Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

FATTO E DIRITTO
Il Tribunale ordinario di Torino, sezione feriale, con ordinanza del 19 agosto 2008, respingeva la richiesta presentata dalla difesa di M.F., indagato in ordine al reato di cui alla L. n. 309 del 1990, art. 73, avente ad oggetto la declaratoria di inefficacia della misura cautelare degli arresti carcerali, per mancato pronuncia dell’ordinanza di cui all’art. 309 c.p.p. nei termini di legge.
Il Tribunale, nel motivare il rigetto dell’istanza, rilevava che in caso di impedimento a comparire dell’indagato per le ragioni di cui all’art. 127 c.p.p. i termini di cui all’art. 309 c.p.p., sono sospesi; che il secondo periodo di detta norma, nel combinato disposto con l’art. 101 disp. att. c.p.p., dispone che il predetto termine comincia nuovamente a decorrere dal momento in cui viene comunicata al giudice la cessazione dell’impedimento; che il Tribunale aveva ricevuto comunicazione della cessazione dell’impedimento soltanto alla data del 19 agosto 2008 con il deposito dell’istanza, benchè il Tribunale avesse sollecitato, con missiva del 28 luglio 2008, la struttura sanitaria a comunicare all’autorità giudiziaria la cessazione dell’impedimento; che non vi era lesione del diritto di difesa, in quanto la cessazione dell’impedimento avrebbe potuto essere comunicata dall’interessato tramite il suo difensore, come era avvenuto con la presentazione dell’istanza di declaratoria di cessazione di efficacia della misura cautelare. Disponeva quindi la fissazione dell’udienza camerale per la celebrazione del giudizio di riesame relativo al procedimento penale per cui l’indagato era detenuto.
Ha proposto ricorso per cassazione l’indagato.
A sostegno del ricorso il M.F. lamenta la violazione della norma processuale di cui all’art. 309 c.p.p., comma 10 in quanto il Tribunale, con riferimento alla ritardata cognizione della cessazione dell’impedimento, avrebbe artificiosamente protratto nel tempo la nuova decorrenza del termine di cui all’art. 309 c.p.p., comma 10.
Deduce il ricorrente che, in primo luogo, quanto alla individuazione del nuovo dies a quo, giusto il dettato dell’art. 101 comma 1 disp. att. c.p.p., l’uso della disgiuntiva "o" tra la comunicazione della cessazione dell’impedimento ed il suo accertamento da parte di questo giudice, onera quest’ultimo, comunque, a farsi parte sollecitamente attiva nell’accertare il venir meno della situazione ostativa, specie a fronte di un ingiustificato ritardo nella comunicazione da parte di altri soggetti. Tale onere non poteva ritenersi soddisfatto da una sola sollecitazione diretta alla struttura sanitaria della Casa Circondariale a comunicare all’Autorità giudiziaria la cessazione dell’impedimento effettuata una sola volta il 28 luglio 2008 e senza più alcun ulteriore interessamento.
Quanto poi al soggetto onerato della comunicazione della cessazione dell’impedimento non convinceva l’assunto del Tribunale, secondo cui non vi sarebbe stata lesione del diritto di difesa, posto che la cessazione dell’impedimento avrebbe ben potuto essere comunicata anche dall’interessato. Egli era infatti ristretto in carcere e non aveva alcuna possibilità di rapportarsi direttamente all’autorità giudiziaria. Inoltre il regime di isolamento era stato imposto dalla Direzione Sanitaria della Casa Circondariale che quindi avrebbe dovuto comunicare al giudice la cessazione.
Secondo la difesa la norma dell’art. 309 c.p.p., comma 5 impone che l’autorità giudiziaria procedente, entro il giorno successivo e comunque non oltre il quinto giorno, deve trasmettere al tribunale gli atti e che entro dieci giorni dalla ricezione degli atti il Tribunale deve decidere.
Vi è quindi la previsione di un termine perentorio al fine di evitare il procrastinarsi nel tempo di misure coercitive della libertà personale senza il controllo del tribunale in sede di riesame.
Nel caso in esame, peraltro, la Hudivil&^tetta comunicazione della cessazione dell’impedimento era stata effettuata con notevole ritardo che non poteva tradursi in danno per l’interessato che aveva diritto ad una tempestiva decisione di controllo sul provvedimento limitativo della libertà personale.
Tanto premesso il Collegio rileva che il provvedimento del 19 agosto 2008, con il quale il Tribunale ordinario di Torino ha respinto la richiesta di dichiarazione di inefficacia della misura cautelare ed ha fissato l’udienza camerale per la celebrazione del giudizio di riesame è un provvedimento interlocutorio, non suscettibile quindi di autonoma impugnazione.
Come ha infatti precisato questa Corte a Sezioni Unite (SU sent. del 3 febbraio 1995, n. 3, PG in proc. Gallo ed altri) "a norma dell’art. 311 c.p.p., comma 1 è soggetta a ricorso per cassazione la decisione sulla richiesta di riesame, mentre non è prevista l’impugnazione separata di eventuali provvedimenti interlocutori emessi prima della decisione conclusiva del procedimento di riesame".
Il ricorso per cassazione è quindi ammissibile solo avverso il provvedimento finale del Tribunale del riesame.
Non è invece ammissibile il ricorso avverso il provvedimento interlocutorio del Tribunale del riesame che fissa l’udienza camerale per la celebrazione del giudizio di riesame, anche se, nella motivazione del provvedimento, il Tribunale si è soffermato anche sulla richiesta di inefficacia della misura cautelare.
Va in proposito precisato, per completezza, che non si è in presenza di un provvedimento abnorme del Tribunale del riesame che giustificherebbe il ricorso immediato per cassazione.
Il provvedimento non è infatti adottato al di fuori del sistema processuale penale ma rientra tra i poteri ordinatori del giudice.
Esso quindi, alla luce del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione di cui all’art. 568 c.p.p., ribadito da questa Corte a Sezioni Unite nella citata sentenza 3 febbraio 1995, n. 3, è impugnabile esclusivamente con il provvedimento conclusivo del Tribunale del riesame.
Consegue alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della sanzione pecuniaria in favore della Cassa delle Ammende che si reputa congruo liquidare in Euro 1.000,00.
Ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter va disposta la trasmissione del presente provvedimento al Direttore dell’Istituto Penitenziario competente perchè provveda a quanto stabilito dall’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 bis.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.
La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell’Istituto Penitenziario competente perchè provveda a quanto stabilito dall’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 bis.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Ritenuto in fatto

1. La Corte di appello di Messina, con sentenza del 19 ottobre 2009, ha confermato la sentenza 19.12.2006 del Tribunale monocratico di Patti, che aveva affermato la responsabilità penale di P.G.E. in ordine ai reati di cui agli artt. 483, 61, comma primo, n. 2, cod. pen., in relazione agli artt. 76 e 46 del d.P.R. 28. 12.2000, n. 445 e all’art. 640, comma secondo, cod. pen. in danno della A.U.S.L. n. … di Messina; per avere autocertificato, con dichiarazione falsa resa all’impiegato addetto all’ufficio ticket dell’ospedale di …, di percepire redditi non superiori a quelli previsti dalla legge per l’attribuzione del diritto alla fruizione delle prestazioni mediche in regime di esenzione contributiva, così procurandosi l’ingiusto profitto costituito dal risparmio sulla quota di partecipazione alla spesa con correlato danno per l’ente pubblico – in (OMISSIS) ; e, riconosciute circostanze generiche equivalenti all’aggravante contestata per il delitto di truffa, unificati i reati nel vincolo della continuazione ex art. 81, comma secondo, cod. pen., lo aveva condannato alla pena (condizionalmente sospesa) di mesi quattro e giorni quindici di reclusione, nonché al risarcimento del danno in favore della costituita parte civile.

2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il difensore dell’imputato, il quale ne ha chiesto l’annullamento articolando due doglianze.

In particolare ha prospettato:

2.1. che la falsa attestazione in addebito, non essendo contenuta in un atto pubblico, non sarebbe idonea ad integrare il contestato reato di cui all’art. 483 cod. pen..

La falsità configurabile sarebbe, invece, quella di falso ideologico in scrittura privata e ciò perché la dichiarazione sostitutiva di certificazioni è un documento con lo stesso valore giuridico di un atto di notorietà soltanto se ad essa è allegato un valido documento di identità. Opinando diversamente si resterebbe esposti al serio pericolo che il dichiarante possa indicare false generalità, spacciandosi per altri;

2.2. che la falsità contestata non sarebbe altresì idonea ad integrare l’elemento degli "artifici e raggiri", proprio del reato di truffa, perché il mero mendacio acquista tale idoneità soltanto a condizione che inerisca ad un attestato o documento avente carattere fidefacente. Il carattere fidefacente mancherebbe in relazione ad un’autocertificazione alla quale non è allegato alcun documento di riconoscimento e sarebbe stato necessario, pertanto, un quid pluris per integrare l’elemento degli artifici e raggiri.

3. Il ricorso è stato assegnato alla Seconda sezione penale, la quale, all’udienza del 21 ottobre 2010 (con ordinanza depositata il successivo 29 ottobre), ne ha rimesso la trattazione alle Sezioni Unite, rilevando l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale riferito alla assorbente questione della qualificazione giuridica della condotta consistente nel rendere una falsa dichiarazione circa le condizioni di reddito indicate in quelle di legge, allo scopo di fruire dell’esenzione dal pagamento del c.d. ticket sanitario.

La Sezione rimettente ha evidenziato, in proposito, che alcune decisioni di questa Corte (Sez. 2: n. 24817 del 25/02/2009, dep. 16/06/2009, Molonia; n. 32849 del 26/06/2007, dep. 13/08/2007, Mannarà) qualificano la condotta sopra descritta in termini di truffa aggravata in danno di ente pubblico e non già come reato di indebita percezione di erogazioni in danno dello Stato o di altri enti pubblici, muovendo da quanto statuito dalle Sezioni Unite – con la sentenza n. 16568 del 19/04/2007, dep. 27/04/2007, Carchivi – circa i rapporti tra le fattispecie criminose di cui agli artt. 316-ter e 640-bis cod. pen..

Le Sezioni Unite hanno ricondotto l’ambito di operatività dell’art. 316-ter cod. pen. a situazioni del tutto marginali, come quelle del mero silenzio antidoveroso o di una condotta che non induca effettivamente in errore l’autore della disposizione patrimoniale, e dai principi affermati si evincerebbe che il reato di cui all’art. 316-ter ricorre quando l’erogazione del contributo non presupponga l’effettivo accertamento, da parte dell’erogatore, dei presupposti necessari per la concessione del contributo richiesto.

L’oggetto dell’attività dell’autore è costituito dal conseguimento, secondo quanto recita la norma, di "contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate". Esula, invece, dalla previsione normativa dell’art. 316-ter cod. pen. il caso in cui non ricorra la percezione di una pubblica sovvenzione ma la esenzione dalla corresponsione di una somma. Il concetto di contributo o di finanziamento o di mutuo agevolato non è assimilabile a quello di esenzione da un pagamento, ma va ricompreso nella generica accezione di sovvenzione, ossia di aiuto economico concesso sotto forma di elargizione o prestito agevolato, che si concretizza nell’attribuzione pecuniaria giustificata dall’attuazione di un interesse pubblico e che si correla, nella commissione del reato di cui all’art. 316-ter, al danno patrimoniale dell’ente, identificabile esclusivamente con il danno emergente sorto al momento dell’elargizione del denaro.

La Seconda sezione ha quindi dato atto di un diverso ed opposto orientamento, secondo il quale la condotta di cui si discute non integra il reato di truffa, bensì quello di indebita percezione di erogazioni in danno dello Stato o di altri enti pubblici, restando in esso assorbito il reato di falsità ideologica del privato in atto pubblico, e ciò anche nel caso in cui, dato il livello quantitativo dell’indebita percezione, il fatto integri una mera violazione amministrativa.

Anche questo secondo orientamento fa richiamo alla già citata sentenza Carchivi delle Sezioni Unite, ma valorizza quel passo della decisione in cui si afferma che nella nozione di "erogazioni pubbliche" rientrano pure quelle di natura assistenziale. Trae dunque la conseguenza che nel concetto di erogazione rientra non solo l’ottenimento di una somma di denaro a titolo di contributo ma altresì l’esenzione dal pagamento di una somma dovuta a enti pubblici, perché anche in tal caso il richiedente ottiene un vantaggio, che è posto a carico della comunità.

La Sezione rimettente cita, in proposito, alcune decisioni che esplicitamente interpretano il concetto di erogazione di cui all’art. 316-ter come comprensivo "sia di somme versate dall’ente pubblico, sia di somme non richieste o richieste in misura minore per servizi resi da detto ente" (Sez. 5, n. 39340 del 9/07/2009, dep. 9/10/2009, Nicchi; Sez. 5, n. 31909 del 26/06/2009, dep. 05/08/2009, Arcidiacono; Sez. 6, n. 28665 del 31/05/2007, dep. 18/07/2007, P.M. in proc. Piga).

4. Il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite penali, fissando per la trattazione l’odierna udienza pubblica.

Considerato in diritto

1. La questione di diritto per la quale i ricorsi sono stati rimessi alle Sezioni Unite è la seguente: “quale sia la corretta qualificazione giuridica del fatto criminoso consistente nella falsa attestazione del privato di trovarsi nelle condizioni di reddito per fruire, a termini di legge, delle prestazioni del servizio sanitario pubblico senza il versamento della quota di partecipazione alla spesa sanitaria”.

2. Sul punto si rinviene effettivamente un contrasto nella giurisprudenza di questa Corte.

2.1 Alcune decisioni hanno affermato che la condotta dianzi descritta, connotata, com’è, dall’artificiosa rappresentazione di circostanze di fatto, deve essere qualificata in termini di truffa, ex art. 640, comma secondo, cod. pen. Si è sostanzialmente di fronte ad una falsificazione della realtà, consistente nella dichiarazione di trovarsi nelle condizioni di reddito previste dalla legge per l’esenzione, e questo è un dato di fatto che da corpo all’elemento degli artifici e dei raggiri richiesto dalla fattispecie criminosa come sopra individuata.

La condotta medesima non può essere ricondotta alla previsione di cui all’art. 316-ter cod. pen., anche perché l’elemento dell’esenzione da un pagamento resta estraneo alla nozione di "contributo, finanziamento o mutuo agevolato", elementi questi ricompresi tutti nella generica accezione di "sovvenzione" (vedi Sez. 2, n. 32849 del 26/06/2007, dep. 13/08/2007, Mannarà; Sez. 5, n. 38478 del 09/07/2008, dep. 14/10/2008, Nicotera, Sez. 2, n. 24817 del 25/02/2009, dep. 16/06/2009, Molonia).

L’orientamento in esame risulta organicamente delineato, da ultimo, nella sentenza della Sez. 2, n. 32578 del 27/04/2010, dep. 01/09/2010, Di Costanze che – a fronte di una pronunzia di condanna ai sensi degli artt. 483 e 640, comma secondo, n. 1, cod. pen., in un contesto fattuale di mero mendacio riferito alle condizioni di reddito e finalizzato ad ottenere l’esenzione dal pagamento del ticket sanitario – ha rigettato la tesi difensiva della riqualificazione ai sensi dell’art. 316-ter, evidenziando che:

– la fattispecie di cui all’art. 316-ter cod. pen. ha carattere residuale rispetto a quella della truffa, con la quale non è in rapporto di specialità e può con essa concorrere, ove della stessa siano integrati i presupposti (se, ad esempio, le falsità e le omissioni si risolvano in un’artificiosa rappresentazione della realtà capace di indurre in errore);

– la Corte Costituzionale, con l’ordinanza n. 95 del 2004, ha escluso la sovrapponibilità delle condotte individuate dall’art. 316-ter cod. pen. con quelle integranti il reato di truffa;

– le Sezioni Unite penali – con la sentenza n. 16568 del 19/04/2007, dep. 27/04/2007, Carenivi – hanno precisato che l’ambito di applicazione dell’art, 316-ter si riduce a situazioni del tutto marginali, come quelle del mero silenzio antidoveroso o di una condotta che non induca effettivamente in errore l’autore della disposizione patrimoniale, aggiungendo come l’erogazione delle pubbliche sovvenzioni possa non dipendere da una falsa rappresentazione dei suoi presupposti da parte dell’erogatore nella misura in cui può legarsi, almeno in via provvisoria, all’esistenza della formale dichiarazione del richiedente;

– il concetto di contributo, finanziamento o mutuo agevolato, di cui alla enunciazione della fattispecie incriminatrice posta dall’art. 316-ter, non è assimilabile a quello di esenzione da un pagamento, ma va ricompreso nella generica accezione di "sovvenzione", ossia di aiuto economico concesso sotto forma di elargizione o prestito agevolato.

2.2 In senso contrario si esprimono altre pronunzie, secondo le quali la condotta di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato si distingue da quella di truffa aggravata in ragione dell’assenza dell’elemento dell’induzione in errore realizzata attraverso la messa in atto di artifici o raggiri.

Nell’ambito delle erogazioni pubbliche di natura assistenziale, indicate dall’art. 316-ter cod. pen., rientrano anche quelle concernenti l’esenzione dal ticket per prestazioni sanitarie. Nel concetto di erogazione deve ritenersi compreso, infatti, non solo l’ottenimento di una somma di denaro a titolo di contributo, ma pure l’esenzione dal pagamento di una somma dovuta ad enti pubblici, perché anche in tal caso il richiedente ottiene un vantaggio che viene posto a carico della comunità (così Cass.: Sez. 5, n. 41383 del 17/09/2008, dep. 06/11/2008, Capalbo; Sez. 6, 21/10/2010, dep. 22/11/2010, Gelsi).

3. Appare utile ricordare che – sempre sulla premessa che nel termine "erogazioni", che si rinviene nell’art. 316-ter cod. pen., rientrano non solo le somme versare dall’ente pubblico, ma anche le somme non richieste o richieste in misura minore per servizi resi dal predetto ente – sono state inquadrate nell’ambito applicativo dell’art. 316-ter cod. pen. le condotte del privato che dichiari un reddito familiare inferiore a quello effettivamente percepito al fine di ottenere:

– un canone agevolato per la locazione di alloggio appartenente all’Amministrazione provinciale (Sez. 5, n. 39340 del 09/07/2009, dep. 09/10/2009, Nicchi);

– un abbonamento mensile, con tariffa agevolata, al servizio municipale di trasporto pubblico (Sez. 5, n. 31909 del 26/06/2009, dep. 05/08/2009, Arcidiacono).

4. Le Sezioni Unite – con la sentenza n. 16568 del 19/04/2007, dep. 27/04/2007, Carchivi – hanno risolto un duplice contrasto relativo sia alla riconducibilità o meno delle sovvenzioni pubbliche a carattere assistenziale o previdenziale alle previsioni degli artt. 316-ter e 640-bis cod. pen. (a seconda il diverso conformarsi delle singole fattispecie) sia alle differenze tra gli elementi costitutivi di tali delitti.

Nella citata decisione – quanto ai rapporti tra il reato di truffa aggravata e quello di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato o di altri enti pubblici – le Sezioni Unite hanno posto anzitutto in rilievo che l’art. 640-bis cod. pen. “prevede una circostanza aggravante del delitto di truffa, che si pone in rapporto di specialità con la circostanza aggravante di cui all’art. 640, comma secondo, n. 1, cod. pen. (così già Sez. Unite, 26/06/2002, Fedi). Infatti, se si raffrontano le due norme, risulta immediatamente evidente come sia concentrico l’ambito di applicazione delle circostanze aggravanti da esse previste. La circostanza prevista dall’art. 640, comma secondo, n. 1, cod. pen. si applica a qualsiasi truffa commessa a danno dello Stato o di un altro ente pubblico o col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare. La circostanza prevista dall’art. 640-bis cod. pen. si applica solo quando la truffa abbia comportato l’indebita erogazione di contributi, finanziamenti, mutui agevolati ovvero altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee”.

Hanno quindi osservato – in congruenza con l’ordinanza della Corte Costituzionale n. 95 del 2004 – che l’introduzione nel codice penale dell’art. 316-ter ha risposto all’intento di estendere la punibilità a condotte "decettive" (in danno di enti pubblici o comunitari) non incluse nell’ambito operativo della fattispecie di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche.

Con questa premessa hanno condotto il problema a una secca alternativa: o la riduzione dell’ambito di applicazione dell’art. 316-ter in termini di radicale marginalità o la riduzione sostanziosa dell’ambito di applicazione della fattispecie di truffa.

Rispetto alla delineata alternativa, che riassumeva il contrasto giurisprudenziale allora esistente, le Sezioni Unite hanno optato per la soluzione di tenere fermi i limiti tradizionali della fattispecie di truffa e di ricondurre alla fattispecie di cui all’art. 316-ter le condotte alle quali non consegua un’induzione in errore o un danno per l’ente erogatore, con la conseguente compressione dell’art. 316-ter a situazioni del tutto marginali, "come quello del mero silenzio antidoveroso o di una condotta che non induca effettivamente in errore l’autore della disposizione patrimoniale".

Una falsa rappresentazione della realtà in capo all’erogatore può dipendere, oltre che dalle modalità del procedimento di volta in volta in rilievo ai fini della specifica erogazione, anche dalle modalità effettive del suo svolgimento nel singolo caso concreto, sicché l’accertamento dell’esistenza di una induzione in errore, quale elemento costitutivo del reato di truffa, ovvero la sua mancanza in favore dell’applicabilità dell’art. 316-ter, è questione di fatto riservata al giudice del merito.

5. La Corte Costituzionale – con la citata ordinanza n. 95 del 2004 – ha affermato, come dato inequivoco, il carattere sussidiario e residuale dell’art. 316-ter rispetto all’art. 640-bis del codice penale, chiarendo che, alla luce del dato normativo e della ratio legis, l’art. 316-ter assicura una tutela aggiuntiva e "complementare" rispetto a quella offerta agli stessi interessi dall’art. 640-bis, coprendo in specie gli eventuali margini di scostamento – per difetto – del paradigma punitivo della truffa rispetto alla fattispecie della frode. Ha quindi rinviato all’ordinario compito interpretativo del giudice l’accertamento, in concreto, se una determinata condotta formalmente rispondente alla fattispecie dell’art. 316-ter integri anche la figura descritta dall’art. 640-bis, dovendosi, in tal caso, fare applicazione solo di quest’ultima.

6. A fronte del quadro interpretativo dianzi delineato, queste Sezioni Unite ritengono che debba essere affermato il principio secondo il quale:

"L’art. 316-ter cod. pen. punisce condotte decettive non incluse nella fattispecie di truffa, caratterizzate (oltre che dal silenzio antidoveroso) da false dichiarazioni o dall’uso di atti o documenti falsi, ma nelle quali l’erogazione non discende da una falsa rappresentazione dei suoi presupposti da parte dell’ente pubblico erogatore, che non viene indotto in errore perché in realtà si rappresenta correttamente solo l’esistenza della formale attestazione del richiedente".

Rileva in proposito il Collegio che la giurisprudenza di questa Corte, in relazione al reato di truffa, ha gradualmente svalutato il ruolo della condotta, orientandosi sempre più verso una configurazione del delitto in senso causale, ove ciò che rileva non è tanto la definizione dei concetti di artifici e raggiri, quanto, piuttosto, la idoneità di quelle condotte a produrre l’effetto di induzione in errore del soggetto passivo. Si è così assistito al consolidarsi della affermazione secondo la quale, ai fini della sussistenza del reato di truffa, l’idoneità dell’artificio e del raggiro deve essere valutata in concreto, ossia con riferimento diretto alla particolare situazione in cui è avvenuto il fatto ed alle modalità esecutive dello stesso.

Le Sezioni Unite, già con la sentenza 24/01/1996, Panigoni, ebbero ad evidenziare la rilevanza della questione “se il concetto di artifizi e raggiri sia integrato anche dalla menzogna pura e semplice e cioè dalla menzogna che, senza particolari modalità ingannatorie aggiuntive, abbia determinato l’errore nel soggetto passivo”: questione – avvertivano le Sezioni Unite – senz’altro seria, “potendosi ritenere che la menzogna pura e semplice integra soltanto la condotta che induce in errore, ma non la condotta posta in essere con artifizi e raggiri”.

A fronte di tale avvertimento, poi, sempre le Sezioni Unite – con la sentenza n. 16568 del 2007, Carchivi – hanno statuito che “vanno ricondotte alla fattispecie di cui all’art. 316-ter – e non a quella di truffa – le condotte alle quali non consegua un’induzione in errore per l’ente erogatore, dovendosi tenere conto, al riguardo, sia delle modalità del procedimento di volta in volta in rilievo ai fini della specifica erogazione, sia delle modalità effettive del suo svolgimento nel singolo caso concreto”.

Questo principio va ribadito ed alla stregua di esso la truffa va ravvisata solo ove l’ente erogante sia stato in concreto "circuito" nella valutazione di elementi attestativi o certificativi artificiosamente decettivi.

La sussistenza della induzione in errore, da un lato, e la natura fraudolenta della condotta, dall’altro, deve formare oggetto (come segnalato dalla Corte Costituzionale) di una disamina da condurre caso per caso, alla stregua di tutte le circostanze che caratterizzano la vicenda in concreto.

Significazioni in tal senso possono trarsi, del resto, dalla stessa collocazione topografica dell’art. 316-ter cod. pen. e dagli elementi descrittivi che compaiono tanto nella rubrica che nel testo della norma, chiaramente evidenzianti la volontà del legislatore di perseguire sostanzialmente la percezione sine titulo delle erogazioni in via privilegiata rispetto alle modalità attraverso le quali l’indebita percezione si è realizzata.

7. Il principio dianzi enunciato va poi specificato nel senso che:

"Integra il delitto di cui all’art. 316-ter cod. pen. anche la indebita percezione di erogazioni pubbliche di natura assistenziale, tra le quali rientrano quelle concernenti la esenzione del ticket per prestazioni sanitarie ed ospedaliere, in quanto nel concetto di conseguimento indebito di una erogazione da parte di enti pubblici rientrano tutte le attività di contribuzione ascrivibili a tali enti, non soltanto attraverso l’elargizione precipua di una somma di danaro ma pure attraverso la concessione dell’esenzione dal pagamento di una somma agli stessi dovuta, perché anche in questo secondo caso il richiedente ottiene un vantaggio e beneficio economico che viene posto a carico della comunità".

La nozione di "contributo" va intesa, infatti, quale conferimento di un apporto per il raggiungimento di una finalità pubblicamente rilevante e tale apporto, in una prospettiva di interpretazione coerente con la ratio della norma, non può essere limitato alle sole elargizioni di danaro.

Appare utile rilevare, in proposito, che l’art. 316-ter è stato inserito nel codice penale dalla legge 29 settembre 2000, n. 300, nel quadro delle misure di adeguamento dell’ordinamento italiano agli obblighi derivanti dalla Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità Europee redatta a Bruxelles il 26 luglio 1995, e nessun argomento contrario all’inclusione anche delle prestazioni assistenziali nelle previsioni dello stesso art. 316-ter potrebbe trarsi dalla locuzione "contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo", che pure nella normativa comunitaria viene formulata con termini del tutto generici e privi di uno specifico significato tecnico riferibile soltanto a sovvenzioni in danaro e non anche ad agevolazioni ed ausili economici di qualsiasi tipo, attribuiti con scopi sociali.

Deve considerarsi, poi, che – mentre la norma peculiare posta dall’art. 316-bis cod. pen. è rivolta specificamente a reprimere la distrazione dei contributi pubblici dalle finalità per le quali sono stati erogati – l’art. 316-ter sanziona la percezione di per sé indebita delle erogazioni, senza che vengano in rilievo particolari destinazioni funzionali, e ciò può ritenersi ulteriore elemento confermativo della possibilità di ricondurre nell’ambito di quest’ultima fattispecie anche erogazioni a destinazione non vincolata quali quelle assistenziali.

8. Esaminato secondo l’impostazione dianzi delineata, il caso che ci occupa appare caratterizzato dalla inesistenza di quella "induzione in errore", che integra elemento costitutivo del reato di truffa.

La vicenda, invero, nei suoi elementi fattuali, non è integrata dall’esistenza di un attestato o di un certificato di esenzione dalla compartecipazione alla spesa sanitaria, in relazione al reddito, rilasciato dall’azienda USL in seguito alla compilazione di un’autocertificazione del beneficiario, ma l’assistito ha apposto la propria firma in calce ad un timbro impresso sul retro dell’impegnativa di prescrizione (riferita ad accertamenti specialistici) recante la dichiarazione "Sono licenziato e disoccupato. Il mio nucleo familiare non supera il reddito previsto per l’esenzione". In base a ciò solo la struttura sanitaria ha erogato le prestazioni in regime di esonero.

Nella Regione Siciliana soltanto con la legge regionale 31 maggio 2004, n. 9 (attuata con decreto assessoriale n. 3665 del 18.6.2004 ed ulteriormente integrata nel novembre del 2007) è stata introdotta una disciplina delle esenzioni del ticket sanitario, secondo la quale, per essere esentati dal pagamento, è necessario munirsi del certificato ISEE (indicatore della situazione economica equivalente), ottenibile presso i CAF o CAAF previa compilazione, da parte dell’utente, di una dichiarazione sostitutiva unica ex artt. 38, 46 e 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, avente validità di 12 mesi dalla data di rilascio.

Tale normativa non era vigente all’epoca dei fatti per i quali si procede (agosto 2002) e – tenendosi comunque presente che nel concetto di "induzione in errore" non può essere assorbito quello di "falsa rappresentazione" – la esenzione del ticket venne ammessa quale conseguenza automatica della formale dichiarazione del richiedente (questo regime è stato successivamente emendato in senso restrittivo proprio a cagione del rilevante numero di abusi che ad esso si riconnettevano).

Per la relazione di residuante e sussidiarietà rispetto alla ipotesi di truffa (già evidenziata dianzi), dunque, trova applicazione la fattispecie di cui all’art. 316-ter cod. pen.

9. Le Sezioni Unite, con la citata sentenza Carchivi, hanno già dato risposta alla ulteriore questione dei rapporti della fattispecie di cui all’art. 316-ter cod. pen. con i reati di falso ed in proposito hanno concluso che il reato di cui all’art. 316-ter assorbe quello di falso previsto dall’art. 483, in quanto l’uso o la presentazione di dichiarazioni o documenti falsi costituisce un elemento essenziale per la sua configurazione, nel senso che la falsa dichiarazione rilevante ex art. 483, ovvero l’uso di un atto falso, ne costituiscono modalità tipiche di consumazione.

Le Sezioni semplici si sono conformate a tale orientamento ed hanno ribadito che il concorrente reato di cui all’art. 483 cod. pen. resta assorbito nella fattispecie di cui all’art. 316-ter, dal momento che tale ultimo delitto ne contiene tutti gli elementi costitutivi, dando così luogo ad un reato complesso, e ciò pure quando occorra avere riguardo alla previsione dell’art. 316-ter, comma 2, non superandosi i livelli quantitativi dell’indebitamente percepito posti dalla legge come spartiacque tra il fatto di mera rilevanza amministrativa e quello di rilevanza penale (vedi Cass.: Sez. 6, n. 28665 del 31/05/2007, dep. 18/07/2007, P.M. in proc. Piga; Sez. 5, n. 41383 del 17/09/2008, dep. 06/11/2008, Capalbo; Sez. 5, n. 31909 del 26/06/2009, dep. 5/08/2009, Arcidiacono; Sez. 6, 21/10/2010, dep. 22/11/2010, Gelsi).

10. Nel quadro giurisprudenziale come sopra delineato ritiene questo Collegio di dovere ribadire i principi secondo i quali:

a) "il reato di cui all’art. 316-ter cod. pen. assorbe quello di falso previsto dall’art. 483 dello stesso codice in tutti i casi in cui l’utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o documenti falsi costituiscono elementi essenziali per la sua configurazione".

La fattispecie di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato o di altri enti pubblici, infatti, si configura come fattispecie complessa, ex art. 84 cod. pen., che contiene tutti gli elementi costitutivi del reato di falso ideologico.

Né può attribuirsi rilevo alla diversità del bene giuridico tutelato dalle due norme, considerato che in ogni reato complesso si ha, per definizione, pluralità di beni giuridici protetti, a prescindere dalla collocazione sistematica della fattispecie incriminatrice.

b) "L’assorbimento del falso ideologico nel delitto di cui all’art. 316-ter cod. pen. si realizza anche quando la somma indebitamente percepita o non pagata dal privato, non superando la soglia minima dell’erogazione (Euro 3.999,96), integri la mera violazione amministrativa di cui al secondo comma dello stesso art. 316-ter".

Rientra, infatti, nelle valutazioni discrezionali del legislatore la scelta della natura e qualità delle risposte sanzionatorie a condotte antigiuridiche, e quindi l’assoggettabilità dell’autore, in una determinata fattispecie, a sanzioni amministrative, pure se frammenti di queste condotte, ove non sussistesse la fattispecie complessa, sarebbero sanzionabili con autonomo titolo di reato.

11. Nella vicenda in esame, in conclusione, i fatti contestati vanno ricompresi nello schema descrittivo dell’art. 316-ter cod. pen., ivi assorbiti i reati di falso e di truffa, ed a ciò consegue la declaratoria di non previsione del fatto come reato, in quanto non risulta superata la soglia di punibilità, ragguagliata al valore di Euro 3.999,96, indicata nel secondo comma della richiamata previsione legislativa.

Vanno revocate, quindi, le statuizioni civili e, per l’applicazione della prevista sanzione amministrativa, gli atti devono essere trasmessi al Prefetto di Messina.

P.Q.M.

Qualificati i fatti come fattispecie ex art. 316-ter cod. pen., annulla senza rinvio la sentenza impugnata, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

Dispone la trasmissione degli atti al Prefetto di Messina per l’applicazione della sanzione amministrativa prevista dal secondo comma dello stesso art. 316-ter.

Revoca le statuizioni civili della sentenza impugnata.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1.La ricorrente aveva presentato domanda di partecipazione alle prove selettive per l’ammissione al corsoconcorso pubblico indetto con DPGR n. 958 del 7 agosto 1987 per la copertura di n. 44 posti di prima qualifica dirigenziale area "B". Essendo stata disposta la sua esclusione dalla procedura concorsuale, proponeva ricorso al Tar Basilicata che, in sede cautelare, disponeva la riammissione con riserva della ricorrente alla procedura medesima.

Superate le prove e classificatosi in posizione utile, alla ricorrente veniva attribuita la qualifica dirigenziale con il relativo trattamento economico.

Successivamente il Tar respingeva il ricorso e, di conseguenza, la Regione Basilicata annullava il provvedimento di attribuzione della qualifica dirigenziale, sospendendo il pagamento del relativo trattamento economico.

Proposto appello, il Consiglio di Stato riformava la sentenza di primo grado accogliendo l’originario ricorso.

La Regione Basilicata provvedeva, quindi, ad attribuire nuovamente la prima qualifica dirigenziale con effetto retroattivo anche sul piano economico ritenendo, tuttavia, di corrispondere all’interessata l’indennità di direzione in misura minore rispetto a quella originariamente attribuita (0,1 per cento, anziché 0,6 per cento dello stipendio iniziale).

Ritenendosi lesa da tale ultima determinazione relativa alla misura dell’indennità di direzione, la ricorrente proponeva ricorso al Tar deducendo:

a) violazione dell’articolo 38, comma 5, punto 3 e punto 4, della legge regionale n. 28 del 1990 nonché dell’articolo 7, comma 5, del decreto legislativo n. 29 del 1993;

b) violazione del principio generale dell’ordinamento sulla "restitutio in integrum";

c) eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione, dell’ illogicità e del travisamento dei fatti.

In sintesi, rilevava che nella fattispecie avrebbe dovuto farsi riferimento alla concreta situazione preesistente, la quale prevedeva la corresponsione di una indennità ex articolo 38, comma 5, punto 4, della legge regionale n. 28 del 1990, con applicazione di un coefficiente 0,6, restando escluse solo le indennità ed i compensi che non avevano carattere fisso e predeterminato, legati ad esigenze lavorative contingenti e variabili connesse alla effettività delle prestazioni del servizio.

Il Tar respingeva il ricorso rilevando con dovizia di argomentazioni che il principio della "restitutio in integrum" nelle controversie di lavoro, sia privatistiche che pubblicistiche, trova il suo limite nei compensi accessori che postulano l’effettivo esercizio di una determinata prestazione. Se, infatti, è pacifico che la retribuzione stipendiale non può essere negata al dipendente che non ha svolto la sua prestazione lavorativa per colpa di un illegittimo comportamento del datore di lavoro, è altrettanto pacifico in giurisprudenza che nella medesima situazione non vanno corrisposti compensi strettamente legati all’esercizio effettivo di determinate funzioni o attività come ad esempio, il compenso per lavoro straordinario non determinato forfettariamente (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 1054 del 27.09.1996).

Il Tar riteneva quindi che l’indennità di cui all’articolo 38 citato fosse riconducibile a quest’ultima categoria di compensi.

Avverso la pronunzia di rigetto veniva proposto appello a questo Consiglio di Stato affidato alle seguenti censure:

"Violazione di legge (falsa applicazione artt. 38/5 punto 3 L.R. 28/90 e 7/5 del d.lgs. 29/1993; mancata e falsa applicazione artt. 39 e segg. CCNL dell’Area della dirigenza del 10.4.1996). Violazione del principio generale dell’ordinamento sulla restitutio in integrum". Eccesso di potere (difetto di motivazione, illogicità, travisamento dei fatti)".

Si costituiva in giudizio la Regione Basilicata, eccependo la infondatezza e l’inammissibilità dell’appello.

Venivano depositate ulteriori memorie difensive.

All’udienza del 19 novembre 2010 la causa veniva trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. La Sezione non ha motivo di discostarsi dalle decisioni n. 5107 e n.7248, entrambe del 2010, che, pronunziando su questioni speculari a quella in esame, ha rigettato gli appelli di altri dipendenti della Regione Basilicata con cui si impugnavano sentenze del Tar Basilicata aventi il medesimo contenuto della sentenza odiernamente gravata.

Ha rilevato infatti questo Consiglio di Stato nelle decisioni di cui sopra, che l’art. 38 della legge regionale della Basilicata 10 agosto 1990 n. 28, rubricato "indennità di funzione", prevede, in linea col disposto dell’art. 38 del D.P.R. 3 agosto 1990 n. 333, la corresponsione, ai dirigenti, della medesima indennità "connessa con l’effettivo esercizio delle funzioni e graduata in relazione: al coordinamento di attività, all’importanza della direzione delle strutture o dei singoli programmi; alla rilevanza dell’attività di studio, di consulenza propositiva e di ricerca, di vigilanza e di ispezione, di assistenza agli organi; alla disponibilità richiesta in relazione all’incarico conferito". In particolare, l’art. 38 stabilisce che al "personale della prima qualifica funzionale dirigenziale che non sia preposto a direzione di servizio è corrisposta una indennità pari al coefficiente 0,1", mentre ai "dirigenti di ufficio, di staff e di servizio è corrisposta una indennità compresa tra i coefficienti 0,6 – 0,8", in base alla determinazione annuale della Giunta regionale e dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio in rapporto a "criteri di valutazione ponderata relativa all’attività svolta nell’anno precedente" documentata con apposita relazione degli stessi dirigenti, così prefissati dalla stessa norma: "partecipazione all’iter formativo delle leggi, dei programmi e dei piani regionali: punti 10"; "elaborazione, firma e controfirma di deliberazioni: punti 3"; "elaborazione, firma e la controfirma di atti: punti 2"; "altre iniziative: punti 1".

Con l’effetto che l’istituto economico così disciplinato è ispirato alla finalità di modulare i trattamenti retribuitivi del personale dirigenziale in ragione delle mansioni e degli incarichi svolti, in presenza però di una base, costituente una voce retributiva aggiuntiva di carattere ordinario, ossia di un elemento accessorio allo stipendio, correlata al livello particolare di professionalità richiesta per lo svolgimento di mansioni dirigenziali a prescindere dal materiale disimpegno delle mansioni stesse. Tale indennità minima è computata con il coefficiente 0,1, e di essa beneficiano tutti indistintamente i dirigenti di prima qualifica dirigenziale privi di incarico. L’indennità di importo maggiore è invece attribuita al personale titolare di incarico, calcolata in misura variabile in applicazione dei "criteri di valutazione ponderata", i quali attengono a fattori di incremento e presuppongono la ricognizione di elementi di fatto variabili e comunque connessi all’effettiva prestazione di servizio ed alla tipologia delle funzioni di competenza (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2000 n. 4580).

Non diversamente dispone l’art. 24 del sopravvenuto d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, secondo cui il trattamento economico accessorio del dirigente è correlato alle funzioni "attribuite", ed alle connesse responsabilità, in attuazione del quale il contratto collettivo sottoscritto il 10 aprile 1996 ha poi articolato il valore dell’indennità di posizione, pur sempre distinguendo tra dirigenti con e senza incarico di direzione di strutture (cfr. artt. 39, 40 e 41), commisurandolo diversamente dal sistema dei coefficienti.

Ne consegue che dal fatto della mancata prestazione da parte della appellante di mansioni dirigenziali, la restitutio in integrum non può che determinare la attribuzione della sola indennità nella misura minima correlata al mero possesso della posizione di dirigente di prima qualifica funzionale, in cui la appellante è stata reintegrata pur non avendo espletato, quanto meno titolatamente, i relativi compiti ed attribuzioni.

Non puo" determinare anche l’indennità incrementata per effetto dell’applicazione dei criteri di legge sopra ricordati che presuppongono l’accertamento di fatto di specifiche prestazioni nell’ambito dell’incarico ricoperto e che si configura, diversamente da quanto la appellante sostiene, proprio come un emolumento non avente carattere fisso e predeterminato, per il quale deve ritenersi operante il principio della sinallagmaticità delle prestazioni al pari del lavoro straordinario non forfetizzato o del compenso incentivante.

Ancora deve osservarsi che, poiché l’azione svolta è sostanzialmente di accertamento di un diritto soggettivo perfetto di carattere patrimoniale, nessun rilievo possono avere eventuali vizi di difetto di motivazione ed eccesso di potere sotto vari profili del provvedimento impugnato.

In ordine poi alle argomentazioni con cui la appellante invoca il diritto alla corresponsione della indennità nel coefficiente 0,6 sulla base della circostanza che la interruzione del rapporto annullata in sede giurisdizionale comporta "..il ripristino intergale del rapporto in tutti i suoi aspetti, compresa quella retribuzione che è connaturata alla situazione preesistente", come esattamente rilevato dalla Regione Basilicata, deve sottolinearsi in fatto che la ricorrente, esperito ricorso avverso il provvedimento di esclusione dalle prove selettive bandite dalla Amministrazione regionale, era stata ammessa alle prove con riserva per effetto di una pronunzia favorevole del Tar resa in sede cautelare.

Respinto successivamente nel merito il ricorso, l’Amministrazione regionale, previa acquisizione di un parere del Consiglio di Stato in sede consultiva, procedeva all’annullamento della procedura di nomina.

Ne discende che alcuna condotta illegittima o "illegittimo allontanamento" poteva addebitarsi alla Regione Basilicata che, in adesione al parere reso dal Consiglio di Stato in sede consultiva e della sentenza del primo giudice, procedeva all’annullamento delle nomine.

3. In conclusione l’appello non merita accoglimento.

4. Spese ed onorari in relazione alla peculiarità ed alla natura del petitum possono tuttavia essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso notificato al Comune di Roma ed alla s.p.a. Banca Monte dei Paschi di Siena (concessionaria della riscossione), l’A.S. Free Time Sporting Club, in forza di sei motivi, chiedeva di cassare la sentenza n. 13/35/04 della Commissione Tributaria Regionale del Lazio (depositata il 21 aprile 2004) che aveva accolto l’appello del Comune avverso la decisione (656/02/01) della Commissione Tributaria Provinciale di Roma la quale, su suo ricorso, aveva annullato "la cartella di pagamento … dell’imposta sulla pubblicità relativa all’anno 1996".

Nel proprio controricorso il Comune intimato instava per il rigetto dell’impugnazione.

La Banca non svolgeva attività difensiva.
Motivi della decisione

1. La Commissione Tributaria Regionale premette:

– "il contribuente … ha impugnato la cartella … contenente l’intimazione al pagamento di somme a titolo di imposta sulla pubblicità, soprattasse interessi e oneri accessori con riferimento all’anno 1996 (avvisi di accertamento peraltro notificati nel 1997)";

– "il primo giudice ha accolto il ricorso sul presupposto dei difetto di prova della pretesa avanzata dal Comune di Roma";

– la sentenza è "appellata dall’ente locale";

– il "Collegio ha … formulato ordinanza istruttoria n. 35/35/03 pronunciata il 13 ottobre 2003, con la quale ha chiesto copia degli avvisi di accertamento presupposti alla cartella impugnata": il "20 gennaio 2004 l’ente locale ha depositato la documentazione richiesta con il suddetto atto istruttorio".

La commissione, di poi, "chiarito" che "il concessionario del servizio di riscossione non è ente impositore ma mero esecutore di quanto emerge dal ruolo predisposto da detto ente" ("per cui eventuali dichiarazioni di contumacia del concessionario non appaiono sostenibili") ha ritenuto "non . . . superfluo ricordare", "in proposito", che la sua "sentenza produce effetti anche nei confronti del concessionario … sia in virtù dell’esistente litisconsorzio sia per il fatto che tale organo partecipa all’esercizio della potestà impositiva, avendo l’esclusiva legittimazione ad ottenere ed a chiedere il pagamento": "il nuovo contenzioso tributario …ha esteso la legittimazione passiva anche al concessionario del servizio di riscossione ma per identificare i soggetti aventi di norma, legittimazione processuale bisogna riportarsi al concetto di rapporto tributario che vede, come parti interessate, da un lato l’ente impositore e dall’altra il contribuente"; "parti della conseguente fase processuale possono essere invece anche soggetti diversi da quelli appena menzionati"; "così bisogna ritenere che, per quanto concerne l’ente impositore, possano ricorrere alcune circostanze che individuino più soggetti aventi interesse alla controversia e, quindi, più parti processuali, come, peraltro, previsto dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 10".

La Commissione Tributaria Regionale, quindi, ha accolto l’appello del Comune osservando:

– "appare evidente come possa esservi tra ente impositore e concessionario del servizio di riscossione un litisconsorzio soprattutto ove venga impugnata la cartella esattoriale (o l’avviso di mora: cit. D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 19");

– "peraltro, non si contesta per vizi propri la cartella bensì la stessa pretesa (vale a dire nel merito), per cui si contesta lo stesso avviso recte: avviso a monte della cartella de qua, ritenuta dal contribuente totalmente infondata in fatto ed in diritto";

– "le argomentazioni svolte dall’appellante appaiano alquanto confuse alla luce degli atti: si parla infatti nell’appello (pag. 5) di "avvisi presupposti alla cartella de qua … si riferiscono all’imposta sulla pubblicità per l’anno 1997, sono stati notificati nel 1998", quando dagli atti inviati in risposta all’ordinanza istruttoria …, essi si riferiscono a provvedimenti afferenti il 1996, notificati nel 1997; a ciò aggiungasi come la mancata "specifica" numerazione dei singoli "allegati" renda estremamente problematico l’esame dei gravame presentato, (per non parlare di un evidente scarso rispetto per il complesso lavoro di questo giudice di secondo grado)";

– appare "estremamente difficile risalire dai soli "dati identificativi della cartella" alle ragioni della pretesa impositiva, dimenticando che nella motivazione "per relationem" la L. n. 241 del 1990, art. 3 (richiamato espressamente nella successiva L. n. 212 del 2000, art. 1, attuativa peraltro, di principi generali dell’ordinamento della Costituzione: art. 1) sancisce la effettiva disponibilità dell’atto richiamato per relationem";

– "è pur vero che il comma 3 del citato art. 7 statuisce che sia sufficiente che "sul titolo esecutivo (vada) (riportato il riferimento all’eventuale precedente atto di accertamento …";

tuttavia non si può dimenticare, al di là di un "formale" rispetto della norma, anche il disposto dell’art. 10 della … L. n. 212 per il quale i rapporti tra contribuente ed ente impositore devono essere improntati al principio della collaborazione e buona fede"; "questo giudice ritiene quindi doveroso richiamare l’attenzione dell’ente locale impositore acchè in futuro proceda nei confronti del contribuente ad una più chiara dimostrazione della propria pretesa impositiva".

"Fermo ciò", la Commissione Tributaria Regionale afferma:

"dai disposti incombenti istruttori emerge chiaramente che negli avvisi di accertamento presupposti alla cartella in contestazione è … riportata l’indicazione circa la possibilità d’impugnare con ricorso alla Commissione tributaria provinciale entro 60 giorni dalla data di notifica e dall’altro che gli atti de quibus risultano correttamente notificati a persona all’uopo abilitata": "la regolare notifica e l’omessa impugnativa rendono ormai giuridicamente consolidata la situazione a monte della cartella de qua, e pertanto eventuali doglianze in merito del contribuente appaiono in ogni caso intempestive e quanto affermato dal primo giudice circa una mancata (e provata) notifica dei preliminari avvisi di accertamento totalmente infondato". 2. La contribuente impugna la decisione con sei motivi.

A. Con il primo la ricorrente denunzia "violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 53 e 18" assumendo che "la copia del ricorso ad essa notificata … era completamente priva della sottoscrizione dell’organo asseritamene legittimato a rappresentare in giudizio il Comune".

B. Con il secondo motivo la contribuente deduce "violazione e falsa applicazione dell’art. 327 c.p.c." sostenendo che l’appello ("spedito a mezzo posta … in data 22 aprile 2003") è stato proposto "un anno e quarantasette giorni dopo il deposito della sentenza" avvenuto il "6 marzo 2002".

C. Con il terzo motivo la ricorrente – richiamato il principio secondo cui ("Cass., 5^, 7 giugno 2004 n. 1.0 787") "a seguito dell’entrata in vigore del nuovo ordinamento delle autonomie locali, approvato con il D.Lgs. n. 267 del 2000, la rappresentanza in giudizio del comune è riservata, in via esclusiva, al sindaco. Non può dunque essere e-sercitata dal titolare della direzione di un ufficio o di un servizio, neanche se così fosse previsto lo statuto comunale" – denunzia "violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 50, del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 11 e dell’art. 15 c.p.c." adducendo che la prima norma affida "la rappresentanza in giudizio del Comune … in via esclusiva al Sindaco" e che l’altra consente unicamente di delegare ("previo conferimento di apposita delega") "al funzionario dell’ufficio periferico" ("non ad un dirigente tecnico") di "assistere in giudizio l’organo di rappresentanza".

D. Con il quarto motivo la contribuente – assunto che "il Comune …, all’atto della propria costituzione in giudizio di primo grado …, non ha … controdedotto sui motivi" da essa "esposti … nell’atto introduttivo" – denunzia "violazione e falsa applicazione dell’art. 23" ("a mente del quale la parte resistente deve prendere posizione sui motivi di ricorso") e " D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57" sostenendo che "il Comune … era … decaduto dalla facoltà di proporre qualsivoglia eccezione processuale e di merito, palesandosi le questioni svolte nell’appello assolutamente nuove e quindi inammissibili".

E. Con il quinto motivo la ricorrente denunzia "violazione e falsa applicazione della L. n. 212 del 2000, art. 7 del D.Lgs. n. 507 del 1993, artt. 9, 10 e 12, D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 12, 15, 11 e 25 ed artt. 3 e 53 Cost.":

– "non è stata data … contezza … dell’avvenuta notifica … di tutti gli avvisi di accertamento … in quanto copia degli stessi non è stata allegata alla cartella al momento della sua notifica" per cui "la cartella" stessa è "priva di titolo e … illegittima";

– vi è "assoluta carenza di motivazione della cartella in ordine all’an ed al quantum della pretesa" perchè la stessa "difetta di tutte quelle informazioni necessarie … per il legittimo esercizio del potere impositivo (oggetto dell’imposta sulla pubblicità, tariffa applicata, natura dell’accertamento, etc.)";

– "la mancata indicazione della circostanza che l’iscrizione a ruolo è avvenuta in virtù di accertamenti effettivamente notificati e quindi definitivi o non definitivi, determina l’impossibilità per il contribuente di verificare la congruità e la legittimità dell’entità degli importi iscritti a ruolo e la legittimità dello stesso procedimento di accertamento e riscossione";

– "nullità della cartella" perchè "priva di qualsivoglia data relativa all’emissione, nonchè … della data di consegna dei ruoli" ("elementi e requisiti … essenziali sia in relazione alla validità della cartella . . . , sia in relazione alle violazioni che tali omissioni comportano") imposte dal " D.P.R. n. 602 del 1973, artt. 12 e 26";

– essendo "il termine per l’iscrizione a ruolo … quello del 31 dicembre 1999, … in difetto della notifica degli atti presupposti manca … il titolo stesso per procedere all’iscrizione ed il dies a quo per computare il termine";

– "la cartella" era "priva di qualsivoglia sottoscrizione", "requisito essenziale per la validità di ogni atto destinato a produrre effetti di natura giurdica";

– "il Comune" ha "sicuramente richiesto il pagamento dell’imposta di pubblicità per l’intero anno e non in relazione all’effettiva esposizione di messaggi pubblicitari";

– "tutte le somme relative a sanzioni per tardivo pagamento ed omessa dichiarazione" debbono essere "annullate" in quanto "le stesse", "relativamente a tali causali", sono state "abrogate dalla normativa di cui ai D.Lgs. n. 471 del 1997 e D.Lgs. n. 472 del 1997".

F. Con il sesto (ultimo) motivo la contribuente denunzia "violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 8" ("potere di disapplicazione … pacificamente esercitatile ex officio senza vincolo alcuno al principio della domanda") affermando "risulta(re) … chiaro" che "nella specie" sussistono le "condizioni di "obiettiva incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazioni delle disposizioni" cui fa riferimento detta norma.

3. Il ricorso deve essere respinto.

A. L’esame degli atti del giudizio di merito – imposto a questo giudice di legittimità dalla natura in procedendo dell’error denunziato nella prima doglianza – evidenzia che il 21 maggio 2003 il Comune ha depositato presso la segreteria della "Commissione Tributaria Regionale di Roma" un "ricorso in appello" che reca:

(a) sulla prima (delle 16 di cui è composto) pagina, oltre che il timbro rettangolare della Commissione Tributaria Regionale (con data "21 mag. 2003" e "prot. n. 5/9611"), anche un timbro rettangolare dello stesso Comune ("servizio delle affissioni e pubblicità") con data del precedente "22 aprile 2003" e "n. 9878";

(b) sull’ultima pagina, (b1) il seguente periodo conclusivo: "il presente atto è dichiarato conforme, a norma del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 22, a quello che sarà depositato entro il termine di 30 giorni presso la segreteria della Commissione Tributaria Regionale di Roma"), e (b2) un timbro su due righe "il dirigente tecnico"; "dott. Ing. L.G." nonchè la debita sottoscrizione.

Dall’inciso, contenuto nell’atto, "conforme… a quello che sarà depositato" si deduce agevolmente che il Comune appellante ha invertito lo schema procedimentale delineato dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 22, comma 1 (per il quale "il ricorrente, entro trenta giorni dalla proposizione del ricorso, a pena d’inammissibilità deposita, nella segreteria della commissione tributaria adita … copia del ricorso consegnato o spedito per posta, con fotocopia della ricevuta di deposito o della spedizione per raccomandata a mezzo del servizio postale") utilizzando la "copia" dell’atto per la notifica alla controparte e l’"originale" dello stesso per il deposito presso il giudice di appello.

Specificamente in ordine a siffatta peculiare fattispecie questa sezione (sentenze: 30 giugno 2010 n. 15444; 18 giugno 2009 n. 14117;

15 maggio 2008 n. 12185; 14 maggio 2007 n. 10958, da cui gli excerpta che seguono, ma, principalmente, 22 marzo 2006 n. 6391) ha da tempo affermato il condivisibile principio per il quale "in tema di contenzioso tributario, in caso di notificazione dell’atto d’impugnazione di una decisione della commissione provinciale a mezzo posta o tramite consegna presso l’Ufficio, l’utilizzazione di copia dell’atto per la notifica ed il deposito dell’originale nella segreteria della commissione tributaria, pur invertendo lo schema procedimentale delineato dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 22, comma 1, richiamato dall’art. 53, comma 2, non da luogo ad una nullità insanabile, ma ad una mera irregolarità" la quale "non comporta l’ammissibilità dell’impugnazione, non potendosi far discendere tale sanzione dalla mancanza, nella copia notificata dell’atto, della sottoscrizione dell’autore, la quale dev’essere ritenuta presente per relationem, attraverso il rinvio implicito all’originale depositato presso la segreteria della commissione, e ben potendo eventuali contestazioni essere risolte dal giudice tributario mediante l’ordine di esibizione dell’originale del ricorso, ai sensi dell’art. 22, comma 5".

L’irregolarità rilevata e denunciata dalla contribuente, quindi, non integra la previsione della nullità insanabile (in cui si sostanzia l’inammissibilità) in quanto essa parte ha avuto, comunque, la possibilità di riscontrare l’esistenza della sottoscrizione nell’atto di appello depositato in segreteria.

B. La spedizione "a mezzo posta" dell’appello del Comune "in data 22 aprile 2003", poi, pur essendo effettivamente avvenuta "un anno e quarantasette giorni dopo il deposito" ("6 marzo 2002") della sentenza da impugnare, non risulta affatto tardiva (ex art. 327 c.p.c.) perchè il 21 aprile 2003, ultimo utile, era festivo (lunedì in albis), quindi la relativa scadenza deve intendersi "prorogata di diritto" al giorno successivo per il disposto dell’art. 155 c.p.c., comma 4.

C. Il principio di diritto invocato a fondamento della terza censura – "la rappresentanza in giudizio del Comune è affidata in via esclusiva al Sindaco ( D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 50) ed al funzionario dell’ufficio periferico, . .. non un dirigente tecnico" – non è (più) idoneo a sorreggere la censura perchè (cfr., Cass., trib. 3 febbraio 2008 n. 2585 e 22 giugno 2007 n. 14637) l’art. 3 bis ("capacità dell’ente locale di stare in giudizio attraverso il dirigente" ) contenuto nell’"allegato" alla L. 31 maggio 2005, n. 88 (di conversione del D.L. 31 marzo 2005 n. 44, recante disposizioni urgenti in materia di enti locali) – ha (1) espressamente "sostituito" il D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 11, comma 3 con il seguente": "l’ente locale nei cui confronti è proposto il ricorso può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell’ufficio tributi, ovvero, per gli enti locali privi di figura dirigenziale, mediante il titolare della posizione organizzativa in cui è collocato detto ufficio", e (2) prescritto (comma 2) che "la disposizione di cui al comma 1 si applica anche ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione di quel… decreto".

D. La "decadenza" ("era … decaduto") del Comune appellante "dalla facoltà di proporre qualsivoglia eccezione processuale e di merito", denunziata con la quarta doglianza, è inammissibile per violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione ( art. 366 c.p.c.) non emergendo dalla stessa quali siano le "questioni svolte nell’appello" – ovviamente (pena l’irrilevanza) poste, poi, dal giudice di appello a fondamento della sua pronuncia – che dovrebbero essere considerate "assolutamente nuove" e, quindi, "inammissibili".

La riscontrata violazione dell’art. 366 detto risulta evidente atteso che il dictum del giudice di appello, nella sostanza, si limita alla riprodotta affermazione finale secondo la quale "la regolare notifica" degli "avvisi di accertamento presupposti" e la "omessa impugnativa" degli stessi "rendono … giuridicamente consolidata la situazione "a monte" della cartella de qua" per cui ("e pertanto") le "eventuali doglianze in merito del contribuente appaiono in ogni caso intempestive".

E. Le complessive censure svolte nel quinto motivo si rivelano tutte inammissibili perchè a nessuna di esse corrisponde (nè la ricorrente ne indica alcuna) ad una qualche affermazione od osservazione del giudice di appello dalla quale sia possibile dedurre, sia pure per implicito, una interpretazione delle singole norme indicate dalla società (" L. n. 212 del 2000, art. 7… D.Lgs. n. 507 del 1993, artt. 9, 10 e 12 , D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 12, 15, 17 e 25 ed artt. 3 e 53 Cost."), come pure del loro complesso, difforme da quella ritenuta corretta.

Di tutte le questioni oggetto di critica ("avvenuta notifica … di tutti gli avvisi di accertamento … in quanto copia degli stessi non è stata allegata alla cartella al momento della sua notifica";

"carenza di motivazione della cartella in ordine all’an ed al quantum della pretesa"; "iscrizione a ruolo … in virtù di accertamenti effettivamente notificati e quindi definitivi o non definitivi";

"data relativa all’emissione, nonchè … della data di consegna dei ruoli"; "termine per l’iscrizione a ruolo"; "sottoscrizione" della cartella; "imposta di pubblicità per l’intero anno e non in relazione all’effettiva esposizione di messaggi pubblicitari";

"sanzioni … "abrogate dalla normativa di cui ai D.Lgs. n. 471 del 1997 e D.Lgs. n. 472 del 1997"), anzi, non vi è traccia nella sentenza di appello per cui la ricorrente – la quale si è limitata ad esporre di aver ribadito "ex art. 346 c.p.c. ed D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 54 e 56 le lagnanze già dedotte in primo grado … rilevando … a) la decadenza dal diritto alla riscossione .." ed il difetto "della data di esecutorietà del ruolo", "b) l’omessa allegazione alla cartella degli avvisi di accertamento presupposti …", "c) l’infondatezza nel merito della pretesa tributaria …" -, tenuto conto del preciso rilievo del giudice di appello secondo cui "non si contesta per vizi propri la cartella", avrebbe dovuto:

(1) indicare, in osservanza del già richiamato principio di autosufficienza, esattamente il luogo processuale nonchè il tenore testuale della proposizione di ognuna e, soprattutto, (2) denunziare, non già (ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3) la violazione e/o la falsa applicazione delle afferenti disposizioni normative ma (art. 360, ex n. 4) la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c. (omessa pronuncia sulle eccezioni che si assumono riproposte).

Ancor di recente, infatti, questa Corte (sentenza 27 maggio 2010 n. 12992, della terza sezione, ex permultis) ha ribadito:

"qualora una determinata questione non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cass. 20/10/2006, n. 22540; Cass. 27/09/2006, n. 21020)";

– "la censura di omessa pronuncia integra una violazione dell’art. 112 c.p.c., e quindi una violazione della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, che deve essere fatta valere esclusivamente a norma dell’art. 360 c.p.c., n. 4 (nullità della sentenza e del procedimento) e non come violazione o falsa applicazione di norme di diritto, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, ed a maggior ragione come vizio motivazionale a norma dell’art. 360 c.p.c., n. 5 (attenendo quest’ultimo esclusivamente all’accertamento e valutazione di fatti rilevanti ai fini della decisione della controversia)", con la precisazione che "solo la corretta deduzione della doglianza ex art. 112 c.p.c., trattandosi di una norma processuale, può consentire al giudice di legittimità l’esame degli atti dei giudizio al fine di verificare la effettiva deduzione come motivo di appello della censura la cui mancata considerazione da parte del giudice di secondo grado è dedotta come motivo di gravame nel ricorso per cassazione (Cass. 24/02/2004, n. 3646; 23/01/2004, n. 1170; Cass. 17/10/2003, n. 15555; Cass. 15/07/2003, n. 11034; Cass. 18/06/2003, ti. 9707; Cass. 17/01/2003, n. 604)".

F. L’infondatezza, infine, dell’ultimo motivo -"violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 8"; "potere di disapplicazione … esercitatile ex officio senza vincolo alcuno al principio della domanda" – discende dai principi (che vanno ribaditi per assoluta carenza di convincenti argomentazioni contrarie, nemmeno adombrate) secondo cui (Cass., trib.: 27 marzo 2009 n. 7502, 25 ottobre 2006 n. 22890, da cui gli excerpta, e 2003 n. 14476):

– "il potere delle commissioni di disapplicare, quando tali condizioni ricorrano, le sanzioni amministrative per la violazione delle norme tributarie – potere conferito dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 8, ribadite, con più generale portata, dal D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 6, comma 3, e poi dalla L. n. 212 del 2000, art. 10, comma 3, (c.d. Statuto del contribuente) – deve ritenersi sussistente … quando la disciplina normativa si articoli in una pluralità di prescrizioni, il cui coordinamento appaia concettualmente difficoltoso per l’equivocità del loro contenuto derivante da elementi positivi di confusione (Cass. 11233/2001)";

– "l’onere di allegare la ricorrenza di tali positivi elementi di confusione, se esistenti, grava sul contribuente (Cass. nn. 14476/2003, 6251/2003); sicchè non può ritenersi che il giudice tributario di merito debba decidere d’ufficio l’applicabilità dell’esimente (contro, Cass. n. 4053/2001) nè, per conseguenza, che sia ammissibile la censura avente ad oggetto la mancata pronunzia d’ufficio sul punto".

La doglianza, peraltro, risulta anche inammissibile essendosi la A.S. FREE TIME limitata ad affermare la ricorrenza, nella specie, di "condizioni di "obiettiva incertezza sulla portata e sull’ambito di applicazione delle disposizioni", senza, però, indicare nessuna opportuna e/o conferente ragione, logica e/o giuridica.

4. Per la sua totale soccombenza la ricorrente, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., deve essere condannata a rifondere al Comune le spese processuali del giudizio di Legittimità, liquidate (nella misura indicata in dispositivo) in base alle vigenti tariffe professionali forensi, tenuto contro del valore della controversia e della effettiva attività difensiva svolta dalla parte vittoriosa.
P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rifondere al Comune le spese del giudizio di legittimità che liquida in complessivi Euro 900,00 (novecento/00), di cui Euro 700,00 (settecento/00) per onorario, oltre spese generali ed accessori di legge.

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