Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’Università degli studi della Basilicata ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, per la durata di 48 mesi, del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il valore dell’appalto era di euro 1.280.000. Partecipavano alla gara la ricorrente e la controinteressata. Nelle sedute del 14 gennaio e del 25 febbraio 2010 la commissione apriva e valutava le offerte tecniche in seduta riservata per poi attribuire il punteggio. In quella occasione la commissione preso atto che nessuna delle offerte presentate dalle tre candidate indicava la data di sottoscrizioni delle convenzioni, decideva di tener conto, ai fini del punteggio, esclusivamente del numero degli esercizi da convenzionare. Ciò, secondo il ricorrente, in contrasto col disciplinare di gara, che, fra l’altro, richiedeva che almeno un terzo degli esercizi dichiarati fosse stato convenzionato in precedenza. In tal modo non sarebbe stato valutato un requisito minimo e nel contempo sarebbe stato introdotto un criterio nuovo e diverso di valutazione delle offerte rispetto a quello previsto nella lex specialis. Il 9 marzo poi veniva effettuata un’altra seduta di gara per l’apertura delle offerte economiche e veniva inoltre data lettura dei punteggi che vedevano la controinteressata prima e la ricorrente seconda (in gara come Accor Service, poi trasformatasi in E.I. s.r.l.). Precisa la ricorrente che la seduta predetta non è mai stata comunicata alla ricorrente e non si è svolta in forma pubblica (presente la sola controinteressata); non vi sarebbe stata nessuna previa informativa individuale. Infine, il 9 giugno si svolgeva un’ulteriore seduta nel corso della quale veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata. Veniva pure formulata istanza di accesso agli atti (verbali e documentazione dei candidati) che veniva differita fino all’aggiudicazione definitiva. Il 28 luglio la ricorrente diffidava la stazione appaltante dal procedere all’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata avvertendola nel contempo, ex art. 243 bis del codice dei contratti che, in mancanza, avrebbe proposto ricorso giurisdizionale. L’università però, con provvedimento n.251 del 30/8/2010, aggiudicava definitivamente il servizio a D.R..
Si deduce quanto segue:
1.- Si sostiene che sarebbe stato violato il principio di pubblicità previsto dal codice dei contratti (art. 2 co.1), dall’art. 1 della legge n.241/90 e dall’ordinamento comunitario posto a garanzia dei partecipanti e dell’interesse pubblico alla trasparenza con riferimento ala seduta di apertura delle buste contenenti le offerte economiche. Detta pubblicità sarebbe stata prevista pure dalla lex di gara ma nessuna comunicazione sarebbe mai stata inviata alla ricorrente in merito alla convocazione della seduta del 9 marzo u.s. alla quale però sarebbe stata presente l’aggiudicataria.
Ulteriori illegittimità vi sarebbero nell’attribuzione del punteggio massimo (20 punti) per la rete degli esercizio. Si sostiene che di fronte all’omessa indicazione della data di stipulazione delle convenzioni da parte dei concorrenti (tutti e tre avevano dichiarato di avere almeno un terzo degli esercizi già convenzionati), che peraltro impediva pure di distinguere quali fossero attive da più di sei mesi, la commissione, anziché scegliere fra la possibilità di escludere le offerte di tutti e la richiesta di chiarimenti e integrazioni documentali nei confronti di tutti per accertare quali fossero e da quanto tempo i convenzionamenti in essere, ha invece preso in considerazione i soli esercizi da convenzionare attribuendo il punteggio in base solo a detto parametro, in tal modo però, ad avviso dell’istante, snaturando i parametri del bando. In tal modo la controinteressata, unica concorrente avente esercizi da convenzionare, conseguiva i 20 punti e l’aggiudicazione mentre la ricorrente e la terza classificata punti 0. Risulterebbe violato il principio di predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte; essi sarebbero stati alterati, a buste ormai aperte, con attribuzione di punteggi non dovuti, con disparità di trattamento. Infine si rileva che il criterio stabilito ex post sarebbe illogico e irrazionale dato che la lex di gara confermava che l’amministrazione preferiva un’impresa che già disponesse di una rete operativa di esercizi affiliati.
Infine si chiede: a) il risarcimento dei danni anzitutto con riferimento alle spese inutilmente sostenute per partecipare alla gara; b) la dichiarazione d’inefficacia del contratto se stipulato ai sensi dell’art. 245 bis del codice dei contratti.
Con successivo atto di motivi aggiunti, sulla base della relazione esibita dall’Università in esecuzione della richiesta di chiarimenti, la ricorrente rileva che la seduta del 9/3/10 non è mai stata comunicata alla ricorrente e non si è svolta in forma pubblica. L’avviso pubblicato sul sito internet non sarebbe infatti un mezzo idoneo di comunicazione, oltretutto non previsto nella lex specialis di gara. Sarebbero perciò stati violati principi e disposizioni citati in ricorso;
Osserva ancora il ricorrente che il contratto è stato stipulato il 7/10/10 ma in violazione dell’art. 79 comma 5 bis e 5 ter del codice dei contratti dato che l’amministrazione avrebbe inviato la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva con raccomandata a.r. senza però comunicare contestualmente (con fax o posta elettronica) all’impresa l’avvenuta spedizione e senza specificare nella comunicazione la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto.
A causa di ciò (mancata conoscenza della scadenza dello "stand still’ e avendo ricevuto l’avviso il 7/9/10), ha notificato il ricorso il 6/10/10, pervenuto all’università l’11/10/10 (entro 35 giorni dalla comunicazione) quando il contratto era stato ormai sottoscritto (il 7/10/10); in tal modo la ricorrente assume di non aver potuto far valere l’effetto sospensivo del termine dilatorio legato alla notifica del ricorso e della domanda cautelare.
Inoltre la comunicazione dell’aggiudicazione non avrebbe contenuto alcuna indicazione sulle motivazioni né il relativo provvedimento veniva allegato e di conseguenza la ricorrente non avrebbe potuto ricostruire l’andamento della gara ai fini della difesa. L’istanza di accesso agli atti era stata oltretutto soddisfatta solo il 16/9/10. Sarebbe stata quindi violata la direttiva ricorsi nella parte in cui mira a garantire una tutela effettiva delle posizioni giuridiche.
Alla luce di ciò il ricorrente chiede la dichiarazione di inefficacia del contratto facendo presente di essere disponibile a subentrare nel contratto in esecuzione. In caso si dovesse conservare lì’efficacia del contratto, si chiede l’applicazione della sanzione alternativa della riduzione della durata del contratto ex art. 123 comma 1 lett. b) c.p.a. In caso di esecuzione del contratto da parte del controinteressato si chiede che sia riconosciuto il risarcimento del danno per equivalente. In particolare si chiede il danno emergente e cioè le spese per esborsi connessi all’inutile partecipazione alla gara. Relativamente al lucro cessante si chiede il risarcimento per perdita di chance di cui si chiede la liquidazione in via equitativa (5% del valore dell’appalto decurtato del ribasso offerto dalla ricorrente). L’elemento della colpa consisterebbe nella violazione del principio di pubblicità e di trasparenza al cui rispetto l’amministrazione non si sarebbe adeguata nonostante le diffide in tal senso inoltrate dalla ricorrente.
Si è costituita l’Università degli studi della Basilicata che resiste e chiede il rigetto del gravame. Non si è costituita la controinteressata aggiudicataria dell’appalto.
Con ordinanza collegiale n.57/10 sono stati ordinati incombenti istruttori cui l’amministrazione universitaria ha dato esecuzione il 10/11/10 con accoglimento della sospensiva nelle more.
Alla pubblica udienza del 10 marzo 2011 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
Motivi della decisione
Va anzitutto esaminato il ricorso introduttivo che va accolto in base al primo, assorbente motivo di gravame.
Col disciplinare di gara veniva stabilito che l’amministrazione, dopo la prima seduta pubblica di apertura della busta A (documenti), avrebbe provveduto "a comunicare, con idonei mezzi alle ditte partecipanti, il prosieguo delle procedure di gara". Si prevedeva poi che la commissione avrebbe anzitutto effettuato, in seduta riservata, l’apertura, la verifica e l’attribuzione di punteggio alle offerte tecniche e, al termine, avrebbe proceduto, "in seduta pubblica", all’apertura dell’offerta economica (pag. 10 disciplinare).
Senonchè è avvenuto che, mentre per la prima seduta pubblica di apertura della busta A la data veniva fissata direttamente dal disciplinare, la seconda, tenutasi il 9 marzo 2010, non previamente fissata nel disciplinare, neppure veniva comunicata alle ditte interessate limitandosi, la stazione appaltante, a pubblicare un avviso sul sito ufficiale dell’Università il giorno 25 febbraio 2010. Alla seduta del 9 marzo figurava presente esclusivamente la società poi aggiudicatasi la fornitura. Viceversa la terza seduta pubblica è stata preceduta, oltre che dalla pubblicazione di avviso sul citato sito Internet, anche da telegrammi individuali.
Ciò premesso il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale che ritiene che l’obbligo di pubblicità delle sedute di gara è inderogabile per quanto riguarda la fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, essendo finalizzato non solo al rispetto del principio di parità di trattamento di tutti i concorrenti, ma anche a presidio della correttezza, della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. St., 13/10/2010 n.7479; TAR Sardegna, I, 11/11/2010 n.2581; TAR Puglia, Lecce, II, 5/7/2010 n.1648). Il principio di pubblicità è del resto richiamato nell’articolo 2 (principi) del codice dei contratti che stabilisce pure che il suo rispetto avviene "con le modalità indicate nel presente codice". A questo riguardo il codice dei contratti, all’art. 77 (regole applicabili alle comunicazioni) comma 1, consente le comunicazioni fra stazioni appaltanti e operatori economici mediante posta, fax, per via elettronica, per telefono, ma stabilisce pure che il mezzo o i mezzi prescelti "devono essere indicati nel bando". Si tratta con tutta evidenza di disposizioni che mirano a garantire, nella procedure di gara, la conoscenza effettiva da parte dei concorrenti delle notizie concernenti lo svolgimento delle stesse, come del resto confermato dal comma 2 del citato articolo che esige che il mezzo di comunicazione prescelto deve essere comunemente disponibile onde non limitare l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione (cfr. TAR Campania, Napoli. I, 31/1/08 n.448). Nella specie, la disposizione della "lex specialis" con cui si prevedeva la seduta pubblica di apertura dell’offerta economica è stata nei fatti vanificata da una modalità assolutamente inidonea ad assicurare la concreta informazione delle ditte in gara ai fini della partecipazione dato che, senza che il bando neppure la prevedesse (o altra forma di comunicazione individuale l’avesse a monte indicato quale mezzo di comunicazione), è stata effettuata la mera pubblicazione sul sito internet dell’amministrazione della data e dell’orario della seduta che ovviamente di per sé non garantisce la conoscenza effettiva (in difetto pure di una comunicazione individuale a valle dell’avviso pubblico). L’odierna ricorrente non ha quindi potuto partecipare alla seduta in parola né può valere in contrario la deduzione della difesa dell’Amministrazione, secondo la quale le sedute successive alla prima, inerendo valutazioni discrezionali, non dovrebbero essere pubbliche; neppure rileva la presenza, nella seduta "de qua", del rappresentante di una ditta (fra l’altro, trattasi della contro interessata), non essendo stata garantita la partecipazione, a detta seduta, di tutti, indistintamente, i concorrenti.
La mancata pubblicità delle sedute di gara per l’aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione comporta poi l’invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva anche ove non sia comprovata l’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 marzo 2006, n. 1445). Di qui l’annullamento di tutti gli atti di gara successivi a quello censurato compresa l’aggiudicazione definitiva.
Occorre ora passare all’esame della domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato il 7 ottobre 2010 dall’amministrazione con la controinteressata con conseguente subentro della ricorrente nell’esecuzione dell’appalto.
Nella fattispecie, stando alle deduzioni attoree riportate nell’atto di motivi aggiunti e, in replica alla memoria dell’Avvocatura Statale, nella memoria finale, oltre che sulla base degli atti di causa, l’Università di Basilicata non ha rispettato il comma 10 dell’art. 11 del codice dei contratti che dispone che il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79. Quest’ultima disposizione, come è noto, prevede a sua volta che: -l’amministrazione comunichi agli ammessi alla gara l’avvenuta aggiudicazione definitiva con l’ulteriore onere, in caso di invio a mezzo posta o notificazione, di dare, dell’avvenuta spedizione, contestuale notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica ai numeri o indirizzi comunicati in sede di candidatura o di offerta; -la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva sia accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione (o in alternativa dei verbali di gara).
Ora, l’amministrazione ha comunicato alla ricorrente l’intervenuta aggiudicazione definitiva mediante raccomandata con avviso di ricevimento trasmessa in data 2/9/2010 (doc. n.1 B allegato al ricorso), senza allegare il relativo provvedimento o i verbali di gara e senza dare contestualmente notizia di tale invio a mezzo fax o posta elettronica. Il contratto è stato poi stipulato il 7/10/2010, decorsi cioè solo 34 giorni dall’invio dall’unica (e quindi anche ultima) comunicazione inerente l’aggiudicazione definitiva. La notifica postale del presente gravame, in assenza della predetta comunicazione per fax o posta elettronica, avveniva soltanto il giorno appena precedente (6/10/2010) quello della stipula.
Sussiste quindi la violazione contemplata all’art. 121 comma 1 lettera c) del c.p.a. e cioè l’ipotesi del "contratto stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163", in violazione dell’obbligo di standstill discendente dal combinato disposto dell’art. 11, decimo comma, e dell’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006.
Tuttavia, sempre ai sensi dell’art. 121, primo comma – lett. c), c. p. a., il contratto di appalto stipulato a seguito di aggiudicazione annullata è dichiarato inefficace quando l’Amministrazione abbia violato il termine dilatorio stabilito dall’art. 11 del Codice dei contratti pubblici, "… sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento". Ora, nella fattispecie, la gara controversa è risultata illegittima non per questioni attinenti all’ordine in graduatoria o all’ammissione dell’aggiudicataria, bensì per vizi che hanno invalidato la procedura, tale dovendosi considerare la sostanziale violazione dell’obbligo di pubblicità della seduta di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, sì che non è stato possibile accertare che la stazione appaltante avrebbe dovuto aggiudicare l’appalto alla ricorrente. Dunque, la violazione dell’obbligo di standstill non ha di per sé precluso alla ricorrente di ottenere l’affidamento: è così mancato, ai sensi dell’art. 121, primo comma – lett. c), cod. proc. amm., il presupposto per la declaratoria d’inefficacia del contratto.
Quella sopra esaminata (assieme alle altre tre indicate nel citato 121 co.1) è l’ipotesi di inefficacia che il G.A. è tenuto a considerare, per così dire d’ufficio, per il fatto stesso dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva. Poichè però il ricorrente ha avanzato una propria domanda di inefficacia ai fini del subentro nell’esecuzione della prestazione, residua, a questo punto, la possibile applicazione dell’art. 122 (inefficacia del contratto negli altri casi) c.p.a., norma che viene in considerazione "fuori dai casi indicati dall’art. 121, comma 1" e che consente al giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia del contratto "nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta". Nella fattispecie, tuttavia, si deve rilevare che il vizio riscontrato (violazione della prescrizione di pubblicità della seduta di gara inerente l’apertura delle buste economiche) è tale da comportare -almeno potenzialmente – l’obbligo di rinnovare la gara. Infatti, fra i vari elementi che l’art. 122 citato indica al giudice ai fini della decisione sulla domanda di inefficacia si indica pure "l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati.".
La mancata applicazione dell’art. 121, comma 1, c.p.a., in presenza della violazione del termine di c.d. stand still, determina però, ai sensi del comma 4 dell’art. 121, l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a. (come anche autonomamente confermato dal comma 3 del medesimo art. 123), peraltro espressamente richiesta dal ricorrente (in subordine alla domanda di subentro) nell’atto di motivi aggiunti la cui notifica alle parti intimate assicura quel "rispetto del principio del contraddittorio" che il codice del processo amministrativo richiede nel comma 2 del citato art. 123 ("Il giudice amministrativo applica le sanzioni assicurando il principio del contraddittorio…").
Appare quindi equo disporre la riduzione temporale del contratto nella misura massima indicata dall’art. 123, primo comma – lett. b), cod. proc. amm., ossia il cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione della presente pronuncia (cfr. TAR PUGLIA – BARI, SEZ. I – sentenza 10 marzo 2011 n. 409). Tale sanzione, nella misura applicata, costituisce, a parere di questo Collegio, nella concreta fattispecie, non solo quella più corrispondente all’interesse del ricorrente, ma anche quella più idonea in termini di effettività e dissuasività tenuto conto della durata quadriennale dell’appalto (48 mesi decorrenti dalla stipula del contratto), dell’importo a base d’asta ammontante ad euro 1.280.000,00 e della gravità della violazione posta in essere dall’amministrazione quanto alle conseguenze sul piano della tutela processuale della controparte.
Va da ultimo esaminata la domanda risarcitoria per equivalente proposta con i motivi aggiunti dalla ricorrente proprio per l’ipotesi, verificatasi, della mancata dichiarazione di inefficacia del contratto (cfr. art. 124 c.p.a.). Quanto al danno emergente non devono considerarsi rimborsabili i costi affrontati dall’impresa per la presentazione dell’offerta dato che gli stessi non sono ordinariamente rimborsabili in caso di aggiudicazione dell’appalto e dovendosi altresì ritenere che tale costo costituisca sì un investimento ma anche un rischio d’impresa, funzionale alla previsione di guadagno in astratto quantificata (cfr. Cons. St., VI, 27/4/2010 n.2384). Quanto invece al lucro cessante la ricorrente, premesso che non può fornire la prova certa su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata (in particolare se si sarebbe aggiudicata la gara), chiede il risarcimento per la "perdita di chance" del conseguimento dell’appalto.
La domanda va accolta. Sussiste in primo luogo il requisito della colpa della p.a. dato che l’amministrazione ha violato principi fondamentali delle procedure di gara quale quello di pubblicità rispetto al quale la posizione della giurisprudenza è ormai consolidata. Anche le diffide rivolte dalla ricorrente all’amministrazione al fine di non portare a conclusione una procedura di gara inficiata dal predetto vizio di legittimità sono cadute nel vuoto (vedi doc. nn. 6 e 10 allegati al ricorso).
Relativamente alla liquidazione del danno, quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l’aggiudicazione dell’appalto spettava proprio a lui, secondo le regole di gara), la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura. Al fine di operare tale decurtazione vanno valorizzati tutti gli indici significativi delle potenzialità di successo del ricorrente, quali, ad esempio, il numero di concorrenti, la configurazione della graduatoria eventualmente stilata ed il contenuto dell’offerta presentata dall’impresa danneggiata (cfr. TAR PIEMONTE, SEZ. II – sentenza 29 ottobre 2010 n. 3939). Nella specie va rilevato che i candidati erano solo tre e che la graduatoria finale ha visto la controinteressata riportare il punteggio complessivo di 99,00 contro la ricorrente, seconda classificata, con punti 78,465 e la terza, totalizzante punti 74,475. Può comunque aggiungersi che le differenze di punteggio per le offerte economiche erano meno significative: 50 punti per l’aggiudicataria, 49,975 per la ricorrente e la terza classificata con punti 49,975.
Ad avviso del Collegio, l’utile può essere calcolato in via equitativa e, per la precisione, nella misura del 5% del valore dell’appalto per come ribassato dall’offerta presentata dalla società ricorrente (cfr. TAR PIEMONTE cit.), decurtato del ribasso offerto dalla ricorrente (1.280.000 – 186.624,80 (sconto offerto) = 1.039.376) per un importo totale che, in caso di durata intera del contratto (48 mesi), sarebbe ammontato ad euro 54.668,80 ma che, considerato il dimezzamento derivante dalla sanzione alternativa, può essere ridotto ad un importo di euro 27.334,4. Quest’ultimo coefficiente può poi essere diviso per tre, tale essendo il numero dei partecipanti: ne consegue che euro 27.334,4: 3 = euro 9.111,46. Su quest’ultimo importo vanno poi ovviamente riconosciuti rivalutazione monetaria e interessi.
Infine, le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate in euro 3.000 (euro tremila) da porre a carico dell’amministrazione resistente; possono invece essere compensate nei confronti della controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
accoglie la domanda impugnatoria e annulla l’aggiudicazione definitiva;
rigetta la domanda di dichiarazione d’inefficacia del contratto di appalto stipulato con la contro interessata e di conseguente subentro della ricorrente;
applica la sanzione alternativa della riduzione del 50% della durata del contratto predetto nei sensi di cui in motivazione;
accoglie, nei sensi di cui in motivazione, la domanda risarcitoria e condanna l’Università degli Studi di Basilicata al pagamento in favore della ricorrente dell’importo di euro 9.111,46 incrementato degli accessori indicati in motivazione;
condanna l’Università degli Studi di Basilicata alla refusione delle spese di giudizio nella misura di euro 3.000, mentre le compensa con riguardo alla controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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