere per travisamento dei fatti, errore dei presupposti e difetto di istruttoria.

A confutazione delle risultanze dell’accertamento sanitario, egli allega la circostanza, documentata in fatto dalla sua dichiarazione resa a verbale il giorno della visita medica, che nella settimana antecedente quella del 26 gennaio 2011 (giorno del primo accertamento) aveva assunto il farmaco COEFFERALGAN il quale contiene codeina, un oppiaceo che nell’organismo si trasforma nel tempo in morfina e che, come tale, può dare dei risultati positivi per gli oppiacei sia nel capello che nelle urine.

Si è costituito il Ministero dell’Interno depositando, per mezzo dell’Avvocatura di Stato, relazione di servizio.

In data 24 giugno 2011, parte ricorrente ha depositato parere tecnico scientifico.

Il primo motivo di ricorso è infondato.

Nei procedimenti avviati ad istanza di parte – ai quali va assimilato, ai fini di che trattasi, il procedimento concorsuale in cui è l’interessato, con la propria domanda di ammissione, ad instaurare, spontaneamente e volontariamente, con l’amministrazione un rapporto amministrativo – non occorre alcuna comunicazione di avvio dell’atto di esclusione trattandosi di una modalità di conclusione del procedimento medesimo nei confronti del candidato privo dei requisiti richiesti dal bando.

Se poi il ricorrente si duole della mancata comunicazione dei motivi ostativi alla partecipazione concorsuale, l’obbligo di che trattasi è escluso espressamente dall’art. 10 bis della L. n. 241/1990.

L’interessato sostiene, con gli altri motivi di ricorso, che la presenza delle sostanze stupefacenti nelle urine dipenda dall’avere assunto, nella settimana precedente quella del primo controllo, il farmaco COEFFERALGAN contenente codeina.

Il ricorrente, dunque, non contesta la presenza nelle urine di sostanze stupefacenti, bensì, imputa tale circostanza all’assunzione di un farmaco, il COEFFERLGAN, avvenuto nella settimana precedente il controllo sanitario; da ciò, il travisamento dei fatti in cui sarebbe incorsa l’amministrazione.

Il Collegio osserva, innanzitutto, che la commissione ha proceduto secondo il giusto e corretto protocollo metodologico.

Essa, come risulta anche dai chiarimenti forniti e non contestati, ha accertato "il possesso dei requisiti psicofisici ed attitudinali previsti dal D.M. n. 78 dell’11 marzo 2008, alla luce delle particolari mansioni tecnicooperative che I’attività del Corpo nazionale dei vigili del fuoco comporta".

Gli accertamenti di laboratorio sono stati eseguiti sui campioni di urina prodotta dal ricorrente; le modalità di prelievo, di accertamento chimico tossicologico, "conservazione e catena di custodia" del campione di urine hanno seguito l’iter proprio delle tecniche analitiche specifiche.

La presenza di codeina nel campione biologico di urine è stata accertata e, poi, confermata agli esami tossicologici.

Il candidato ha dichiarato, nel modulo da lui compilato, l’assunzione del farmaco nella settimana precedente la visita medica concorsuale. Anche in parte qua, la procedura è stata corretta atteso che queste informazioni vengono chieste al candidato allo scopo di incrociare i dati derivanti dall’esame tossicologico delle urine con eventuali farmaci assunti dallo stesso; incrocio che potrebbe dare un risultato cosiddetto di "falso positivo".

Per evitare che si possa incorrere nel c.d. "falso positivo, l’amministrazione procede ad esami più specifici.

Nella fattispecie, essa ha effettuato una "cromatografia liquida ad alta prestazione -spettrometria di massa (HPLC -MS) – presso il laboratorio di analisi tossicologiche della Cattedra di Tossicologia Forense dell’Istituto di Medicina Legale dell’Università Cattolica del Sacro Cuore di Roma.

Si tratta di un esame, come riferisce la stessa amministrazione, che "fornisce risultati certi ed incontrovertibili, senza possibilità di errore".

All’esito di detto esame, è stata riscontrata, attraverso il test di screening, "la presenza di oppiacei nel campione di urina fornito dal signor COCO in data 26 gennaio 2011".

A fronte del risultato positivo, uno dei tre campioni di urina è stato inviato al laboratorio di analisi tossicologiche dell’Università Cattolica di Roma per la conferma tramite HPLC -MS. L’esito ha evidenziato la presenza nel campione di urine di due sostanze: morfina e codeina, "entrambe appartenenti alla c1asse degli oppiacei, la cui concentrazione era per la codeina inferiore al limite di normalità, mentre per la morfina, metabolita dell’eroina, la concentrazione era superiore a detto limite".

Si tratta, a questo punto, di appurare se la presenza di questa sostanza possa essere imputata all’assunzione del farmaco COEFFERALGAN.

Non rientra nella competenza dell’autorità giudiziaria sostituirsi alle valutazioni tecniche discrezionali dell’amministrazione, ma il relativo giudizio di valore ben può essere sindacato sotto il profilo della corretta, rectius non illogica applicazione al caso concreto delle norme fornite dalle scienze extragiuridiche.

Sotto questo profilo, l’amministrazione ha fornito non implausibili argomentazioni tecnico scientifiche a supporto della decisione.

La molecola della morfina, infatti, " non è presente nei farmaci comunemente usati per il trattamento delle sindromi dolorose ed infiammatorie, al contrario di quanto avviene per la codeina".

Pertanto, il riscontro di una concentrazione di morfina superiore al valore limite stabilito dalla normativa vigente, non può essere imputata alla assunzione di farmaci.

Ragionevolmente, essa lascia supporre l’assunzione di sostanze stupefacenti appartenenti alla classe degli oppiacei.

Va soggiunto, che la presenza di sostanze stupefacenti è stata riscontrata il 26 gennaio e, successivamente, al più approfondito esame del 9 febbraio.

Ebbene, come sopra chiarito, quando si verificano situazioni del genere, l’amministrazione effettua più controlli separati a distanza di intervalli temporali.

Nel caso di specie, l’esame più specifico, attendibile ed approfondito, ha confermato il superamento dei limiti.

Il ricorrente imputa il superamento dei suddetti limiti al farmaco COEFFERALGAN, da lui assunti la settimana prima.

Sennonché, il protocollo farmaceutico indica che il farmaco contenuto nell’aspirina esaurisce i propri effetti in un arco delimitato di tempo di circa dieci giorni.

Pertanto, anche sotto questo aspetto, non è ragionevole che gli effetti tossicologici potessero ancora resistere a distanza di circa venti giorni dall’assunzione del farmaco.

Nessuna rilevanza assumono gli accertamenti medici cui si è sottoposto il ricorrente, siccome effettuati a distanza di tempo dall’evento, in condizioni ambientali e fisiche del tutto mutate e, pertanto, inattendibili.

Va soggiunto, che la documentazione sanitaria in genere (tra cui, il certificato rilasciato da una struttura pubblica come anche quello del medico di fiducia) vale soltanto a manifestare un parere ed un apprezzamento tecnico particolarmente qualificato, suscettibile di valutazione in sede peritale.

Ebbene, affinché i prospettati errori e/o lacune del giudizio medico legale determinino un vizio di motivazione e/o di contrasto illogico con altre certificazioni mediche di parte, è necessario che siano riscontrabili carenze o deficienze diagnostiche, o affermazioni illogiche o scientificamente errate nella diagnosi resa dalla commissione medicolegale, e non già semplici difformità tra la valutazione del medico di parte o della struttura, circa l’entità e l’incidenza del dato sanitarioattitudinale, e quella accertata nei confronti del ricorrente dall’organo tecnico deputato, in via esclusiva, per fatto di norma, alla verifica di idoneità del candidato.

Peraltro, il sindacato del giudice amministrativo, in ordine alle valutazioni scientifiche e medicolegali, deve arrestarsi qualora l’operato dell’Amministrazione non presenti – come nel caso di specie – indizi di manifestata irragionevolezza, di arbitrarietà e di travisamento dei fatti o qualora siano criticati i criteri tecnici impiegati (C.d.S., sezione quarta, 18 giugno 2009, n. 3984).

Nel caso di specie, come sopra già chiarito, nessun elemento sintomatico ha trovato conferma riguardo ad una eventuale violazione dell’obbligo metodologico che risulta, pertanto, regolarmente adempiuto dalla commissione.

In conclusione, il ricorso in esame è infondato e va, perciò, respinto.

Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e sono poste in favore del Ministero dell’Interno.

Nulla si dispone nei confronti del contro interessato non costituitosi..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano, in favore del Ministero dell’Interno, in Euro 1.500,00.

Nulla spese nei confronti del controinteressato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata del 28 luglio 2009, la Corte d’appello di Torino confermava la statuizione di primo grado con cui il Fondo Pensioni per il Personale della Cassa di Risparmio di Torino era stato condannato ad erogare a P.G., cessato dal servizio il 31.1.1994, la differenza della pensione integrativa tra quanto erogato e la maggior somma spettante con l’inclusione della indennità di vacanza contrattuale. La Corte adita osservava che il (Ndr: testo originale non comprensibile), del 19.12.94 prevedeva la indennità di vacanza contrattuale anche per il personale cessato dal servizio nel 1993. ma ne escludeva il computo ai fini del trattamento di previdenza e quiescenza, salvo diversa previsione dello Statuto;

che lo Statuto del Fondo, approvato con D.P.R. n. 469 del 1973, aveva incluso nella retribuzione pensionabile "gli importi dovuti per contratti o accordi aventi effetto retroattivo (art. 31, n. 12) e "qualunque altra indennità corrisposta con carattere continuativo (art. 31, n. 11); che era controversa tra le parti proprio l’applicazione del predetto Statuto, poichè il Fondo sosteneva che era invece applicabile quello successivo, approvato il 26 maggio 1994, sottoposto a referendum tra gli iscritti e decorrente dal primo gennaio 1993, il quale non riproduceva le previsioni di cui all’art. 31, citati nn. 11 e 12, per cui nella pensione integrativa non doveva essere computata l’indennità di vacanza contrattuale.

La Corte territoriale rilevava che il fondo esonerativi dell’AGO, cui erano stati iscritti i dipendenti degli istituti di credito, aveva mutato la sua natura giuridica ad opera del D.Lgs. n. 357 del 1990. il quale aveva disposto la iscrizione dei medesimi dipendenti all’AGO presso una gestione speciale dell’Inps, e la soppressione e la contestuale trasformazione del fondo esonerativo in fondo integrativo, prescrivendo altresì che le modificazioni statutarie del nuovo fondo integrativo dovessero essere sottoposte all’approvazione dei Ministero del Lavoro ( D.Lgs. n. 357 del 1990, art. 5, comma 5). Osservava la Corte adita che il nuovo Statuto del Fondo del 1994 non era mai stato approvato dal Ministero del lavoro ed escludeva poi che della approvazione fosse stata abolita dalla legislazione successiva in materia di previdenza complementare. Era vero infatti che anche per i fondi integrativi ex esonerativi, come quello in causa, era stata prevista l’inclusione nell’albo delle forme di previdenza complementare già esistenti, ai sensi del D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 18, successivamente modificato dalla L. n. 335 del 1995, art. 14, ed era vero altresì che, ancora successivamente, la L. n. 449 del 1997, art. 59, comma 40 (con l’aggiunta del D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 18, comma 6 bis) aveva eliminato la necessità di qualunque previa autorizzazione alle modifiche statutarie dei fondi di previdenza complementare, ma detta disposizione – affermava la Corte – riguardava solo i fondi di previdenza complementare già esistenti alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 124 del 1993, non già quelli in esame, i quali erano passati da esonerativi ad integrativi. La prova che il fondo di cui è causa era diverso da quelli effettivamente complementari era anche dimostrato dal fatto che un vero fondo di previdenza complementare era stato poi istituito con l’accordo tra la Banca e le OO.SS. del 24 novembre 1993. In ogni caso, soggiungevano i Giudici d’appello, anche a ritenere che l’abolizione di ogni approvazione delle modifiche statutarie di cui alla L. n. 449 del 1997, citato art. 59, comma 40, riguardasse anche i fondi ex esonerativi, detta abolizione non poteva che operare a partire dall’entrata in vigore della legge di abolizione, ossia dal primo gennaio 1998 e quindi non poteva incidere sulla posizione del pensionato attore in giudizio, che era cessato dal servizio in epoca ben precedente. Da ciò discendeva l’operatività delle previsioni statutarie del 1973 e quindi il diritto alla inclusione, nella pensione integrativa, della indennità di vacanza contrattuale.

Nessuna incidenza aveva poi l’accordo sindacale del 24 novembre 1993.

Questo, infatti, era intervenuto per mantenere ferme le disposizioni statutarie del 1973 in relazione al ragguaglio della pensione integrativa alla retribuzione dell’ultimo anno, in deroga al peggioramento disposto dal D.Lgs. n. 503 del 1992, art. 9 (retribuzione media degli ultimi cinque anni), senza toccare però la retribuzione pensionabile, perchè le parti avevano convenuto a tal fine di pervenire ad una concorde ristesura dello Statuto del fondo, ponendo come principio solo l’inclusione dell’indennità di rischio e delle indennità ad personam. Avverso detta sentenza il Fondo soccombente ricorre con sette motivi. Resiste il pensionato con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

Vanno preliminarmente rigettate le eccezioni sollevate dalla parte contro ricorrente sulla inidoneità dei quesiti di diritto, perchè l’art. 366 bis cod. civ., inserito dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 6, che ne prevedeva la necessità, è stato abrogato ad opera della L. n. 69 del 2009, art. 47, comma 1, lett. d), per l’impugnazione delle sentenze pubblicate dopo il 4 luglio 2009, com’ è nella specie.

Infondate sono anche le eccezioni concernenti la inammissibilità del ricorso per la mancata indicazione dei documenti su cui il ricorso si fonda ex art. 366, comma 1, n. 6. e la sua improccdibilità ex art. 369, comma 4, n. 4 per avere depositato solo stralci del CCNL. Il ricorso infatti non si fonda su detti documenti, perchè sulla interpretazione della contrattazione collettiva le parti sono concordi e quindi non vi è necessità di procedere a relativo esame.

1. Con il primo mezzo, si denunzia violazione del D.Lgs. n. 124 del 1993, artt. 1, 16, 17 e 18 e della L. n. 449 del 1997, art. 59, comma 40 in relazione anche all’art. 12 preleggi, per avere escluso la efficacia dello Statuto del 1994, ritenendo necessaria l’approvazione ministeriale. Erroneamente la sentenza impugnata avrebbe negato che esso Fondo ricorrente, essendo ex esonerativo, rientrasse tra le torme di previdenza complementare già esistenti, contemplate dal D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 18. Dovendo invece essere incluso nel predetto art. 18, era quindi applicabile la disposizione che aveva eliminato la necessità dell’approvazione ministeriale.

2. Con il secondo motivo, denunziando violazione del D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 18, comma 6 bis e dell’art. 1362 cod. civ. e dell’accordo sindacale del 24 novembre 1993, nonchè dello Statuto del 1994, il Fondo si duole ancora che i Giudici d’appello abbiano negato la sua inclusione nelle l’orme di previdenza complementare, sul rilievo che solo con l’accordo sindacale indicato era stata introdotta la previdenza complementare. Ribatte il ricorrente che detto accordo sindacale riguardava la previdenza complementare dei dipendenti assunti successivamente al primo gennaio 1991, il che quindi non smentiva la natura di fondo complementare o integrativo di esso ricorrente, che era riservato a diversa categoria di personale, ossia a coloro che erano già in servizio alla data del 31 dicembre 1990, allorchè vi era stata appunto la trasformazione da esonerativo a integrativo ad opera del D.Lgs. n. 357 del 1990, art. 2. 3. Con il terzo mezzo, denunziando difetto di motivazione, si reiterano le argomentazioni già svolte, e cioè che non sarebbe corretto dedurre, dalla programmata istituzione di una forma di previdenza complementare (quella riservata agli assunti dopo il primo gennaio 1991), l’inesistenza di una forma complementare precedente (quella appunto riguardante il personale in servizio alla data del 31 dicembre 1990).

4. Con il quarto mezzo, denunziando violazione delle medesime disposizioni, si critica la sentenza per avere affermato che la abolizione della approvazione ministeriale dello Statuto del 1994, ad opera della L. n. 449 del 1997, art. 59, comma 40, era ininfluente nei confronti dell’attuale contro ricorrente perchè non potrebbe che decorrere dal primo gennaio 1998, mentre il lavoratore era cessato dal servizio in epoca ben anteriore. Sostiene di contro il ricorrente che l’approvazione ministeriale costituirebbe solo una condizione di operatività dell’atto e non già un requisito di validità, per cui opera retroattivamente, a decorrere dalla sua conclusione. La sopravvenuta impossibilità della approvazione, ad opera della citata disposizione del 1997, determinerebbe la piena applicazione e l’efficacia temporale dello Statuto del 1994, essendo ormai di per sè completo.

5. Con il quinto mezzo si lamenta violazione del D.Lgs. n. 503 del 1992, artt. 2, 3, 6, 7 e 9 e dell’art. 1362 cod. civ. perchè, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, l’accordo del 24 novembre 1993 non avrebbe immediatamente ripristinato il sistema più favorevole di liquidazione della pensione sulla base dell’ultimo mese di servizio, in deroga alla norma peggiorativa di cui all’art. 9 del D.Lgs. che commisurava la pensione alla retribuzione degli ultimi cinque anni, ma con l’accordo medesimo le parti avrebbero solo pattuito di introdurre la regola più favorevole nel nuovo Statuto.

6. Con il sesto motivo si denunzia ancora violazione delle medesime disposizioni, per avere affermato che l’accordo aziendale del 24 novembre 1993 aveva ripristinato il sistema di calcolo di cui al precedente Statuto del 1973 senza però considerare che l’art. 4 decimo capoverso dell’accordo medesimo, aveva escluso il computo, nella pensione integrativa, della richiesta indennità di vacanza contrattuale.

7. Con il settimo ed ultimo motivo, denunziando la contraddittorietà della sentenza, si reiterano nella sostanza le censure di cui al motivo precedente: sarebbe contraddittorio affermare il carattere vincolante dell’accordo del 24 novembre 1993 nella parte in cui ripristina il regime più favorevole di commisurazione della pensione integrativa alla retribuzione dell’ultimo anno (invece che alla media del quinquennio precedente) ed il carattere non vincolante delle restati clausole sulla determinazione della retribuzione pensionabile, escludente la indennità di vacanza contrattuale.

I primi quattro motivi di ricorso meritano accoglimento e determinano l’assorbimento degli altri.

7. La causa verte sulla seguente questione: se la pensione integrativa, erogata dal Fondo attuale ricorrente, a un dipendente cessato dal servizio il 31 gennaio 1994. debba o no essere comprensiva dell’indennità di vacanza contrattuale. Questa era stata introdotta dal CCNL del 19.12.94. il quale ne disponeva la esclusione dal calcolo della pensione integrativa, ma faceva però salva una diversa disposizione dello Statuto del Fondo, e la riserva era ovvia, giacchè il sistema di calcolo di dette pensioni non poteva che essere dettato dallo Statuto, che ne è la normativa regolatrice esclusiva.

8. Da ciò l’ulteriore questione, centrale nel giudizio, di quale fosse lo Statuto da applicare, essendovi sul punto contrasto tra le parti: per il Fondo ricorrente, in caso di cessazione al 31 dicembre 1993, doveva applicarsi lo Statuto del 26 maggio 1994, le cui disposizioni decorrevano dal primo gennaio 1993. Poichè detto Statuto pacificamente escludeva dal computo della pensione integrativa la indennità di vacanza contrattuale (così infatti ha ritenuto la sentenza impugnata, e sul punto non ci sono censure), l’attuale ricorrente insisteva per la infondatezza della pretesa.

Diversa era la tesi del pensionato, il quale, eccependo l’inefficacia dello Statuto del 1994, perchè non aveva ricevuto la prescritta approvazione ministeriale, sosteneva doversi applicare il precedente Statuto del 1973, il quale comprendeva invece nella pensione integrativa "gli importi dovuti per contratti o accordi aventi effetto retroattivo (art. 31, n. 12) e "qualunque altra indennità corrisposta con carattere continuativo (art. 31, n. 11), con conseguente suo diritto alla inclusione, nella pensione integrativa, della indennità di vacanza contrattuale.

9. Occorre quindi decidere se lo Statuto del 1994, invocato dal Fondo regoli o no la pensione integrativa dell’attuale controricorrente, avendo riguardo alla complessa normativa che sul punto si è succeduta.

10. Com’è noto, con la L. 30 luglio 1990, n. 218 e con il D.Lgs. 20 novembre 1990, n. 357 è stato profondamente modificato il sistema assicurativo dei dipendenti bancari: il fondo "esonerativo" dell’AGO cui costoro erano iscritti, si è trasformato in fondo "integrativo", ossia anche questo personale è stato iscritto all’AGO, mantenendo però la tutela del vecchio fondo, il quale "integra" la pensione erogata dall’AGO, per garantire un migliore trattamento complessivo.

A detto fondo integrativo sono stati iscritti i dipendenti in servizio alla data del 31 dicembre 1990 e non coloro che sarebbero stati assunti da data successiva, lo prevede espressamente il citato D.Lgs. n. 357 del 1990, art. 2, si trattava quindi di un fondo ad esaurimento.

10.1. Il medesimo D.Lgs. n. 357 del 1990, art. 5, comma 5 prescriveva che le modifiche dello Statuto fossero assoggettate all’approvazione del Ministero del Lavoro, ed è pacifico che lo Statuto del 1994, non abbia mai ricevuto detta approvazione (pur ritenuta necessaria dalla giurisprudenza di A questa Corte, cfr. Cass. 8687/99). Occorre però verificare se, a seguito delle modifiche legislative. detta disposizione sia stata abrogata e quindi se sia stata abolita l’approvazione ministeriale, nonchè gli effetti che ne derivano.

10.2. Vi è da rilevare che alla data di approvazione del nuovo Statuto, 26 maggio 1994, era incerto se le modifiche statutarie dei fondi ex esonerativi dovessero ancora essere assoggettate all’approvazione del Ministero del Lavoro, come prescritto dal D.L. n. 357 del 1990, art. 5, comma 5, oppure il regime delle approvazioni fosse stato modificato perchè detti fondi dovevano rientrare nell’alveo della previdenza complementare, introdotta nell’ordinamento dal D.Lgs. n. 124 del 1993, e precisamente nelle forme pensionistiche istituite prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, perchè, in caso positivo, il regime delle approvazioni sarebbe stato diverso, giacchè la vigilanza e quindi l’approvazione degli Statuti è rimessa ad una Commissione (peraltro istituita presso lo stesso Ministero del Lavoro), ai sensi del citato D.Lgs. n. 124 del 1993, artt. 16 e 17. L’esistenza di questa incertezza è testimoniata dal parere richiesto a Consiglio di Stato dell’11 gennaio 1995 (cui si fa riferimento sia in ricorso, sia in controricorso), il quale prospettò l’esigenza di un intervento legislativo ad hoc per chiarire quale fosse il regime applicabile ai fondi ex esonerativi.

10.3. L’auspicato intervento legislativo seguì ad opera della L. n. 335 del 1995, che, all’art. 14 (nel sostituire il testo del D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 17) ha espressamente contemplato "i fondi di cui al D.Lgs. n. 357 del 1990, art. 2", per cui si deve sicuramente concludere che la normativa in tema di previdenza complementare, ivi compresa quella concernente la vigilanza e l’approvazione degli statuti, si applica anche ai fondi "ex esonerativi" dei dipendenti bancari, qual è quello di cui è causa. In tal senso si è anche pronunciata la Corte Costituzionale con la sentenza n. 393 del 2000. 10.4. E’ poi errato quanto si rileva nella sentenza impugnata, per cui l’attuale ricorrente non poteva avere natura di fondo di previdenza complementare, rientrante nell’ambito del D.Lgs. n. 124 del 1993, perchè un vero fondo di previdenza complementare era stato istituito solo dall’accordo tra la Banca e le OO.SS. del 24 novembre 1993.

L’argomentazione è errata perchè l’accordo sindacale richiamato in sentenza riguardava la previdenza complementare dei dipendenti assunti successivamente al primo gennaio 1991 mentre si tratta in causa del fondo integrativo di cui al D.Lgs. n. 357 del 1990, art. 2, che era riservato a coloro che erano già in servizio alla data del 31 dicembre 1990, conseguente alla trasformazione dal fondo medesimo da esonerativo a integrativo.

10.5. Ne discende che, rientrando il Fondo ricorrente nell’ambito della previdenza complementare, a partire dalla entrata in vigore della L. n. 335 del 1995, l’approvazione dello Statuto non competeva più al Ministero del Lavoro, ma alla Commissione di cui al D.Lgs. n. 124 del 1993, artt. 17 e 18, come modificati dalla L. n. 335 del 1995, art. 14. Ha quindi errato la sentenza impugnata nell’affermare la perdurante necessità dell’approvazione dello Statuto del 1994 ad opera del Ministero del Lavoro e quindi, in mancanza, la sua inefficacia a regolare la pensione della parte controricorrente.

10.6. Va però ulteriormente considerato che neppure la Commissione sembra avere mai provveduto all’approvazione dello Statuto del 1994. 11 Fondo ricorrente invoca però una successiva disposizione che, secondo la sua tesi, avrebbe eliminato la necessità della approvazione, e da ciò conseguirebbe la piena efficacia dello Statuto indicato.

Si tratta della L. 27 dicembre 1997, n. 449, art. 59, comma 40, con cui si inserisce, al D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 18, comma 6 bis, il quale, dopo avere disposto che le forme di previdenza complementare preesistenti devono essere iscritte in una sezione speciale dell’albo, tenuto dalla Commissione, e dopo avere disposto che l’attività di vigilanza sarebbe stata espletata da parte della Commissione secondo "piani di attività differenziati temporalmente…" prevede, nell’ultima parte "Alle modifiche statutarie relative alle forme pensionistiche di cui al comma 1…..deliberate prima della iscrizione nella sezione speciale dell’albo dei fondi pensione disposta dalla Commissione, non si applicano l’art. 17, comma 2, lett. b), o comunque altre procedure di autorizzazione". Pertanto le modificazione degli statuti, se deliberate prima della iscrizione nell’albo, non sono soggette nè alla approvazione della Commissione, come pur prevedeva il D.Lgs. n. 124 del 1993, art. 17, comma 2, lett. b), nè ad alcun altra autorizzazione.

10.7. La ratio della disposizione appare chiara: si tratta di una norma transitoria finalizzata a conferire finalmente efficacia alle modifiche statutarie che i fondi di previdenza complementare avevano deliberato, anche in tempi remoti, e che erano rimaste prive del provvedimento di approvazione, e quindi inefficaci, a causa delle vicissitudini normative conseguenti alla introduzione della previdenza complementare che aveva modificato il regime delle approvazioni (donde la situazione di incertezza che aveva indotto a chiedere il parere del Consiglio di Stato), trasferendole dal Ministero del Lavoro alla Commissione di nuova istituzione, la quale, peraltro non avrebbe potuto provvedere tempestivamente, essendo appunto previsti, per l’attività di vigilanza sui fondi già iscritti, "piani di attività differenziati temporalmente…". 10.8. Quanto alla efficacia nel tempo della abolizione di detta autorizzazione, questione trattata con il quarto motivo, ha errato la Corte territoriale nell’affermare che detta abolizione operava solo dalla data di entrata in vigore della L. n. 449 del 1997 e quindi dal primo gennaio 1998, di talchè non poteva valere nei confronti della parte contro ricorrente, cessata dal servizio in epoca ben precedente.

In primo luogo va considerato che l’esistenza giuridica dello statuto coincide con l’emanazione di esso, giacche il visto o l’approvazione dell’autorità tutoria non attiene alla sua formazione, ma è un requisito di esecutorietà che opera ex tunc, rendendo cioè l’atto produttivo di effetti sin dalla data della sua emanazione (cfr. tra le tante Cass. 4490/99).

Va considerato altresì che, nè nel D.Lgs. n. 357 del 1990, nè nella normativa sulla previdenza complementare è reperibile alcuna disposizione prescrittiva del termine entro il quale lo statuto doveva e deve essere approvato dall’autorità tutoria.

Se dunque l’approvazione dello Statuto costituiva una condizione a cui era subordinata l’efficacia dell’atto, per cui – una volta data l’approvazione – gli effetti sicuramente retroagivano all’epoca della sua emanazione, lo stesso esito non può non verificarsi nel caso di eliminazione dell’approvazione: una volta eliminato l’elemento che ne condizionava l’efficacia, non vi è più nulla che impedisca il pieno dispiegamento di tutti i suoi effetti, ivi compresa la data di decorrenza ivi indicata, e che quindi lo statuto de 1994 debba regolare, come da sua espressa previsione, contribuzioni e pensioni a partire dal primo gennaio 1993, incidendo cosi sulla posizione dell’attuale parte controcorrente.

Peraltro non è possibile ritenere che la abolizione dell’approvazione operi ex nunc, come ritiene la sentenza impugnata, e quindi si riferisca solo alle modifiche statutarie intervenute dopo l’entrata in vigore della legge, se si considera che, secondo il tenore letterale della norma, detta abolizione opera esclusivamente per le modifiche statutarie intervenute "prima" dell’iscrizione all’albo e sicuramente prima dell’entrata in vigore della legge, ossia in data anteriore al primo gennaio 1998.

La eliminazione della approvazione, peraltro attraverso l’uso di una formula perentoria, "comunque altre procedure ai autorizzazione…", fa sì che nulla più impedisce l’efficacia delle modificazioni. per come tali erano state deliberate, ossia con la originaria decorrenza del primo gennaio 1993. 11. L’accoglimento dei primi quattro motivi determina la cassazione della sentenza impugnata senza necessità di esaminare gli altri tre, che vertono sull’interpretazione dell’accordo del 24 novembre 1993, essendo ormai accertata la efficacia dello Statuto del 1994 e quindi la esclusione della indennità di vacanza contrattuale dalla pensione integrativa.

Non essendovi necessità di ulteriori accertamenti all’esito dei principi affermati, la causa va decisa nel merito con il rigetto della domanda di cui al ricorso introduttivo.

La novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda di cui al ricorso introduttivo. Compensa le spese dell’intero processo.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Premesso che con ricorso per giudizio di ottemperanza notificato il 24.03.2011 a Roma Capitale (già Comune di Roma) e alla I.M. Intermetro S.p.A., la C.I. S.r.l. adiva questo Tribunale per ottenere l’esecuzione del giudicato derivante dalla decisione della Corte di Appello di Roma, sez. I, civile, n. 619 del 10 febbraio 2003 e chiedeva in particolare che venisse ordinato a Roma Capitale (già Comune di Roma) di depositare presso la Cassa depositi e prestiti, in suo favore, l’importo residuo di Euro 161.815,21 oltre gli ulteriori interessi maturati e maturandi dal 23 marzo 2011 alla data dell’effettivo deposito, nonché di corrispondere direttamente alla C.I. S.r.l. l’importo di Euro 45.999, 65 quale rimborso delle spese da essa sostenute per la registrazione della sentenza della Corte di Appello di Roma n. 619 del 2003;

Premesso che alla camera di consiglio del 25.05.2011 fissata per la discussione del merito del ricorso, l’udienza veniva rinviata al 26.10.2011 al fine di permettere alla ricorrente di integrare il contraddittorio in favore del Commissario straordinario ex art. 78 del di 112/08, all’uopo costituitosi per il tramite della Presidenza del Consiglio dei Ministri il 23.7.2011;

Considerato che, con sentenza del Tribunale ordinario di Roma IV sez. civ. monocratica n. 11064 del 2011 depositata il 20.06.2011, veniva definito il giudizio d’opposizione al precetto a suo tempo instaurato da I.M. Intermetro contro C.I., avente ad oggetto il medesimo credito per il quale la ricorrente ha proposto il ricorso per ottemperanza de quo, con il rigetto dell’opposizione spiegata da Intermetro, debitrice in solido con il Comune di Roma, dichiarandosi

l’efficacia del precetto limitatamente alla somma di Euro146.753,33 oltre a interessi maturandi sino al soddisfo nonché alle spese indicate nei quadri B) pari a C 11.077,41 ed C) pari a Euro1.724, 24, e revocandone, di conseguenza, in tali limiti, la sospensione dell’efficacia;

Considerato che Intermetro emetteva quindi, in data 22.07.2011, ordine di bonifico bancario per l’importo di C 149.342,62 da riconoscere alla Tesoreria centrale dello Stato, in favore della C.I. S.r.l. in data 29.07.2011, e che la stessa emetteva altresì direttamente in favore della C.I. bonifico per la somma di Euro 62.907,63;

Ritenuto che, a fronte della corresponsione dei suddetti importi a C.I., è inevitabilmente cessata la materia del contendere relativa al presente giudizio di ottemperanza, avendo la ricorrente, mediante il pagamento del credito vantato nei confronti del Comune di Roma e di Intermetro, in solido tra loro, avuto piena soddisfazione della pretesa fatta valere in giudizio;

Ritenuto conclusivamente che va quindi dichiarata la cessazione della materia del contendere, conformemente peraltro a quanto richiesto dalla stessa ricorrente con istanza depositata in data 13 settembre 2011;

Ritenuto che le spese di giudizio possono essere interamente compensate fra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara cessata la materia del contendere.

Compensa spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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