Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto notificato in data 28.11.2008 e depositato in data 10.12.2008, il ricorrente impugnava l’epigrafato provvedimento, dispositivo del divieto di detenere armi, munizioni ed esplosivi, motivato in relazione alla circostanza secondo cui sussisterebbero a suo carico "numerosi precedenti di polizia per i reati di molestie, minaccia, rissa, furto aggravato, a causa delle documentate frequentazioni con persone gravate da pregiudizi penali ed in quanto convivente con il padre Z.T.F., gravato da numerosi precedenti per reati vari, destinatario di avviso orale e denunziato, in data 5.5.2008, per porto abusivo di armi o oggetti atti ad offendere, in concorso con l’interessato".

A sostegno del proprio ricorso, deduceva:

– violazione e falsa applicazione dell’art.3 della legge n. 241/90 sulla Trasparenza Amministrativa. Eccesso di potere per difetto di motivazione – Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e per carenza di istruttoria;

Il provvedimento sarebbe stato emesso sulla base di una semplice informazione, trasmessa dai Carabinieri della Stazione di Torano Castello, con deficit motivazionale in ordine alla pericolosità sociale del ricorrente, che sarebbe persona incensurata, nonché in ordine alla valutazione degli elementi di fatto idonei a legittimare l’adozione di misura interdittive di così grave portata.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.

Con atto depositato in data 13.12.2008, si costituiva formalmente la difesa erariale e, con memoria depositata in data 13.1.2011, insisteva per la legittimità dell’operato della P.A..

Alla pubblica udienza del giorno 24 marzo 2011, il ricorso passava in decisione.
Motivi della decisione

Viene impugnato l’epigrafato provvedimento prefettizio, dispositivo del divieto di detenere armi, munizioni ed esplosivi, motivato in relazione alla circostanza secondo cui sussisterebbero, a carico del ricorrente, "numerosi precedenti di polizia per i reati di molestie, minaccia,rissa, furto aggravato, a causa delle documentate frequentazioni con persone gravate da pregiudizi penali ed in quanto convivente con il padre Z.T.F., gravato da numerosi precedenti per reati vari, destinatario di avviso orale e denunziato, in data 5.5.2008, per porto abusivo di armi o oggetti atti ad offendere, in concorso con l’interessato".

Con l’unico articolato motivo, deduce che il provvedimento sarebbe stato emesso sulla base di una semplice informazione, trasmessa dai Carabinieri della Stazione di Torano Castello, con deficit motivazionale in ordine alla pericolosità sociale del ricorrente, che sarebbe persona incensurata, nonché in ordine alla valutazione degli elementi di fatto idonei a legittimare l’adozione di misura interdittive di così grave portata.

In base all’articolo 39 del R.D. 18 giugno 1931 n. 773, la facoltà di detenere armi, munizioni ed esplosivi corrisponde ad un interesse reputato senz’altro cedevole a fronte del ragionevole sospetto dell’abuso di questa stessa facoltà: stante il carattere preventivo delle misure di polizia, non è richiesto che vi sia stato un oggettivo ed accertato abuso da parte dell’interessato, essendo sufficiente che costui dimostri una scarsa affidabilità nell’uso delle armi, ovvero una insufficiente capacità di dominio dei propri impulsi ed emozioni (ex plurimi: TAR Liguria, Sez. II°, 18.1.2007 n. 56).

La normativa – affidando alla Autorità di P.S. la formulazione di un giudizio di natura prognostica – intesta all’Amministrazione un potere di valutazione eminentemente discrezionale, da esercitarsi con prevalente riguardo all’interesse pubblico all’incolumità dei cittadini ed alla prevenzione del pericolo di turbamento che può derivare dall’eventuale uso delle armi, in relazione alla condotta e all’affidamento che il soggetto può dare in ordine alla possibilità di abuso delle stesse.

Sotto il profilo della consistenza del dato probatorio sotteso alla valutazione amministrativa, può essere considerata sufficiente la concomitanza di elementi indiziari circa la mera probabilità di un abuso dell’arma da parte del privato (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI, 7.11.2005, n. 6170).

Quanto alle condotte che possono essere a base della revoca della licenza, si ritiene che, ai fini della revoca del porto d’armi, il termine "abuso" dell’arma debba essere inteso non solo nel senso di "uso illegittimo" vero e proprio, ma anche nel senso che persone diverse dal titolare potrebbero impadronirsene e servirsene (tanto che è stata ritenuta legittima la revoca a chi abbia lasciato una pistola in un’autovettura parcheggiata, senza curarsi di chiuderla, e che per tale circostanza abbia subito il furto della macchina e della pistola in Cons. Stato, Sez. I, 10 giugno 1977, n. 1538).

Invero, occorre che la P.A. possa valutare, la capacità di abuso in base a considerazioni probabilistiche e circostanze di fatto assistite da sufficiente "fumus", in quanto, nella materia delle armi e delle relative autorizzazioni, l’espansione della sfera di libertà del soggetto recede a fronte del bene della sicurezza collettiva, particolarmente esposto ove non vengano osservate tutte le possibili cautele (conf.: Cons. Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2005, n. 5905).

In quest’ottica, la motivazione del provvedimento restrittivo non richiede una particolare ostensione dell’apparato giustificativo, ed il successivo vaglio giurisdizionale deve limitarsi ad un esame della sussistenza dei presupposti idonei a far concludere che le valutazioni effettuate non siano irrazionali, oppure manifestamente incoerenti (conf.: T.A.R. Molise, 14 dicembre 2006, n. 1022).

Facendo applicazione alla fattispecie in esame dei principi ora esposti, ritiene il Collegio che l’azione amministrativa svolta appare coerente con le finalità della normativa di prevenzione dei crimini e dei rischi di possibili abusi delle armi, poiché il rilievo della circostanza, secondo cui il ricorrente sarebbe incensurato non assume una posizione centrale nell’economia del provvedimento impugnato, dal momento che ciò che particolarmente allarma l’autorità di Polizia è che la peculiare situazione familiare ed ambientale in cui vive il ricorrente possa determinare il rischio di abuso delle armi anche da parte di persone terze e possa causare fatti di allarme sociale.

A fronte di un siffatto quadro fattuale, il Collegio ritiene che i provvedimenti impugnati siano esenti dei vizi di illegittimità denunziati.

In conclusione, il ricorso si appalesa infondato e va rigettato.

Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con il provvedimento impugnato il comune di Alatri ha ordinato al ricorrente l’immediata rimozione di un cancello sul presupposto che lo stesso insista su uno stradello di proprietà pubblica. Il ricorrente è proprietario di un complesso immobiliare sito di Alatri che comprende numerosi mappali, tra cui mappale foglio 66 particella 309, al cui accesso è apposto il cancello di cui in esame adiacente ad un edificio adibito al culto cattolico indicato al catasto come particella 309 sub 1 cat. E7. Per quel che qui interessa, sostiene il comune resistente che il cancello del ricorrente avrebbe impedito il passaggio ad un preteso tratto di strada Sant’Emidio che si dipartirebbe dallo stesso cancello fino al fiume Cosa. Il comune in data 28 dicembre 2009 ha inviato al ricorrente la comunicazione di avvio del procedimento per l’esercizio della tutela possessoria ex art. 378 L. 2248/1865 cui ha fatto seguito l’ordinanza di sgombero 143 del 23 settembre 2010 qui impugnata.

Con ordinanza collegiale R.O. 443/2010 veniva accolta l’istanza cautelare di sospensiva, già accolta con decreto monocratico 414/2010. Nella pubblica udienza odierna la causa è trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Preliminarmente occorre dichiarare inammissibile l’intervento ad opponendum, in quanto irritualmente proposto senza essere notificato alle parti costituite ex art. 50 C.p.a. Va poi esaminata l’eccezione relativa al difetto di giurisdizione del giudice adito sollevata dall’amministratore resistente. Ritiene il collegio di dover dichiarare la propria giurisdizione in quanto la causa petendi della presente controversia non investe, in via principale, la natura demaniale del bene, bensì la legittimità del provvedimento di sgombero che verrebbe esclusa nell’ipotesi – ritenuta tale in sede cautelare – in cui vi fossero dubbi sulla natura demaniale del bene, con ciò venendo meno il presupposto per il legittimo esercizio dell’autotutela possessoria (cfr. Cass. SSUU 3171/2011). In altre parole "La questione della proprietà privata di un’area introdotta nel giudizio amministrativo, quale questione incidentale, in ragione dello specifico motivo di ricorso con cui si assume l’illegittimità dell’atto poiché basato sull’erroneo presupposto della demanialità dell’area, quindi in definitiva con travisamento dei fatti, essendo questione introdotta al solo scopo di contestare la fondatezza dell’atto impugnato, ben può essere esaminata dal giudice amministrativo incidenter tantum senza che, in ragione di essa, si innesti nel processo in via principale una questione in ordine alla proprietà dell’area" (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 01 aprile 2010, n. 398).

Deduce il ricorrente illegittimità per violazione dell’art. 378 legge 2248/1865 all.f; inesistenza dei presupposti, travisamento dei fatti. La censura risulta fondata. Infatti, il comune di Alatri non riesce a dimostrare la natura pubblica del pezzo di terreno sul quale insiste il cancello che si pretende di rimuovere e, quindi, non giustifica il presupposto dell’autotutela possessoria che risulta del tutto illegittima. E’ pur vero che " le delibere di classificazione, adottate dal consiglio comunale ai sensi degli art. 7 e 8 L. 12 febbraio 1958 n. 126 – ora dal d.lgs. 285/95 – non costituiscono titolo idoneo ad attribuire carattere demaniale alla strada; l’atto di classificazione non ha, infatti, altro effetto costitutivo se non quello circoscritto di determinare l’assegnazione della strada alla rispettiva classe" (TAR Campania, sez. I, sent. 316/93, oltre a Consiglio di Stato 7831/2003, ed altre) e che: "L’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva e portata assoluta, ma riveste una funzione puramente dichiarativa della pretesa del comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell’uso…omissis…" Consiglio di Stato, Sez. V – Ordinanza 29 aprile 2010, n. 1968. Ma tuttavia nemmeno queste circostanze, quali presunzioni semplici, sussistono a giustificare la natura pubblica del bene. L’autotutela possessoria in via amministrativa "iure publico" finalizzata all’immediato ripristino dello stato di fatto preesistente, in modo da reintegrare la collettività nel godimento del bene, costituisce espressione di un potere attribuito alla pubblica amministrazione solo per l’autotutela di beni pubblici la cui natura deve essere dimostrata dall’amministrazione che adotta il provvedimento possessorio. Il ricorso deve pertanto essere accolto in quanto fondato. Sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla, il provvedimento impugnato. Spese compensate.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

R.G. è accusato del delitto ex art. 368 c.p. perchè, dopo aver consegnato nel marzo 1998 a C.G., a saldo di rapporti commerciali, un assegno post-datato, dell’importo di L. 11.643.000, ne denunciava il falso smarrimento.

L’imputato ricorre, a mezzo del suo difensore, avverso la sentenza 21 aprile 2009 della Corte di appello di Salerno (che, in parziale riforma della sentenza 22 marzo 2006 del Tribunale di Nocera Inferiore, ha dichiarato l’estinzione del delitto di calunnia in danno di C.G. e C.A. per intervenuta prescrizione), deducendo vizi e violazioni nella motivazione nella decisione impugnata, nei termini critici che verranno ora riassunti e valutati.

1.) i motivi di impugnazione e le ragioni della decisione di questa Corte.

Con un unico motivo di impugnazione, l’imputato condannato al risarcimento dei danni da liquidarsi in separato giudizio, prospetta violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla qualificazione del reato presupposto, in termini di ricettazione oppure di appropriazione indebita di cosa smarrita, reato quest’ultimo non procedibile d’ufficio con conseguente insussistenza del delitto di calunnia, laddove la querela non sia stata presentata pur avendo il P.M. esercitato l’azione penale.

Il motivo, palesemente infondato, altro non è che la mera iterazione delle doglianze d’appello ed ignora la puntuale motivazione sul punto della corte distrettuale.

Integra infatti il delitto di calunnia – come nella specie – la falsa denuncia di smarrimento di un assegno bancario, successiva alla consegna a terzo in adempimento di un’obbligazione. (Cass. Pen. Sez. 6, 13912 /2004 Rv. 229215).

Il delitto di calunnia sussiste invero anche quando l’incolpazione venga formulata attraverso la simulazione a carico di una persona, non specificamente indicata ma identificabile, delle tracce di un determinato reato – nella forma, cioè, della incolpazione cosiddetta reale o indiretta – purchè la falsa incolpazione, come nella specie, contenga in sè gli elementi necessari e sufficienti all’inizio dell’azione penale nei confronti di un soggetto univocamente e agevolmente identificabile (cfr. in termini: Cass. pen. sez. 6, 4537/2009 Rv. 242819).

Il ricorso quindi, nella palese verificata coerenza logico-giuridica ed adeguatezza della motivazione, quale proposta nella decisione impugnata, va dichiarato inammissibile.

All’inammissibilità del ricorso stesso consegue, ex art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della Cassa delle ammende che si stima equo determinare in Euro 1000,00 (mille).
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle ammende.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il Comune di Montepulciano, con deliberazione consiliare 19 gennaio 2009 n. 13, ha costituito una società a responsabilità limitata unipersonale denominata Montepulciano Servizi s.r.l., interamente partecipata, per lo svolgimento dell’attività diretta all’elaborazione ai fini della riscossione delle entrate comunali e stabilito che possano esserle affidati anche altri servizi, aventi o meno rilevanza economica ai sensi del d.lgs. 18 agosto 200, n. 267. Con successiva deliberazione consiliare 27 febbraio 2010, n. 16, le ha affidato le funzioni inerenti la realizzazione delle opere pubbliche, e con successiva deliberazione giuntale 22 marzo 2010, n. 74, ha approvato una convenzione con la stessa per l’affidamento, tra l’altro e per quanto di interesse nella presente sede, della progettazione, direzione lavori e contabilità e collaudo tecnico amministrativo relativamente alla nuova scuola di S. Albino.

L’Ordine degli ingegneri di Siena, con ricorso notificato il 17 maggio 2010 e depositato il 21 maggio 2010, ha impugnato gli ultimi due provvedimenti lamentando, con un unico articolato motivo, che l’intimata Amministrazione avrebbe violato l’art. 90 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevedendo che le suddette prestazioni possano essere svolte da un soggetto diverso da quelli elencati nel medesimo, tanto più che la società in questione è stata costituita per lo svolgimento di servizi pubblici locali nei quali non sono comprese le attività di progettazione delle opere pubbliche, né la direzione lavori né il collaudo dette stesse. Non potrebbe a tal fine essere invocato l’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, conv. in l. 4 agosto 2006, n. 248, poiché questo non avrebbe derogato né integrato in alcun modo l’art. 90 del d.lgs. 163/06.

Si è costituito il Comune di Montepulciano replicando che la Montepulciano Servizi s.r.l. sarebbe una società in house poiché su di essa eserciterebbe un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. L’impresa dunque non sarebbe qualificabile come un soggetto terzo rispetto all’amministrazione, ma alla stregua di un suo servizio. Inoltre le sono state affidate non solo progettazione, direzione lavori ed esecuzione dell’opera pubblica in questione, ma tutte le fasi relative all’intervento e pertanto la fattispecie esulerebbe dall’ambito di applicazione dell’art. 90, d.lgs. 163/06. L’art. 13 del d.l. 223/06 non imporrebbe poi alle società da esso contemplate di svolgere unicamente attività strumentali a favore degli enti detentori del capitale sociale, ma solo di operare in esclusiva con i medesimi.

Con ordinanza n. 482 del 22 giugno 2010 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione per difetto del periculum in mora.

Con motivi aggiunti notificati l’11 marzo 2011 e depositati il 21 marzo 2011 è stata impugnata la deliberazione consiliare del Comune intimato 18 gennaio 2011, n. 3, nella parte in cui il Sindaco viene autorizzato ad approvare nell’assemblea dei soci della società controinteressata le modifiche allo statuto, e in particolare ad ampliare l’oggetto sociale con l’inserimento della gestione dei servizi e delle funzioni inerenti la realizzazione delle opere pubbliche.

All’udienza dell’11 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. La soluzione della controversia deve prendere le mosse dall’esame dell’art. 90 del d.lgs. 163/06. La fattispecie infatti non esula dal suo ambito di applicazione, contrariamente a quanto sostiene la difesa comunale. Posto che alla società Montepulciano Servizi sono state affidate tutte le funzioni e le attività amministrative strumentali per la realizzazione di opere pubbliche, ne segue che tra esse è senz’altro compresa anche la progettazione delle medesime, e la circostanza che sia stata affidata unitamente alle altre non esonera l’Amministrazione comunale dal rispetto di tale disposto normativo.

L’art. 90, comma 1, del d.lgs. 163/06 prevede che, se non affidate a professionisti (singoli, associati o riuniti in raggruppamenti temporanei, consorzi o società), le attività relative alla progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) delle opere pubbliche e quelle relative alla direzione lavori, agli incarichi di supporto tecnico amministrativo al responsabile del procedimento e al dirigente competente per la formazione del programma triennale dei lavori pubblici devono essere espletate dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti, oppure dagli uffici consortili di progettazione e direzione dei lavori o dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge.

La soluzione della controversia richiede, alla luce di tale disposto normativo, un duplice passaggio.

È necessario verificare, in primo luogo, se la società Montepulciano Servizi possieda i requisiti dell’organismo in house alla luce dei criteri elaborati dalla giurisprudenza comunitaria e recepiti da quella interna. Ove la risposta al quesito fosse negativa, infatti, risulterebbe senz’altro violato l’art. 90, d.lgs. 163/06. Se invece la risposta al quesito sarà positiva, occorrerà affrontare un ulteriore passaggio esaminando il dettato letterale di tale disposizione, per valutare se una sua corretta interpretazione consenta di ritenere non escluso che l’attività di progettazione delle opere pubbliche possa essere svolta da un simile organismo a favore dell’Amministrazione affidante.

2.1 La giurisprudenza comunitaria è giunta a conclusioni univoche circa i requisiti che una impresa deve possedere affinché possa essere qualificata come soggetto affidatario in house: essa deve svolgere la propria attività nel territorio del soggetto affidante e fondamentalmente a suo beneficio; inoltre questo deve esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’impresa medesima, tramite propri rappresentanti inseriti negli organi sociali (Corte di Giustizia Europea III, 10 settembre 2009 causa C573/09).

L’art. 4 dello statuto della società Montepulciano Servizi individua il suo oggetto sociale nello svolgimento di attività diretta all’elaborazione ai fini della riscossione delle entrate comunali, e nell’eventuale futuro affidamento di ogni servizio avente o meno rilevanza economica. Il comma 2 del medesimo articolo prevede che essa possa esercitare anche altre attività, tra cui quelle di commercializzazione, ma solo in forma strumentale, accessoria o complementare. Il comma 4 conferma che essa può svolgere anche operazioni commerciali, industriali, finanziarie, mobiliari ed immobiliari compresa l’assunzione di partecipazioni in altre imprese con oggetto analogo, ma solo se ritenute necessarie od utili al conseguimento dello scopo sociale, che è e rimane lo svolgimento di servizi a favore dell’Amministrazione comunale intimata.

L’art. 6 dello statuto stabilisce poi che le quote possono essere trasferite esclusivamente ad enti pubblici e che solo tra questi possono circolare. E’ dunque escluso l’ingresso di soci privati nel capitale sociale (sulla necessità di quest’ultimo requisito C.d.S. V, 3 febbraio 2009 n. 591).

Lo statuto dedica poi l’intero articolo 9 alle modalità di esercizio del controllo da parte del Comune di Montepulciano sull’attività sociale. L’impresa deve inviargli semestralmente una relazione sull’attività comprendente l’andamento dei costi e dei ricavi di gestione, gli atti adottati, i contratti aziendali, assunzioni, trasferimenti, promozioni del personale ed in generale tutte le attività poste in essere e i risultati conseguiti rispetto agli obiettivi posti dall’Amministrazione. Inoltre tutte le proposte degli atti sociali più importanti devono essere preventivamente sottoposte al Comune cui è attribuito un potere di controllo specifico, da esercitare mediante l’istituzione di un apposito settore. A norma poi dell’art. 10, comma 2, la nomina e la revoca degli amministratori da parte dell’assemblea dei soci deve avvenire secondo le indicazioni vincolanti formulate dal Comune medesimo.

Contrariamente alle deduzioni del ricorrente risultano quindi integrate tutte le condizioni previste affinché l’impresa Montepulciano Servizi possa essere qualificata come società in house: essa svolge la propria attività fondamentalmente a favore dell’amministrazione affidante, la quale esercita un potere di controllo penetrante sulle sue decisioni fondamentali inerenti l’attività sociale ed è escluso che nel capitale possano entrare privati.

2.2 Occorre ora verificare se l’art. 90 del d.lgs. 163/06 consenta lo svolgimento della progettazione mediante affidamento della stessa (unitariamente o meno alle altre attività necessarie all’esecuzione delle opere pubbliche) ad un soggetto sul quale la stazione appaltante esercita un controllo analogo a quello svolto sui propri servizi.

Il comma 1, lett. a), della disposizione prevede che le attività in questione possono essere svolte all’interno della stazione appaltante, dagli uffici tecnici della stessa.

Nel concetto di stazione appaltante ritiene il Collegio che debba essere ricompresa anche l’eventuale società in house poiché quest’ultima, come correttamente deduce la difesa comunale, non si configura quale soggetto esterno all’amministrazione medesima ma, analogamente ai suoi uffici interni, ne rappresenta una parte sostanzialmente integrante, se pure giuridicamente separata. La forma societaria è uno strumento che l’Amministrazione intimata ha scelto per lo svolgimento delle proprie attività in materia di realizzazione delle opere pubbliche, ritenendo che possano più agevolmente essere portate a compimento mediante strumenti civilistici, ma sulla società il Comune di Montepulciano esercita un controllo penetrante il quale esclude che essa possa operare autonomamente. Le attività di progettazione che svolge rientrano quindi nell’ambito di previsione dell’art. 90, comma 1, lett. a), d.lgs. 163/06 perché l’ufficio tecnico della società in causa opera unicamente a favore dell’affidante e sotto il suo diretto controllo, e ciò esclude che nella fattispecie si sia realizzato un affidamento esterno da parte della stazione appaltante in spregio alle norme codicistiche, tanto più che la stessa Montepulciano Servizi a sua volta è tenuta (e provvede, come dimostrato dalla sua produzione documentale) ad affidare tramite gara la progettazione delle stesse.

La sentenza del Consiglio di Stato, sezione sesta, 3 aprile 2007 n. 1514 citata dalla difesa dell’Ordine ricorrente non appare applicabile al caso di specie. In quella vicenda infatti si discuteva dell’operazione svolta dall’Amministrazione comunale di Roma la quale, dopo avere acquistato l’intero capitale sociale di una società già costituita, le aveva affidato le attività di progettazione, conservazione, manutenzione, documentazione e catalogazione dei beni culturali. L’operazione era contestata da altri restauratori i quali pretendevano che dette attività venissero messe in gara. Il caso riguardava quindi attività su beni culturali che sono disciplinate dalle norme speciali di cui agli artt. 197205 del d.lgs. 163/06, le quali non contengono una disposizione che consenta in via generale alle stazioni appaltanti di svolgere al proprio interno progettazione, direzione lavori e supporto tecnicoamministrativo al responsabile del procedimento e al dirigente competente alla formazione del programma triennale. A norma dell’art. 202, commi 3 e 4, d.lgs. 163/06 esse possono essere svolte dai funzionari tecnici della stazione appaltante solo nei casi in cui non è necessaria un’abilitazione professionale. Lo svolgimento di tali attività da parte degli uffici delle stazioni appaltanti si configura in tal caso come eccezionale, a differenza di quanto previsto in via generale ex art. 90, comma 1, lett. a) del d.lgs. 163/06.

La stessa sentenza poi (pag. 11) afferma che l’ente in house non può essere considerato terzo rispetto all’amministrazione controllante.

2.3 Non appaiono infine invocabili, a supporto della tesi del ricorrente, né la norma di cui all’art. 13, d.l. 223/06 poiché non esclude che la società costituita o partecipata da un ente pubblico possa svolgere altri incarichi oltre a quelli ivi contemplati, né la normativa sui servizi pubblici locali perché questa, a sua volta, non esclude che la società la quale gestisca un servizio pubblico locale possa svolgere anche altre attività.

3. Per i suddetti motivi il ricorso deve essere respinto. La novità e la complessità delle questioni affrontate giustificano l’integrale compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.