Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

che con istanza del giorno 8.11.06, il ricorrente, richiedeva l’assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica (bando secondo semestre 2006) allegando la ricorrenza della condizione di cui al punto 10 del modulo di domanda, riferita a "richiedenti che abitino da almeno tre anni con il proprio nucleo familiare in uno stesso alloggio con altro o più nuclei familiari", nonché, della condizione di cui al successivo punto 11.b, riferito a "richiedenti che abitino da almeno tre anni con il proprio nucleo familiare…b) in alloggio che presenta sovraffollamento…";

che l’Amministrazione, sulla base delle indicazioni fornite dall’interessato in sede di istanza, lo inseriva in graduatoria attribuendogli un punteggio ISBARC/R pari a 6927,854;

che all’esito dei controlli di cui all’art. 13, comma 5, del R.R. n. 1/2004, finalizzati alla verifica della permanenza in capo ai richiedenti dei requisiti dichiarati, l’Amministrazione, con nota del 10.03.08, comunicava al ricorrente che era emerso che non sussisteva la condizione di coabitazione in quanto il sig. Ayad Romany risultava residente altrove;

che, inoltre, alla data dell’acquisto dell’alloggio, il nucleo familiare era di tre persone, ragione per cui non sussistevano i tre anni necessari ad attribuire la condizione di sovraffollamento, rettificando, di conseguenza, il punteggio ISBARC (5980,998);

che con atto protocollato il 09.04.08, il ricorrente, ha impugnato la rettifica di punteggio, deducendo che il cognato avrebbe sempre coabitato con il proprio nucleo familiare ancorché, "per noncuranza" non avesse mai provveduto ad effettuare le relative variazioni anagrafiche;

che con provvedimento del 15.4.08, il ricorso in opposizione è stato respinto sul rilievo che la condizione di sovraffollamento potesse essere accertata unicamente in base alle risultanze anagrafiche;

che con dichiarazione orale resa alla pubblica udienza del 10 novembre 2010, fissata per la discussione nel merito del ricorso, il ricorrente ha rappresentato che, nelle more del giudizio, l’Amministrazione ha provveduto all’assegnazione dell’alloggio richiesto;

che in esito a ordinanza istruttoria n. 241 del 25 novembre 2010, il Comune di Milano, ha confermato l’intervenuta assegnazione, depositando il relativo provvedimento;

Ritenuto:

che, per quanto precede, deve dichiararsi l’improcedibilità del ricorso per cessazione della materia del contendere ex art. 35, comma 1, lett. c) del cod. proc. amm, con compensazione delle spese di lite;
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Marco Poppi, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ordinanza in data 25.9.2012 il Tribunale di Milano Sez. riesame dichiarava l’inammissibilità dell’istanza proposta ai sensi dell’art. 309 c.p.p. dal difensore di C.L., avverso il provvedimento di custodia cautelare emesso dal GIP in data 3.9.2012, per reati di cui all’art. 416 c.p. ed altri connessi (artt. 640-624 bis-648 c.p.).

Avverso tale provvedimento proponeva ricorso per cassazione il difensore, che deduceva:

violazione di legge, in riferimento alla L. 7 ottobre 1969, n. 742, art. 2, in rel. all’art. 309 c.p.p., comma 1.

Rilevava al riguardo che la sospensione dei termini per proporre impugnazione nel periodo feriale non opera in relazione ai procedimenti nei quali l’imputato risulti detenuto, ovvero nelle ipotesi che il difensore abbia rinunciato alla predetta disciplina.

Peraltro censurava il provvedimento per avere il Tribunale ritenuto che la sospensione dei termini non dovesse ritenersi applicabile per la contestazione di reati di criminalità organizzata, atteso che le ipotesi ascritte alla ricorrente non sono comprese tra tali fattispecie.

Per tali motivi chiedeva dunque l’annullamento dell’ordinanza impugnata.

Motivi della decisione

Il ricorso risulta privo di fondamento.

Invero il provvedimento impugnato deve ritenersi legittimamente emesso, avendo il Giudice del riesame rilevato la tardi vita della istanza proposta dalla difesa con atto datato 24.9.2012 avverso il provvedimento restrittivo disposto con ordinanza del 25.8.2012 del GIP presso il Tribunale di Busto Arsizio, che era stato notificato in data 3.9.2012.

In tal senso deve ritenersi che l’istanza suddetta risultava proposta oltre il termine di legge, ai sensi dell’art. 309 c.p.p. e correttamente il Tribunale rileva la mancata ricorrenza della sospensione del termine nel periodo feriale, rilevando che la contestazione riguardava anche un reato di criminalità organizzata.

In tal senso la pronunzia di inammissibilità della istanza risulta conforme a quanto stabilito da questa Corte (SU. 15/7/2010, n. 37501, Donadio).

Restano pertanto prive di fondamento le censure articolate dal ricorrente attinenti alla diversa qualificazione dei reati, con esclusione di ipotesi riconducibili alla criminalità organizzata, in presenza di puntuale motivazione del Tribunale.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p..

Così deciso in Roma, il 31 gennaio 2013.

Depositato in Cancelleria il 15 maggio 2013
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

In fatto

In data 20.11.2007 la Corte d’Appello di Trieste ha riformato la sentenza di condanna (previa definizione con patteggiamento della posizione dei coimputati S./M.) resa il 29.3.2001 dal Tribunale del capoluogo friulano, assolvendo – per non aver commesso il fatto – Patrizio B. e Giovanni C. dai reati di false comunicazioni sociali e di truffa aggravata continuata, commessi tra il 1994 ed il 1995 quali amministratori di SOLARIS Srl.

Si tratta di una vicenda che vide la promozione di iniziativa edilizia mediante l’associazione di due gruppi di imprenditori, da un lato S. e M. a cui faceva capo la soc. GENESI, d’altro lato gli attuali imputati che, con i predetti, sottoscrissero il capitale di SOLARIS Srl. con il versamento di Lire 200 milioni, organismo che sarebbe dovuto succedere a GENESI nella proprietà del terreno e del complesso immobiliare, immobile per il quale asseritamente GENESI (e, quindi S. e M.) aveva conferito la somma di 400 milioni, di cui 321.500.000 quale caparra per l’acquisto del terreno, già versata a mani di SIDE, in esecuzione della stipula di contratto preliminare (tra SIDE Sas. e GENESI Spa.) di compra-vendita del terreno sul quale dovevano erigersi edificio di cospicuo valore. Circostanza inveritiera perché GENESI Spa. non versò mai l’acconto per l’acquisto del terreno che, così, non entrò mai nella disponibilità di SOLARIS.

L’assenza di provvista finanziaria impedì l’inizio della costruzione dell’edificio, ciononostante da parte di GENESI (e, quindi, di S. e M.) furono conclusi contratti preliminari di vendita di unità immobiliari con riscossione di acconti sul prezzo finale.

Di qui la contestazione a tutti gli imputati di truffa aggravata per la riscossione del denaro in conto acquisto delle unità e di falso in bilancio con riguardo alle comunicazioni sociali di SOLARIS Srl. che, nell’arco di tempo 1994/1995, esposero il versamento del capitale per 573.500.000, quando esso era stato versato per sole lire 321.500.000 (poiché gli assegni, consegnati al Notaio da S./M. in sede di preliminare di acquisto del terreno risultarono inesigibili per mancanza di provvista), nonché l’omessa l’indicazione dei versamenti a favore della società effettuati dai singoli acquirenti (somme del resto mai giunte alle casse sociali), ma l’annotazione di fatture di credito verso i singoli promissari/acquirenti per l’acquisto delle singole unità loro destinate.

Spa. GENESI fu dichiarata fallita il 26.5.1995 e, fu avviata a seguito delle segnalazioni del Collegio Sindacale di SOLARIS (alla data 23.5.1995, essendo stato percepito come imminente il fallimento di GENESI), ispezione e nomina di Commissario giudiziario presso detta società, con revoca dei vecchi amministratori. Onde evitare il fallimento di Srl. SOLARIS i soci C. e B. versarono al Commissario giudiziario ulteriori somme per coprire i debiti a carico della detta società.

La Corte territoriale assolse gli imputati avendo escluso consapevolezza degli illeciti perpetrati dai co-amministratori, sottolineando, fra l’altro – che C./B. furono gli unici a rimetterci del denaro nell’intrapresa, avendo versato a SOLARIS l’iniziale conferimento di Lire 200 milioni;

– che il mancato versamento del capitale nelle casse di GENESI fu conosciuto dagli imputati (nonché dal curatore e dai sindaci) in SOLARIS in epoca assai successiva al fallimento GENESI, dopo l’estate del 1994;

– che soltanto S./M. (che omisero di riversare in SOLARIS i proventi dei contratti preliminari di vendita) risultarono diretti beneficiari della manovra fraudolenta che soltanto loro furono i responsabili sia della gestione sia della tenuta della contabilità;

– che le prove ritenute gravanti sugli attuali imputati non sono attendibili, essendo – fra l’altro – chiaramente inaffidabile la deposizione Ferlatti (che aveva attestato come anche C./Bruson fossero consapevoli della situazione, avendo partecipato alle trattative di vendita degli alloggi e rassicurato i contraenti sulla prosecuzione del progetto).

Gli imputati hanno rinunciato alla prescrizione dei reati, da tempo maturata.

Avverso la sentenza interpongono diffusi ed articolati ricorsi i patroni di Parte Civile e segnatamente (con forte sintesi):

– avv. Muciaccia patrono di parte civile Nadia Ferlatti (intermediaria mobiliare e promissaria acquirente di una unità immobiliare), partendo da una puntigliosa premessa in cui evidenzia reiterati errori di lettura dei fatti, contraddizioni interne alla decisione, tendenziosità nella impostazione della vicenda (avendo per alcune pagine ricalcato fedelmente i motivi di appello della difesa degli imputati) evidenzia la illogicità manifesta della motivazione ed il travisamento della prova nell’aver trascurato gli esiti univoci delle dichiarazioni del teste Lenardon (amministratore giudiziario di SOLARIS) il quale contestò ai prevenuti la responsabilità della manovra e la previa conoscenza dei fatti (quali soci fondatori con C./B. della società e partecipi ab initio dello sviluppo) senza da costoro venire contraddetto; ed, inoltre sottostimando le risultanze per cui:

a) a far data dal 30.6.1994, all’atto dell’assemblea che approvò il bilancio dell’esercizio 1993 intervennero richiami del Collegio sindacale di SOLARIS sulla grave patologia societaria per il mancato conferimento di Lire 348.000.000;

b) la deposizione del testimone Gregoratti attestava che il vincolo precontrattuale tra Spa. GENESI e Sas SIDE sulla vendita del terreno era decaduto anni prima del fallimento di GENESI, sì che SIDE era da tempo rientrata in possesso dell’immobile;

c) i ruoli della Ferlatti fu travisato, con indebita conclusione di inaffidabilità;

d) i contratti preliminari di vendita dei (ai costruiti) alloggi erano anteriori alla costituzione della SOLARIS, epoca in cui gli attuali imputati erano assenti dalla scena, quando le date attestano la conclusione in epoca successiva (dal novembre 1993 in poi);

e) nell’aver affermato che il teste Lenardon escluse l’esistenza di traccia per cui gli imputati si fossero ingeriti nella gestione di SOLARIS, avendo egli deposto all’opposto.

– Avv. Frezza quale patrono di Orlando e di Zulian, che si duole dell’illogicità della decisione anche per omessa considerazione che il Bruson era amministratore Delegato di SOLARIS e che C. era consigliere di amministrazione, imprenditori commerciali, donde la mancanza di giustificazione sulla carenza di conoscenza dei fatti di gestione; che la promessa di vendita di unità immobiliari resa da SOLARIS alle parti civili era stata sottoscritta dal B.; che la situazione contabile era disastrosa, come affermato dal commissario giudiziale Lonardon e che promosse azione di responsabilità contro tutti i 4 soci; che il teste Gregoratti dichiarò che C. presenziò ad una riunione degli esponenti SIDE e SOLARIS avente per oggetto l’acquisto del terreno, incontro a cui sopraggiunse anche B..

– Avv. Grisonich patrono di Daniele Rubesa, previa ricostruzione della vicenda, lamenta il travisamento delle prove (parzialmente richiamando osservazioni degli altri ricorrenti) e, fra l’altro:

– nell’aver erroneamente ritenuto che GENESI avesse già stipulato prima dell’avvento degli imputati, numerosi contratti preliminari ed incassato robusti anticipi, quanto le convenzioni occorsero tutte in epoca successiva all’ingresso degli imputati nel consiglio di amministrazione di SOLARIS (29.10.1993);

– dell’effettivo peso dei rilievi sbandaceli elementi che attestano come già dal 1994 (ben prima della data del 23.5.1995, quando fu dichiarato il fallimento di GENESI) gli imputati erano a conoscenza della patologica situazione societaria di SOLARIS;

– tutto ciò per tacere di analoghe affermazioni accusatorie mosse dai coimputati S. e M., dichiarazioni anche redatte per iscritto in una lettera inviata al Lunardon.

Per l’udienza il difensore degli imputati faceva pervenire dettagliata memoria protesa al rigetto o alla dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi.

All’odierna udienza sono presenti gli avv. Giancarlo Muciaccia del Foro di Trieste, avv. Gianfranco Grisonich del Foro di Trieste, entrambi in difesa di parte civile, inoltre l’avv. Luciano Sampietro del Foro di Trieste in difesa degli imputati.

Il Procuratore Generale, nella persona del Cons. Tindari Baglione, insta per l’annullamento limitatamente agli effetti civili, con rinvio al giudice civile competente in grado di appello.

L’avv. Mucciaccia in difesa della parte civile Ferlatti chiede l’accoglimento del ricorso. L’avv. Grisonich in difesa della parte civile Rubesta si riporta il ricorso e ne chiede l’accoglimento. L’avv. Sampietro chiede la conferma della sentenza impugnata e dichiararsi inammissibili i ricorsi proposti dalle parti civili.

In diritto

I ricorsi – tutti interposti a favore delle parti civili – sono parzialmente fondati.

Va tuttavia formulata una doverosa premessa. È priva di fondamento la censura, ex adverso avanzata dal difensore degli imputati, nella parte in cui segnala la carenza di legittimazione dei ricorrenti nella valutazione di prove al fine di affermare la penale responsabilità dei prevenuti, non potendosi riconoscere alla parte civile che il mero interesse al risarcimento del danno da reato. Innanzitutto, perché tutti i ricorsi hanno, anche espressamente (e, comunque, in maniera chiaramente percepibile) indicato che l’impugnazione mirava ai soli effetti civili ed al ristoro del pregiudizio patrimoniale lamentato.

Inoltre, nel momento in cui la parte civile intende far valere la causa della lesione patrimoniale e chiedere, nel procedimento penale, l’affermazione del diritto al risarcimento del danno, non può che segnalare la responsabilità dell’imputato: è, quindi, suo onere identificare gli elementi costitutivi dell’illecito da segnalare al giudice in una con le prove a carico del responsabile, onde sollecitare argomentatamente la decisione di condanna nel giudizio penale. Poiché i reati ascritti agli attuali prevenuti sono lesivi dell’altrui patrimonio (la fattispecie delle infedeli comunicazioni è stata addebitata nella forma dell’art. 2622 cod. civ.), il nesso tra l’offesa patrimoniale asseritamene patita, ragione ed oggetto dell’istanza risarcitoria, e la dimostrazione della relativa responsabilità penale è inscindibile.

Per converso l’ulteriore censura, avanzata dalla memoria del difensore degli imputati, ha parziale fondamento.

Invero, nella gran parte – nonostante le precisazioni ed i richiami giurisprudenziali -i ricorsi sono in gran parte versati in fatto poiché si articolano mediante critica alla lettura dei deposti testimoniali e della documentazione acquisita e poiché richiedono, dunque, una nuova valutazione dei profili probatori acquisiti in dibattimento ovvero anche una nuova ricostruzione della vicenda.

Di questi aspetti non è ammesso controvertere in questa fase processuale. La sentenza rende una ricostruzione dei fatti che, se anche può non essere condivisa, non offre varco – salvo quanto sarà detto in prosieguo – a critiche in termini di plausibilità e di sufficienza dell’apparato giustificativo.

Ciò detto questa Corte – seguendo alcune pertinenti osservazioni dei ricorrenti – rileva che, circa il quadro normativo di riferimento, il provvedimento impugnato palesa carenza ed insufficienza del percorso argomentativo, accompagnata da erronea applicazione delle norme di cui occorre tenere conto nell’applicazione della legge penale. Da tanto discende una conseguente illogicità della motivazione e, pertanto, un vizio che impone l’annullamento per nuovo esame della decisione liberatoria quanto all’addebito di false comunicazioni sociali.

II dato da cui non può prescindersi è che non permane dubbio che il bilancio di SOLARIS, dedotto in contestazione nell’attuale processo, fosse infedele alla luce dell’ art. 2622 cod. civ.

Tanto è ammesso come dato indiscutibile dalla sentenza impugnata e tanto non è messo in dubbio dai ricorrenti.

Questa falsità:

– coinvolgeva il patrimonio dei creditori di SOLARIS e, cioè, quei promissari/acquirenti, che già avevano versato acconti alla società (gli assegni erano intestati a SOLARIS) per l’acquisto degli erigendi alloggi, così integrando un requisito strutturale della fattispecie normativa.

– l’entità del falso è sicuramente superiore alle soglie del (sopravvenuto ai fatti di causa) art. 2622 cod. civ. (argomento che non viene in questa sede discusso né di esso vi è cenno nella decisione d’appello).

– gli imputati rivestivano le qualifiche “proprie” previste dalla legge;

– non risulta controversa la condotta di raggiro verso gli acquirenti delle unità immobiliari (elemento indefettibile nel dolo intenzionale della fattispecie), che ebbero a erogare denaro proprio in vista dell’acquisto di beni che mai sarebbero stati disponibili, mancando le premesse finanziarie per portare avanti la costruzione.

La sentenza liberatoria della Corte territoriale che fornisce rilievo alla asserita assenza di elementi probatori che dimostrino la consapevolezza degli imputati circa gli illeciti commessi dai soci S. e M. (unici consapevoli promotori delle azioni fraudolente) procede da premesse non doverosamente esaminate e, nella parzialità delle stesse, da una scorretta prospettazione giuridica.

Il fulcro del giudizio investe il delicato tema del concorso dell’amministratore di una società ritenuto responsabile per reato commesso da altro amministratore (o da altro esponente societario), per non avere impedito un evento pregiudizievole per la società.

Non vi è dubbio che, al riguardo, l’affermazione della responsabilità del soggetto omittente deve fondarsi sulla prova della conoscenza del reato in itinere in capo all’imputato. Prova che deve essere rigorosa accedendo ad un profilo essenziale della fattispecie di cui all’art. 40 co. 2 c.p., come già affermato da questa Corte (da ultimo cfr. Cass., V Sez., 4.5.2007, PM/c. Amato, n. 23838).

Ma è altrettanto indubbio che, nei reati omissivi, come insegna costante giurisprudenza (a fronte di incertezze della dottrina), la responsabilità concorsuale può ascriversi anche nella forma del dolo eventuale, quando chi agisce si rappresenta la probabilità del fatto illecito e, ciononostante, permanga nella colpevole inerzia, così accettando il rischio della perdita patrimoniale per l’organismo che amministra. Da tanto consegue, ai sensi dell’ art. 2740 cod. civ., la responsabilità per la lesione degli interessi dei creditori (cfr. proprio in tema di falso in bilancio la paradigmatica decisione di Cass., 26.6.1990, Bordoni, Cass. pen., 1991, I, 828; Cass., 21.11.1989, Piras, Riv. pen., 1991, 217, ecc.) Lo schema su cui si fonda questo percorso argomentativo è quello descritto dall’art. 2392 (co. 1) cod. civ., che prevede una serie di obblighi imposti all’amministratore sia dalla legge sia dall’atto costitutivo, adempimenti che debbono essere assolti con diligenza (parametrata, all’epoca del fatto, a quella scritta al mandatario, oggi – a seguito della riforma societaria – alle esigenze imposte dall’incarico nella specifica competenza propria). Più precisamente, la norma accolla (co. 2) agli amministratori il dovere di porre in essere ogni possibile condotta per impedire eventi dannosi per la società, tra cui – espressamente previsto – ogni obbligo inerente alla conservazione del patrimonio a tutela delle pretese creditorie (art. 2394). Per questa ragione è confìgurabile in capo all’amministratore della società una posizione di garanzia, che lo obbliga ad un comportamento che tuteli gli interessi indicati dal codice (e da eventuali leggi speciali), in assenza del quale sorge la responsabilità penale (sostanzialmente per omesso controllo, indipendentemente dal generale dovere di vigilanza che l’art 2392, nella sua pre-vigente formulazione, imponeva) per il tramite del nesso causale, descritto dall’art. 40 co. 2 cod. pen. (accertabile con giudizio prognostico, di natura controfattuale, consueto per la verifica del nesso eziologico proprio dei reati omissivi).

La prova della rappresentazione dell’evento non suppone una completa conoscenza dello stesso, né è richiesto che pervenga al soggetto per tramiti formali o pre-determinati, anche se – si ribadisce – la sua dimostrazione discende da di presunzioni, bensì dalla positiva verifica della rappresentazione dì una ragionevole probabilità del suo avveramento. Al riguardo, nell’economia del dolo eventuale, sono di decisivo rilievo gli “indici di allarme”, sintomi eloquenti del fatto in itinere. Della loro relativa consapevolezza soltanto (e non dell’accadimento nella sua compiuta fisionomia) deve darsi pieno riscontro in capo all’imputato, preposto alla posizione di garanzia, ma la dimostrata percezione di questi sintomi di pericolo, concreta adeguato riscontro alla penale responsabilità, salvo che sia fornita convincente e legittima giustificazione sulle ragioni che hanno indotto il soggetto all’inerzia.

È altrettanto certo che la prova della responsabilità penale deve cadere pure sulla capacità di impedimento del fatto, una volta che il preposto alla posizione di garanzia abbia percepito l’evenienza dannosa. Diversamente si accollerebbe a costui un dovere connotato da inesigibilità.

Calando queste considerazioni nel caso in esame si riscontra che:

a) i due imputati erano formali amministratori (di diritto) di SOLARIS e, quindi, preposti a posizione di garanzia, nei termini dianzi indicati (in particolare a protezione della trasparenza verso i terzi dei fatti di gestione e della conservazione del patrimonio per il raggiungimento dell’oggetto sociale). Come esattamente hanno osservato le ricorrenti Parti Civili, il dato assume una importanza decisiva nell’economia della prova, sì che la sua carente considerazione vizia irrimediabilmente la prospettiva di analisi sulla responsabilità in relazione alla contestata violazione dell’art. 2622 cod. civ.

Invero, C. era amministratore delegato, nella porzione di delega affidatagli egli disponeva della pienezza del potere di gestione, accentrando pure l’intero compendio della responsabilità tratteggiata dal codice civile dall’art. 2392 e ss. Ma tanto si osserva anche per Bruson, consigliere non delegato, poiché anche voler leggere i fatti con i paradigmi normativi attuali (operazione che sarebbe scorretta, trattandosi di norme extra-penali ed incapaci di retroagire ai sensi dell’art. 2 c.p.), ben più favorevoli per gli amministratori privi di delega, la posizione di garanzia resta comunque scolpita dall’art. 2392 co. 2 cod. civ., norma rimasta sostanzialmente inalterata per la definizione del dovere di tutela del patrimonio societario all’atto della conoscenza di fatti per essa pregiudizievoli. Del resto, la formazione del bilancio era ed è attività non suscettibile di delega, come espressamente disposto dagli art. 2381 co. 4/2423 cod. civ., onde – per questo aspetto – tutti gli amministratori erano direttamente e personalmente coinvolti nel dovere di fedele rappresentazione, imposto dalla legge.

b) gli imputati disponevano in concreto di adeguato potere impeditivo dell’evento, proprio in forza della carica gestoria di uguale dignità rispetto ai concorrenti nel reato, potendosi opporre con il voto all’approvazione del bilancio, mediante dichiarazione motivata. Che, anzi, per essi si presentava anche la possibile opzione – nella veste di soci – fornita dall’art. 2408 cod. civ.

Del resto, ai prevenuti era offerta la possibilità di tempestivamente escludere la personale loro responsabilità di amministratori, mediante l’annotazione del proprio dissenso, come consente (e consentiva) l’art. 2392 cod. civ., con esonero della solidarietà nell’obbligazione ex delicto, gesto di indubbio peso probatorio anche per il versante penale poiché avrebbe attestato l’interruzione del legame concorsuale con gli altri autori del reato (tutto ciò per tacere di possibili iniziative esperibili presso la locale Procura della Repubblica).

c) la società SOLARIS era organismo a ristrettissima base sociale, con pochi amministratori, impegnato – per quanto si apprende dalle sentenze di merito – in una sola intrapresa (l’edificazione e la commercializzazione dell’edificio). Un quadro che, secondo logica e plausibile argomentazione, esclude una oggettiva impossibilità (ma anche solo difficoltà) a conoscere gli interna corporis dell’organismo amministrato (anche) dagli stessi C. e da Bruson.

Infine, e soprattutto (come esattamente osservato dalle parti ricorrenti), gli imputati disposero di un preciso ed esplicito segnale di allarme – assolutamente inequivoco – sulla concreta probabilità che il bilancio societario sarebbe risultato infedele rispetto alla situazione patrimoniale ed economica di SOLARIS.

In sostanza essi ricevettero una espressa dichiarazione premonitoria.

Si tratta del formale richiamo del Collegio Sindacale, rivolto agli amministratori, sulla carenza di capitale della società (e, per converso, sull’assenza di dotazione patrimoniale), nonostante la recisa asserzione del suo “versamento” nelle casse sociali, inquietante allerta rimasta inascoltata e non seguita da nessun doveroso intervento accertativo e impeditivo. Era una notizia, di provenienza per cd. “istituzionale”, contrassegnata dai crismi di serietà ed attendibilità, poiché formulata dall’organo di vigilanza all’esito del controllo operato sulla società SOLARIS.

Con illogica motivazione e con erronea applicazione della norma la Corte territoriale ha cercato di superare questa risultanza sulla base di questi argomenti:

1) ritenendo che quel richiamo non concernesse la sostanza del dato patrimoniale, bensì l’“ortodossia dell’aumento (di capitale) sotto il profilo tecnico”. Ma l’asserita improprietà dell’operazione conduceva l’organo di controllo a dubitare fondatamente dell’esistenza della ricchezza, data per integrativa di un capitale “versato” ed a concludere che non c’era traccia della dotazione (a prescindere della modalità negoziali che avrebbero dovuto assicurarla alla società); imprescindibile era il dovere di controllare la congruenza della contabilità che ben altro indicava onde fugare i sospetti espressi dall’organo di vigilanza, appuntati proprio verso gli amministratori;

2) nel trascurare che il conferimento di bene diverso dal denaro, nel nostro sistema, deve portare all’immediata disponibilità per la società del cespite conferito (ben discutibile è, oltretutto, la ammissibilità di un apporto di mera obbligazione) e, soprattutto, che al momento della verifica sindacale risultava (stando alle emergenze processuali) persino l’indispensabile perizia giurata, valutativa dei beni conferendi redatta dall’esperto nominato dal presidente del tribunale nella sede della società quindici giorni prima dell’assemblea (art. 2443 cod. civ.), il che dava riscontro della radicale illegittimità dell’intera operazione (e non soltanto mera irregolarità come assumono i giudici d’appello);

3) nel ritenere che possa accreditarsi a favore degli amministratori lo stato confusionale della contabilità sociale (stando alla sentenza impugnata “ci si trovava di fronte alla mancanza di ogni documento contabile, bancario, contrattuale”), quasi che l’assenza radicale del corredo documentale potesse giustificare la loro ignoranza, quando, al contrario, era questa una spia oggettiva, di immediata rilevabilità, che avrebbe dovuto sollecitare il doveroso intervento degli amministratori, azione che è colpevolmente mancata. Privo di serietà argomentativa è, invero, la circostanza che la mancanza di documentazione fosse “a loro riferibile”, cioè ai due imputati, trattandosi di contabilità direttamente “riferibile” alla società, ancorché le movimentazioni finanziarie fossero state disposte dagli altri due amministratori, anche perché non esistono, nel nostro ordinamento, competenze specifiche che assegnino soltanto a taluni l’incombenza di verificare la regolarità e completezza contabile.

4) che possa ipotizzarsi una carenza di cognizione di diritto e pratica commerciale in capo agli imputati attesa la loro attività di piastrellisti e non di impresari edili. Proposizione giuridicamente scorretta innanzitutto poiché si diparte dall’infondato presupposto che la loro professione non li qualificasse quali imprenditori (con una necessaria dotazione di competenza per il rapporto commerciale), inoltre poiché suppone che il grado di cultura possa incidere su aspetti primari del dovere di corretta conduzione societaria, correlato alla dianzi menzionata “posizione di

garanzia” rivestita (quantomeno in rapporto alla vistosa carenza documentale, accertata presso la società, foriera di autonomo profilo di responsabilità), incidendo su norme extra-penali, integrative del precetto penale.

Si tratta di argomenti segnati da illogicità ed anche modulati sull’inosservanza di norme giuridiche di cui si deve tenere conto nell’applicazione della legge penale.

Per queste ragioni l’argomentazione dell’impugnata decisione integra – quanto allo scrutinio relativo alla violazione dell’art. 2621/2622 cod. civ. – le gravi patologie indicate dall’art. 606 lett. b) ed e) c.p.p. Essa, quindi, per questa parte viene annullata. Poiché l’annullamento è disposto ai soli effetti civili viene disposto rinvio per nuovo esame al giudice civile competente per valore in grado di appello.

Diverso è il discorso a proposito dell’addebito di truffa aggravata ascritto inizialmente in via concorsuale agli imputati e per cui è intervenuta decisione liberatoria della Corte d’Appello.

Già si è detto che, al riguardo, i ricorsi delle Parti Civili riescono inammissibili perché protesi ad una diversa ricostruzione delle vicende ed ad una diversa lettura degli esiti probatori. Il che impedisce di scendere nel merito delle doglianze. È, comunque, dato certo che l’attività di fraudolenta vendita delle mai costruite unità immobiliari non fu posta in essere da C. e da Bruson (indipendentemente dalla data di conclusione degli accordi), bensì dagli originari coimputati e che, stando alla decisione impugnata, la condotta degli artefici dei raggiri precedette l’approvazione del bilancio infedele. Pertanto, per quei comportamenti truffaldini non è prospettabile ipotesi di dolo eventuale né conoscenza di segnali di allarme, palesandosi per essi il concorso nella violazione dell’art. 2621/2622 quale post factum giuridicamente autonomo. Per questa ragione i ricorsi sono rigettati.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al delitto di falso in bilancio con rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello. Rigetta nel resto.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

In fatto e in diritto

1. – Il giudizio pendente in primo grado.

Con atto di citazione consegnato per la notifica il 23 marzo 2009, la Independent Global Manager SGR s.p.a., nell’evocare in giudizio dinanzi al Tribunale di Milano i seguenti convenuti:

– la Thema International Fund Pie (società di diritto irlandese) ed i suoi amministratori S.M.B., B.A., M.B., G.J.P.B., D.M. e S.D.T. (tutti di nazionalità irlandese o svizzera);

– la HSBC Institutional Trust Services (Ireland) Limited, la HSBC Secuhties Services (Ireland) Limited nonché la HSBC Holdings Pie, società, quest’ultima, di diritto inglese;

– la Genevalor Benbassat & Cie (finanziaria di diritto svizzero):

– la Pricewaterhouse Coopers (società di diritto irlandese); la Bank Medici A.G (società di diritto austriaco), ne chiese la condanna, in via solidale, al risarcimento del danno per responsabilità extracontrattuale nella misura di Euro 21.040.868,38 – o nella somma di giustizia, con rivalutazione ed interessi legali dalla data dei singoli investimenti -, nonché alla corresponsione degli interessi che sarebbero maturati su tale importo, ove esso fosse stato investito dal 2000 al 2008 in un indice quotato di obbligazioni ad alta liquidità, nella misura di Euro 2.603.440,82, con ulteriore risarcimento del danno da perdita di commissioni, recesso/reclami di clienti, forzata ricapitalizzazione della società, azzeramento di emolumenti e riduzione di stipendi ed eventuale condanna degli amministratori di IGM non coperta dall’assicurazione per mancato rinnovo, il tutto quantificato in un ammontare pari a Euro 1.508.830,88, ovvero alla somma risultante in corso di causa.

L’attrice sostenne di avere patito un danno derivante dagli investimenti operati fra il 2000 ed il 2008 – direttamente, come intermediario per fondi comuni, o per conto delle gestioni patrimoniali intestate ai propri clienti -mediante l’acquisto, per la somma di E. 21.040.868,38, di azioni della Thema International Fund Pie, una Sicav costituita in Irlanda, autorizzata ad operare quale organismo d’investimento collettivo del risparmio (OICR) di tipo armonizzato e sottoposta alle norme della Direttiva 85/611/CEE, come modificata dalle Direttive 2001/207 e 2001/108, ed alla legge irlandese di recepimento n. 78 del 1989.

Quale organismo comunitario armonizzato, la Thema International Fund Pie (il cui patrimonio collettivo, oggetto della gestione, era il capitale della società, variabile in ragione del numero dei sottoscrittori) aveva facoltà di commercializzare le proprie azioni negli stati membri previa comunicazione alla Banca d’Italia ed alla Consob, ai sensi dell’art. 42 T.U.F.. In particolare, la titolarità delle azioni di Thema International Fund Pie in capo ad un investitore era evidenziata in uno o più conti titoli, tenuti dalla banca dell’investitore medesimo, e le norme che ne regolavano l’attività imponevano, fra l’altro, alla Sicav di detenere il proprio patrimonio presso un depositario a sua volta obbligato alla separazione tra attività di gestione e attività di custodia del patrimonio stesso.

Tanto premesso, l’attrice espose ancora come, il giorno 11 dicembre 2008, B..M. , operatore finanziario di nazionalità statunitense – della cui società, denominata Bernard L. Madoff Investment Secuhties LLC, la Thema International Fund Pie si era avvalsa quale advisor – era stato arrestato con l’accusa di frode relativa ad operazioni in strumenti finanziari che avevano cagionato perdite ai clienti per circa 50 miliardi di dollari. Nell’operazione Thema era conseguentemente emersa la violazione delle norme, comunitarie ed irlandesi, disciplinanti il corretto funzionamento dell’OICR armonizzato, in particolare di quelle impositive in via cogente della differenziazione di ruolo fra gestore e custode del fondo, entrambi risultati, di converso, far capo alla società del M. , laddove, invece, depositarla sarebbe dovuta risultare la HSBC Trust Services Ltd, gestore la Bank Medici A.G., e semplice consulente la società Madoff Investiments. La commistione dei ruoli in capo a quest’ultima (deputata ad attività non solo di mera consulenza, ma anche di broker dealer, ossia di esecutrice di operazioni in titola per conto di clienti, e unica sub-depositaria per conto della depositaria HSBC Trust Services Ltd), da un canto, aveva permesso la truffa perpetrata dal M. , dall’altro, appariva indicativa dell’essere la Thema non un fondo armonizzato, ma un hedge fund (e, più precisamente, un feeder fund, un fondo, cioè, di alimentazione volto ad investire il patrimonio esclusivamente in un altro fondo) del finanziere americano.

Tutti i convenuti – a detta della IGM – avevano pertanto commesso atti illeciti, commercializzando o consentendo di commercializzare in Italia le azioni di un fondo solo in apparenza armonizzato, e predisponendo ed utilizzando un prospetto che, al contrario del vero, dichiarava una separazione dei ruoli di depositario, gestore, consulente e negoziatore. In particolare, il danno era stato generato dall’avere acquistato essa attrice le azioni di Thema in virtù di fatti illeciti posti in essere da tutti i convenuti – ed in mancanza dei quali, invece, non avrebbe acquistato i titoli -, fatti così individuati:

– Quanto alla Thema International Fund Pie ed ai suoi amministratori: l’essere stata tale società l’emittente delle azioni commercializzate agli investitori, onde essa, con i propri amministratori, doveva ritenersi diretta e immediata responsabile dell’offerta di un fondo non armonizzato (artt. 42 e 166 t.u.f.), nonché della falsità del prospetto (art. 94, 8 comma, t.u.f.) e di tutta la documentazione informativa consegnata all’attrice, quale soggetto che tale documentazione aveva redatto ed utilizzato perché fossero offerte le proprie azioni all’attrice stessa presso la sua sede;

– Quanto alla Genevalor Benbassat & Cie:

l’avere, nel ruolo di promotore e collocatore delle azioni Thema ed attraverso la persona fisica promotore per l’Italia, sollecitato l’investimento da parte della IGM SGR s.p.a. di un fondo apparentemente armonizzato, ma in realtà non tale, sulla base di un prospetto falso e fuorviante (in particolare, descrivendo esso la presenza di un gestore e di un depositario distinti ed autonomi), consegnato ed illustrato all’attrice, nonostante la consapevolezza di tale falsità (art. 94, 9 comma, t.u.f.); l’avere, ancora, consegnato all’attrice, con cadenza bisettimanale, il resoconto sul valore netto delle azioni predisposto dalla HSBC Securities;

– Quanto alla HSBC Trust:

l’avere dato i titoli in sub-deposito al M. e non averne controllato la gestione, violando i propri obblighi nello svolgimento dell’attività di custodia come depositaria degli strumenti finanziari dell’OICR (art. 7, 3 comma, 9, 10 Direttiva 85/611/CEE);

– Quanto alla HSBC Securities:

l’avere tale società (titolare al 100% della HSBC Trust e sub-mandataria di quest’ultima) avuto conoscenza della suddetta commistione di ruoli e della conseguente falsità del prospetto, nonché falsificato, nel proprio ruolo di administrator dell’OICR – consistente nella raccolta ed esecuzione degli ordini di sottoscrizione e riscatto delle azioni Thema provenienti dagli investitori e nella determinazione del valore netto delle azioni, c.d. net asset vaiue (NAV) – (o colpevolmente non rilevato la falsità del) la documentazione informativa della Thema nello svolgimento dell’attività di calcolo di tale valore azionario;

– Quanto alla HSBC Holdings Pie:

l’essere essa garante, in virtù di un obbligo legale, delle obbligazioni della HSBC Trust e titolare del 100% della medesima attraverso una catena di società interamente partecipate, onde la sua responsabilità per l’affidamento creato in capo all’attrice;

– Quanto alla PricewaterhouseCoopers:

l’avere, nel proprio ruolo di società di revisione, operato una revisione negligente, basata su documenti contabili (come quelli relativi alla conferma della consistenza del portafoglio degli investimenti della Thema) ricevuti direttamente dal M. , come richiestole dalla HSBC Trust, e non consegnati da questa, omettendo di eseguire i test di controllo sulle operazioni in titoli registrate come eseguite e di verificare l’esistenza, la titolarità e la valutazione della attività e passività di Thema; l’avere omesso, inoltre, di riferire in ordine alle anomalie della struttura di Thema, ossia al doppio ruolo del M. , che era anche sub-depositario e gestore di fatto;

– Quanto a Bank Medici AG:

l’avere, nel ruolo di gestore del patrimonio di Thema, delegato tutte le operazioni di investimento – disinvestimento a M. , nella consapevolezza della falsità del prospetto.

L’attrice ha, infine, precisato che il danno patito riguarderebbe sia il capitale investito per conto proprio e dei clienti, sia il pregiudizio alla reputazione e la perdita di clientela e di immagine sul mercato.

2. – Le comparse di risposta e lo stato del giudizio di merito.

Nel costituirsi in giudizio, le società del gruppo HSBC hanno chiesto dichiararsi in rito, in via progressivamente subordinata, il difetto della giurisdizione italiana, l’incompetenza in favore della High Court di Dublino ai sensi dell’art. 28 del Regolamento CE n. 44 del 2001, il difetto di legittimazione attiva e passiva, l’incompetenza territoriale in favore del Tribunale di Genova quanto alle azioni registrate presso la Banca Carige s.p.a..

Nel merito, è stato poi richiesto il rigetto delle domande.

Il difetto di giurisdizione del giudice italiano è stato eccepito anche da tutti gli altri convenuti.

La Bank Medici AG ha chiesto a sua volta la condanna della HSBC Institutional Trust Services (Ireland) Limited e HSBC Holdings Pie al risarcimento del danno.

Dopo lo scambio delle memorie di cui all’art. 6 e 7 del D.Lgs. n. 5 del 2003, nell’ottobre 2009 l’attrice Independent Global Manager SGR s.p.a. ha notificato l’istanza di fissazione dell’udienza collegiale (nel contempo rinunciando alla domanda verso l’amministratore non raggiunto da rituale notifica, D..S. ).

3. – Il ricorso per regolamento di giurisdizione.

Le società irlandesi del gruppo HSBC hanno proposto dinanzi a questa corte istanza di regolamento di giurisdizione, deducendo il difetto di quella del giudice italiano.

– in primo luogo, per l’insussistenza dei titoli di cui al Regolamento CE n. 44/2001, in particolare, quello dell’art. 2 – in quanto esse hanno sede in Irlanda o in Gran Bretagna, e quello dell’art. 5. par. 3 – per essersi l’azione svolta e il danno verificato in Irlanda, quest’ultimo consistendo, in particolare, nell’asserita perdita di valore subita dal patrimonio della Thema, le cui azioni sarebbero entrate nella titolarità della socia IGM SGR s.p.a. al momento della registrazione dei nuovi azionisti nel libro soci, custodito in Irlanda dalla HSBC Trust Services Limited, mentre in Italia si sarebbe verificato soltanto il danno indiretto della riduzione del credito vantato dall’attrice per il mancato accreditamento, sui conti correnti accesi presso le banche italiane, degli importi relativi agli investimenti effettuati e non "riscattati".

– In secondo luogo, per effetto della connessione internazionale ai sensi dell’art. 28 del Regolamento CE n. 44/2001, onde, a loro dire, la necessità della transiatio iudicii, per essere pendente un giudizio in precedenza intrapreso dalla Thema contro la HSBC Trust Ireland innanzi alla High Court irlandese per i medesimi fatti, con conseguente elevato rischio di soluzioni incompatibili o contrastanti e di duplicazione del risarcimento, in caso di trattazione separata.

4. – Il controricorso di Independent Global Manager SGR s.p.a. La IGM SRG s.p.a. in amministrazione straordinaria ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, quanto all’incompetenza giurisdizionale per connessione, perché l’art. 28 del Regolamento CE n. 44/2001 rimette al giudice nazionale di merito la facoltà di declinare la propria giurisdizione in favore di giudice di altro Stato contraente preventivamente adito, con conseguente insindacabilità della scelta in Cassazione, neppure ex ante. L’inammissibilità del ricorso per regolamento deriverebbe, inoltre, dall’omessa assunzione delle prove articolate dalla IGM nel giudizio di merito, volte a dimostrare gli elementi fondanti la giurisdizione del giudice italiano in ordine alla commissione nel territorio italiano delle condotte illecite ascritte alle controparti, e sino all’espletamento delle prove stesse. È stato poi evidenziato che le domande non riguardano le perdite patrimoniali subite dalla Thema, bensì le condotte illecite dei convenuti che hanno indotto la IGM SRG s.p.a. a compiere un investimento pregiudizievole in Italia, con danno diretto della stessa, occorrendo all’uopo distinguere fra la condotta del M. , (generatrice della perdita patrimoniale di Thema) e quelle dei convenuti (autonome fonti di danno per l’investitrice IGM SRG). In Italia si era svolto, in particolare, il collocamento privato delle azioni mediante le trattative condotte sulla base di un prospetto e di informazioni false, nonché in violazione della normativa sugli OICR non armonizzati (pur in mancanza di un obbligo di prospetto, il collocamento delle azioni comportava la responsabilità da veridicità del prospetto redatto in capo a tutti coloro che vi avessero collaborato, ai sensi degli art. 2043 cod. civ. e 94, 8 e 9 comma, t.u.f.), e sempre in Italia erano state ricevute dall’investitrice le informative periodiche che mostravano un falso andamento positivo dell’investimento. Quanto al danno iniziale, questo non andava individuato nel deprezzamento delle azioni Thema, né nei riflessi di tale deprezzamento, non essendo il pregiudizio stato cagionato da eventi successivi all’acquisto delle azioni, bensì dall’investimento ab origine viziato dall’attività illecita dei convenuti nel momento in cui essi ebbero a indurre l’attrice all’acquisto di azioni prive di valore (il reale NAV, come poi accertato, era in realtà pari a zero); l’Italia era dunque il luogo del danno perché ivi localizzate le azioni di Thema sottoscritte da IGM SGR s.p.a., emesse in forma dematerializzata ed immesse in un sistema di gestione accentrata, così che – in forza del “PRIMA" (piace of the relevant intermediary approach) previsto dall’art. 10 D.Lgs. 21 maggio 2004, n. 170 ed applicabile oltre il

campo dei diritti di garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale – le azioni dovevano considerarsi allocate nel luogo del conto o dell’annotazione contabile dell’intermediario ove le stesse vengono registrate in favore del titolare, e precisamente sui conti di deposito e custodia titoli detenuti nel caso di specie accesi presso la Banca Intermobiliare di Investimenti e Gestioni s.p.a. a Milano, la Banca Carige s.p.a. a Genova e la UBS Italia s.p.a. a Milano; in Italia, infine, l’attrice aveva subito un danno alla reputazione per la perdita di clientela e per i reclami ricevuti, del tutto irrilevante apparendo, per converso, quoad loci, la collocazione del libro soci di Thema, perché la IGM SGR s.p.a. non agiva quale socio e non era registrata in Irlanda come azionista, rappresentando le azioni Thema soltanto il suo investimento. L’attrice ha negato, infine, la legittimità della pur invocata connessione internazionale, ai sensi dell’art. 28 del Regolamento CE n. 44 del 2001 (da interpretarsi in modo conforme all’art. 6, n. 1), con riguardo al giudizio intrapreso in Irlanda dalla Thema contro la HSBC Trust per responsabilità contrattuale del depositario, per difetto del requisito dell’eventuale incompatibilità delle decisioni (trattandosi di fatti diversi e di diversi titoli di responsabilità), e per difetto dei presupposti di cui all’art. 295 cod. proc. civ. – mentre non potrebbero aversi effetti conservativi dell’attività già svolta nel giudizio di merito italiano in caso di translatio iudicii.

5. – I controricorsi e ricorsi incidentali di Thema International Fund Pie, dei suoi amministratori, della Genevalor Benbassat & Cie.

Tutti i predetti controricorrenti hanno chiesto, a loro volta, dichiararsi l’insussistenza della giurisdizione italiana, argomentando nel senso che, nell’illecito complesso ipotizzato dall’attrice, la componente fattuale primaria, o fatto generatore, consisteva nella nomina del M. quale consulente, broker-dealer e sub-depositario, in violazione delle norme comunitarie ed irlandesi sul corretto funzionamento dell’OICR armonizzato – così consentendosi una commistione di ruoli fra gestore e custode del fondo-, condotta realizzatasi per intero in Irlanda; mentre nessun prospetto (condotta successiva e dunque irrilevante al fine della localizzazione del fatto illecito) era mai stato pubblicato in Italia. Il danno sofferto dall’attrice costituiva, pertanto, una mera conseguenza indiretta del danno causato al patrimonio di Thema e verificatosi in Irlanda, presso il custode delle azioni, la HSBC Trust, mentre l’applicazione del criterio c.d. PRIMA di cui all’art. 10 del D.Lgs. 21 maggio 2004, n. 170, riguardava soltanto i diritti di garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale e la legge applicabile, e non, invece, la titolarità delle azioni e la questione della competenza giurisdizionale: opinando in senso opposto, la Thema avrebbe potuto essere convenuta in qualunque Stato in cui fosse presente un investitore-intestatario di un conto contenente la registrazione di un’azione Thema.

Quanto alla connessione internazionale, essa appariva legittimamente predicabile ai sensi dell’art. 28 del Regolamento CE n. 44/2001, in ragione della causa iniziata dalla Thema contro la HSBC Trust Ireland innanzi alla High Court irlandese, atteso che, in forza del I comma della norma citata, il giudice nazionale ha il potere di declinare la giurisdizione con effetti definitivi, al pari di qualsiasi altra decisione che neghi la giurisdizione italiana in favore degli altri giudici comunitari, onde la Corte Suprema può ritenere ammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione, dichiarando l’incompetenza dei giudici italiani ai sensi di tale norma.

6. – Il controricorso e ricorso incidentale di Pricewaterhouse Coopers.

La società ha dal suo canto dedotto di essere un ente avente sede in Irlanda e di avere avuto la veste di revisore del fondo Thema, senza alcun ruolo nella promozione e nella vendita delle azioni o nella predisposizione del prospetto.

Ha sostenuto che causa esclusiva del danno lamentato sarebbe la truffa perpetrata dal M. , attraverso un’operazione che, sconosciuta a tutti i convenuti, si era inserita tra l’acquisto delle azioni e la perdita delle somme investite, così interrompendo il nesso causale, la Thema essendone la sola danneggiata diretta.

Essa ha poi aderito al motivo relativo alla carenza di giurisdizione per connessione internazionale.

7. – I controricorsi di Independent Global Manager SGR s.p.a. avverso i ricorsi incidentali.

La IGM SGR s.p.a. ha replicato alle argomentazioni dei resistenti riproponendo gli stessi temi già sviluppati nel proprio controricorso al ricorso principale.

8. – Le memorie.

Thema International, Genevalor Bembassat e i suoi amministratori, HSBC e IGM, preso atto delle conclusioni scritte rassegnate dalla procura generale presso questa corte, hanno depositato memorie illustrative.

8. – La decisione del collegio.

È convincimento di queste sezioni unite (premessa la patente infondatezza della duplice eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso sollevata dalla IGM) che la giurisdizione appartenga, nella specie, al giudice italiano.

Tale convincimento (contrario a quanto opinato dal P.G. nella sua requisitoria scritta) si fonda sulle seguenti considerazioni:

– Oggetto della domanda formulata dalla resistente IGM non può ritenersi, nella specie, il risarcimento dei danni subiti quale conseguenza diretta e immediata del contratto di società implicitamente intercorso con la (sola) convenuta Thema, giusta sottoscrizione delle azioni della società di diritto irlandese (domanda della quale, in tal caso, non potrebbe che predicarsi la natura contrattuale), poiché essa non appare direttamente riferita (né implicitamente riferibile) alle perdite patrimoniali subite dalla predetta Thema;

– Tale esclusione non può ritenersi (come mostra, di converso, di opinare lo stesso P.G. requirente) oggetto di una sorta di "costruzione in prevenzione" di un’azione risarcitoria di tipo extracontrattuale. La domanda della IGM, difatti, aveva ad oggetto, ab origine, il risarcimento dei danni derivanti dall’avvenuta offerta (in territorio nazionale) di un fondo non armonizzato senza l’autorizzazione della Banca d’Italia ex art. 42 comma V del D. lgs. 58/1998 (condotta sanzionata anche penalmente), nonché dalla infedeltà del prospetto, anch’esso ricevuto in Italia dall’investitrice – che ebbe così a riporre il suo affidamento nelle informative periodiche che mostravano un falso andamento positivo dell’investimento;

Alla stregua di tale, iniziale e coerente prospettazione (e al di là del merito delle doglianze, in ordine alle quali alcuna delibazione è consentita a questa corte in questa sede), pare al collegio che gli illeciti ascritti a ciascuna delle controparti della IGM debbano essere rettamente qualificati, sul piano dei contenuti, come condotte diacronicamente preparatorie rispetto all’evento di danno lamentato dalla resistente, la quale correttamente lo rappresenta, sul piano della causalità materiale (efficacemente scolpendo altresì le conseguenze dannose ad esso etiologicamente riconducigli sul piano della causalità giuridica), non come il deprezzamento delle azioni Thema (né come le conseguenze di tale deprezzamento), ma proprio come l’investimento compiuto ab origine e ab origine vulnerato dall’attività illecita (in ipotesi) riconducibile in parte qua a ciascuno dei convenuti e risoltasi nell’induzione della IGM all’acquisto di azioni prive di valore (essendosi accertato che il reale NAV era effettivamente pari a zero);

Quanto all’esatta identificazione del luogo ove risultavano collocate le azioni Thema sottoscritte dalla IGM, l’iter ricostruttivo deve prendere le mosse dalla circostanza che esse risultavano emesse in forma dematerializzata, ed immesse in un sistema di gestione accentrata, onde la relativa allocazione "spaziale" nel sito del conto (o dell’annotazione contabile) dell’intermediario (sito ove avviene la registrazione in favore del titolare), da identificarsi, nella specie, nella sede della Banca Immobiliare di Investimenti e Gestioni (MI), della Banca Carige (GÈ), della UBS Italia (MI), tenutarie dei rispettivi conti di deposito e custodia. Deve essere condiviso, difatti, l’assunto della resistente, a mente del quale le disposizioni del c.d. "Prima" (piace of the reievant intermediary approach) di cui all’art. 10 del D. lgs. 21.5.2004, n. 170 risultai/applicabile anche oltre il campo dei diritti di garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale, attesa la indiscutibile analogia di ratio legis con riguardo ai titoli per i quali è oggi processo. Ne consegue, ancora, la irrilevanza dell’ubicazione materiale del libro soci della Thema, avendo la IGM intentato un’azione risarcitoria di natura aquiliana e non anche un’azione sociale, rappresentando le azioni della Thema null’altro che l’oggetto finale di un investimento mobiliare; Identificato il fatto generatore del danno nell’offerta di azioni Thema per la sua collocazione presso la IGM, è di tutta evidenza come il locus commissi delicti debba essere individuato in territorio italiano: sanzionando l’art. 42 comma 5 D.lgs. 58/98 tale azione illecita si come commessa in territorio italiano, sarà quel giudice, giusta disposto dell’art. 5 comma 3 Reg. CE 44/01, a dover conoscere della proposta azione risarcitoria, senza che, in contrario, possa legittimamente discorrersi (come mostra di opinare il P.G.) di possibili "babele di pronunce" conseguente all’individuazione del giudice competente sulla scorta del criterio (sulla cui definitiva obsolescenza nella giurisprudenza nazionale e comunitaria questo collegio pienamente concorda) del c.d. "riflesso patrimoniale indiretto" dell’illecito, dovendosi di converso identificare proprio il danno iniziale si come verificatosi interamente ed ab origine in Italia, giusta la prospettazione attorea;

Né a diversa conclusione par lecito giungere (pur nella dirimente esaustività delle considerazioni suesposte quoad iurisdictionis) nell’analisi della vicenda processuale sub specie della responsabilità da prospetto, opinabilmente collocato, nelle sue conclusioni, dal PG, sul piano spaziale, in territorio irlandese si come sede della sua redazione nonché sede stessa dei (rectius, di alcuni dei) convenuti. La responsabilità da prospetto è, difatti, conseguenza di un illecito aquiliano autonomo, che accomuna, in via solidale, non soltanto tutti i soggetti che abbiano materialmente provveduto alla sua redazione, ma anche quelli che ne abbiano successivamente fatto utilizzazione in sede di offerta pubblica o privato collocamento dei titoli in esso rappresentati. Di tal che, la materiale illustrazione e la materiale consegna del prospetto (di cui si assume nella specie la non veridicità) da parte dell’offerente (nella specie, Genevalor) integra ed esaurisce la condotta illecita, indicando ed esaurendo il locus commissi delicti: nella specie, l’Italia. Tale soluzione consente, a tacer d’altro, di superare tutte le (inevitabili quanto gravi) incertezze legate alla concreta identificazione del luogo di materiale redazione del prospetto, luogo che, nella specie, risulta ben lungi dal poter essere agevolmente individuato, e che non può essere sbrigativamente e "forfettariamente" collocato nella sede dei suoi materiali redattori (l’Irlanda) – soluzione, questa, ripudiata dallo stesso legislatore comunitario che, sia pur in altra sede e ad altri fini, ha optato per una soluzione polifona, fondata sull’applicazione della legge dei vari luoghi di utilizzazione del prospetto mercé la sua offerta in visione e conoscenza all’investitore (così il Regolamento comunitario Roma II, in applicazione della c.d. Mosaikbetrachtung, e cioè della "visione a mosaico" della fattispecie, pur nella consapevolezza che l’impianto normativo de quo non regola questioni di giurisdizione e non indica nel luogo dell’azione il criterio di collegamento del diritto applicabile). Ne consegue, ad avviso del collegio, che la stessa responsabilità da prospetto non veridico nasce all’atto della propalazione di notizie, informazioni, indicazioni false e/o fuorvianti, onde l’azione illecita va a consumarsi, esaurendo la sua carica offensiva, nel luogo in cui il prospetto stesso viene ad essere diffuso: così evitandosi proprio quella "babele di pronunce" pur da più parti paventate, conseguenti alle insormontabili difficoltà di individuazione, sul piano concettuale e fattuale, del luogo di redazione del medesimo, a meno di non volerlo dire meccanicamente coincidente con la sede dell’emittente. Va infine esclusa, nella specie, la predicabilità della pur invocata connessione internazionale, ai sensi dell’art. 28 del Regolamento CE n. 44 del 2001 con riguardo al giudizio intrapreso in Irlanda dalla Thema contro la HSBC Trust per responsabilità contrattuale del depositario, attesone il patente difetto del requisito dell’eventuale incompatibilità delle decisioni (trattandosi di fatti diversi e di diversi titoli di responsabilità), e l’altrettanto evidente difetto dei presupposti di cui all’art. 295 cod. proc. civ. – mentre non potrebbero aversi effetti conservativi dell’attività già svolta nel giudizio di merito italiano in caso di translatio iudicii.

Va pertanto affermata la giurisdizione del giudice italiano.

La complessità e la parziale novità delle questioni affrontate giustificano una integrale compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice italiano e compensa integralmente le spese del giudizio di cassazione tra tutte le parti costituite.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.