Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Che con il ricorso in epigrafe le società ricorrenti hanno impugnato il perdurante silenzio dell’Amministrazione comunale sulla loro richiesta di esame ed approvazione del Piano di lottizzazione Villanova;
2. Che questo Tribunale, con sentenza parziale n. 4487/2010 del 17 dicembre 2009, avendo riconosciuto l’ammissibilità del ricorso e la sussistenza di un chiaro e specifico interesse dei ricorrenti, ed a seguito della mancata allegazione di valide ragioni ostative al tempestivo opposte dal Comune in ordine all’esame dell’istanza, ha statuito l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi espressamente e motivatamente, in senso positivo ovvero negativo che sia, sulla domanda in epigrafe;
3. Che il Comune, non costituito in giudizio, non ha finora dato ottemperanza alla predetta sentenza e che le Società ricorrenti hanno pertanto formulato l’istanza di nomina di un Commissario ad acta, esaminata all’odierna camera di consiglio;
4. Che, in merito alla predetta istanza di nomina di un commissario ad acta, il Collegio osserva preliminarmente che non appare dubbio l’obbligo del Comune di provvedere sulla domanda di procedere all’esame di un piano di lottizzazione o, comunque, alla risistemazione urbanistica delle aree delle ricorrenti, in presenza di una loro specifica e motivata istanza ed alla luce del principio generale dell’ordinamento concernente l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere, codificato dalla legge n. 241/1990 in ordine a provvedimenti diversi da quello di pianificazione urbanistica in esame, ma rispondente ai più generali principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione;
5. Che la mancata risposta (positiva o negativa che sia) alla proposta di piano di lottizzazione in esame, in mancanza di ogni altra determinazione o anche solo di ogni altra dichiarazione d’intenti comunicata dall’Amministrazione, circa le attività amministrative di competenza volte a consentire una disciplina urbanistica certa dell’area di proprietà dei ricorrenti, relativamente alla possibilità, ai limiti ed ai divieti concernenti l’esercizio della loro facoltà edificatoria, confligge quindi, anche a prescindere da qualunque espressa disposizione normativa, con i principi di imparzialità e trasparenza e di proporzionalità e ragionevolezza dell’attività amministrativa e con il più generale principio codicistico di tutela della buona fede, che informa il nostro ordinamento e che, secondo un’autorevole giurisprudenza, deve caratterizzare anche i rapporti fra amministrazione e cittadini, determinando uno sviamento rispetto al corretto esercizio della potestà pubblicistica di conformare le diverse possibili utilizzazioni del territorio, riconosciuta dal nuovo Titolo V della Costituzione all’Ente locale solo in virtù del perseguimento dell’interesse pubblico generale e solo nel rispetto dei diritti dei singoli secondo i generali principi di legalità e certezza del diritto;
6. Che, ove l’esercizio della facoltà edificatoria relativa ad una propria area da parte dei proprietari o degli aventi diritto venga condizionato alla previa definizione di un piano di lottizzazione o di altro strumento attuativo, il mancato esame delle proposte di piano di lottizzazione, come nella fattispecie in esame, ovvero la mancata adozione dei diversi necessari strumenti attuativi urbanistici, in una materia sottoposta alla giurisdizione esclusiva di questo Giudice, si risolve, infatti, in una limitazione del diritto di proprietà degli interessati, avente carattere ablativo in quanto preclusiva della facoltà edificatoria e priva di un orizzonte temporale certo;
7. Che l’illegittimità di una situazione di inedificabilità indefinita e indefinitamente protratta nel tempo senza indennizzo, è stata più volte sanzionata dalla Corte Costituzionale che, in particolare, con sentenza 1220 maggio 1999, n. 179 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dagli artt. 7, numeri 2, 3 e 4, e 40, della legge n. 1150 del 1942, e 2, primo comma della legge n. 1187 del 1968, nella parte in cui consentivano all’Amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o comportanti l’inedificabilità, senza la previsione di indennizzo. La temporaneità ovvero la indennizzabilità dei vincoli aventi carattere ablativo del diritto di costruire caratterizza, quindi, il vigente ordinamento ed è puntualmente disciplinata dal D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità);
8. Che il censurato comportamento omissivo dell’Amministrazione causa pertanto la violazione dei diritti di libera iniziativa economica e di piena disponibilità della proprietà privata, espressamente e direttamente riconosciuti ai ricorrenti dagli artt. 41 e 42 della Costituzione, nell’ambito del più generale favor libertatis del nostro ordinamento costituzionale e con i soli limiti di legge a tutela della libertà e dignità umana e della utilità sociale. Di conseguenza, qualunque atto o ostacolo amministrativo che si frapponga all’esercizio dei predetti diritti e che venga riconosciuto estraneo o ultroneo ai predetti limiti di legge per la tutela della libertà e dignità umana e della utilità sociale, deve essere considerato, alla stregua dei parametri di ragionevolezza e proporzionalità, per ciò solo illegittimo, e quindi sanzionabile davanti al Giudice amministrativo, al pari di ogni atto e di ogni inerzia amministrativa che di quegli stessi limiti consenta la violazione;
9. Che la pretesa a che il Comune predisponga il previsto strumento urbanistico attuativo, ovvero conferisca una nuova destinazione urbanistica all’area (qualunque essa sia, salvo indennizzo ove ablativa e non meramente conformatoria) ovvero apponga o reiteri, alle stesse condizioni, vincoli ambientali, è quindi azionabile davanti a questo Tribunale da parte di tutti gli interessati, portatori di interessi singoli o collettivi o generali differenziati (come in questo caso) in ragione del loro rapporto con il territorio;
10. Che resta ferma, naturalmente, la generale potestà di pianificazione urbanistica del Comune, che potrà motivatamente respingere la proposta di piano di lottizzazione in favore di altre proposte, ovvero non accoglierne alcuna ed intervenire direttamente, anche con l’esproprio e l’assegnazione dell’area, ovvero inserire le future decisioni riferite all’area di proprietà delle ricorrenti in un contesto territoriale generale o comunque più ampio, che tenga conto dell’interesse pubblico generale della Comunità locale (di cui l’Ente locale è esponenziale secondo il principio di rappresentanza democratica) ad una idonea disciplina e ad un ordinato sviluppo del proprio Territorio (comprendendo nella nozione di "sviluppo", riconosce la giurisprudenza, anche il risanamento e la conservazione edilizia e la tutela, salvaguardia e valorizzazione paesistica ed ambientale), e che a tal fine potrà, certamente, anche conformare o espropriare, alle condizioni di legge, i diritti di proprietà dei ricorrenti interferenti con l’interesse pubblico generale;
10. Che non può quindi essere accolta la domanda di parte ricorrente di nominare un commissario ad acta che proceda all’esame della domanda di adottare il piano lottizzazione, e che quindi possa in ipotesi adottare il predetto piano sostituendosi al Comune;
11. Che i procedimenti urbanistici in esame sono, infatti, caratterizzati dalla compresenza di adempimenti istruttori, procedurali e provvedimentali di natura tecnica ed amministrativa, ma anche di momenti di ampia discrezionalità amministrativa e di decisione politica, circa i possibili usi del territorio comunale e circa la conseguente conformazione del diritto di proprietà "allo scopo di assicurarne la funzione sociale" ( art. 42, secondo comma, Cost.), spettanti (ai sensi del Titolo V della Costituzione) agli organi comunali collegiali, esponenziali dell’interesse pubblico generale della Comunità locale secondo un principio di rappresentanza democratica. Devono, pertanto, essere attentamente vagliati, caso per caso, i profili problematici attinenti alla compatibilità fra una possibile ingerenza di questo Tribunale o del commissario nominato da questo Tribunale e le indicate previsioni del nostro ordinamento costituzionale;
12. Del resto, secondo la più autorevole dottrina la figura del commissario ad acta di nomina giudiziale si iscrive nel più vasto panorama dei rimedi giuridici al mancato o inefficiente o deviato esercizio delle funzioni della pubblica amministrazione, nella specie degli Enti Locali, affiancandosi ad altri strumenti di vigilanza e controllo sostitutivo che si ingeriscono stabilmente nell’organizzazione amministrativa, ad esempio mediante il rinnovo degli organi collegiali elettivi degli Enti locali, dai quali il commissario giudiziale si differenzia per il suo carattere di organo straordinario ed eccezionale, limitato nel tempo e nelle funzioni. Sulla stessa linea interpretativa si pone la Corte Costituzionale, secondo cui "l’attività del commissario, pur essendo, praticamente, la medesima che avrebbe dovuto essere prestata dall’amministrazione (…) ne differisce tuttavia giuridicamente, perché si fonda sull’ordine contenuto nella decisione del giudice amministrativo, alla quale è legata da uno stretto nesso di strumentalità" (C. Cost. n. 75/1977), nonché l’A.P. n. 2 del 29 gennaio 1980 del Consiglio di Stato, secondo cui l’attività sostitutiva del giudice dell’ottemperanza non è quella che avrebbe potuto e dovuto compiere l’amministrazione, e l’attività svolta dal commissario dell’ottemperanza ricade quindi sotto un regime diverso da quello proprio degli atti amministrativi;
13 – Più in particolare la dottrina, sia che aderisca alla teoria sulla natura giuridica del commissario quale organo, o ausiliario, o delegato, del giudice, sia che aderisca alla teoria dell’organo straordinario dell’amministrazione (cfr Cassazione, s.u. 19 marzo 1999 n. 166), converge nell’individuare la "base giuridica" del commissario di nomina giudiziale nel principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale che informa il nostro sistema giuridico generale. E’ pertanto lo stesso sistema giuridico generale, a prescindere dalle specifiche previsioni normative, ora del c.p.a., a segnare la differenza giuridica sostanziale rispetto ai commissari nominati da organi amministrativi in sede di vigilanza o di controllo sostitutivo dell’organo o ente commissariato. Tale diversità va individuata, in particolare, nella limitatezza e tassatività della funzione affidata, coincidente con l’esecuzione di una pregressa decisione giurisdizionale dello stesso giudice amministrativo, senza poter in alcun modo surrogarsi all’organizzazione ed alle funzioni degli altri Poteri dello Stato, garantite dal nostro sistema costituzionale al pari della funzione giurisdizionale, coprendo uno spazio variabile delimitato dai contenuti della decisione giurisdizionale, dall’oggetto del giudizio e dalle questioni dedotte dalle parti, i cui confini devono essere disegnati e sorvegliati anzitutto dal giudice che ha nominato il commissario. Le pregresse considerazioni, a propria volta, chiariscono perché il commissario di nomina giudiziale, al contrario di quello amministrativo, conviva, con una competenza concorrente, con l’organo inottemperante che continua a svolgere le proprie funzioni;
14. Che la figura del commissario ad acta è stata infine prevista dal nuovo c.p.a. confermando la sua natura di organo ausiliario del giudice. Infatti, l’art. 21 recita che "nell’ambito della propria giurisdizione, il giudice amministrativo, se deve sostituirsi all’amministrazione, può nominare come proprio ausiliario un commissario ad acta": è quindi direttamente il giudice a sostituirsi alla p.a., mediante il proprio ausiliario, e la scelta terminologica difficilmente può essere attribuita ad una distrazione dell’estensore, certo ben consapevole del dibattito in corso. Il punto non appare irrilevante, incidendo direttamente anche sulla disciplina dell’ ottemperanza alla precedente decisione del giudice, considerato che il giudice dell’ottemperanza prescrive le necessarie modalità, anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione, eventualmente nominando, ove occorra, un commissario ad acta (art. 114 c.p.a., comma 3, lett. a,d), e conosce di tutte le questioni relative all’esatta ottemperanza, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario (stesso articolo, comma 6);
15. Che sulla base delle pregresse considerazioni, l’istanza di parte ricorrente deve essere parzialmente accolta, e per l’effetto deve essere posto un congruo termine al Comune per dare motivata risposta (positiva ovvero negativa) alla domanda dei ricorrenti e dare quantomeno un principio d’avvio alla procedura amministrativa conseguentemente prescelta come sopra indicato, preavvertendo fin d’ora che, per il caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione, questo stesso Giudice dovrà, in accoglimento dell’istanza di parte ricorrente, procedere fin da ora alla nomina di un Commissario ad acta, che ponga tempestivamente in essere tutte le attività tecniche ed amministrative necessarie, senza peraltro sovrapporsi alle scelte di discrezionalità amministrativa fra i diversi interessi in gioco ed alle connesse scelte di politica del territorio, estranee all’ambito della predetta decisione giurisdizionale e di competenza esclusiva del Comune, nell’ambito dei vincoli ambientali regionali e nazionali, ai sensi del Titolo V della Costituzione;
16. Che sotto tale profilo, il Commissario ad acta, in caso di persistente inerzia dell’Amministrazione, dovrà limitarsi a valutare le legittime aspettative delle ricorrenti optando per una forma di reintegrazione per equivalente del pregiudizio causato dall’inerzia dell’Amministrazione alla stregua della vigente normativa in tema di indennizzabilità dei vincoli edilizi aventi carattere ablatorio, ferma restando ogni possibile azione volta al risarcimento dell’eventuale ulteriore danno, secondo l’insegnamento della Corte di Strasburgo in tema di risarcibilità della lesione dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Sussistono, infine, sufficienti ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio in ragione della complessità e almeno parziale novità delle questioni;
P.Q.M.
assegna al Comune intimato il termine di giorni novanta, dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notifica a cura di parte della presente sentenza, per dare motivata risposta all’istanza delle ricorrenti meglio specificata in premessa e per dare concreto avvio alla procedura amministrativa ivi indicata.
Avverte che in caso di perdurante inerzia provvederà, a semplice istanza di parte, alla nomina di un commissario ad acta ai sensi e per gli effetti di cui in premessa.
Compensa fra le parti le spese della presente fase di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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