Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il T.A.R. per l’Emilia Romagna, con l’ordinanza in epigrafe, si è espresso relativamente ad un ricorso ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., innestato in un ricorso principale relativo a diniego della Provincia di Ravenna di autorizzazione alla trasformazione di passo carraio al Km 63,985 della strada provinciale S.Vitale e teso ad ottenere l’accesso alla documentazione riguardante altri accessi carrai presenti lungo lo stesso tratto della strada (più precisamente copia dei provvedimenti autorizzativi relativi ad una pluralità di passi carrai per attività diverse da quelle agricole lungo circa 2 km. della ex SS. "San Vitale", ora strada provinciale).

La domanda di accesso era stata rivoltavuoi al Comune di Ravenna (per un tratto di strada di sua competenza), che ha fornito i documenti in suo possesso, vuoi alla Provincia di Ravenna, la quale con proprio atto riferiva di non avere quanto richiesto, perché A. non aveva provveduto a trasmetterle gli atti, vuoi, successivamente, all’ANAS, la quale rimaneva silente.

La pronuncia del T.A.R. sul ricorso per l’accesso dà atto della rinuncia nei riguardi del Comune, respinge la domanda nei confronti della Provincia di Ravenna, in quanto la stessa aveva espressamente dichiarato di non detenere gli atti richiesti in ostensione, e dichiara inammissibile l’azione nei confronti dell’ANAS in quanto non parte del giudizio principale.

Appellano le due società in epigrafe, limitatamente al capo recante declaratoria di inammissibilità del ricorso nei confronti dell’ANAS (mentre dichiarano di non proporre motivi avverso la pronuncia reiettiva nei riguardi della Provincia, ritenuta innocua anche se erronea, non essendo l’azione ex art. 116, comma 2, stata proposta nei riguardi di quest’ultima).

Sostengono che il fatto che si sia reso necessario coinvolgere un’Amministrazione diversa da quella nei cui confronti pende il ricorso principale, in quanto dalla resistente indicata come detentrice dei documenti, non comporta inammissibilità del ricorso incidentale di accesso, ma, anzi, risponde all’obiettivo di concentrare in un unico giudizio la domanda principale e quella strumentale di accesso, cui tende la previsione del secondo comma dell’art. 116 c.p.a..

Resiste l’A., che sostiene: a) l’inammissibilità dell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. in quanto la norma non consentirebbe di depositare l’istanza per ricorrere contro un diniego di accesso o silenzio formato da un’amministrazione diversa da quella resistente nel ricorso principale; un’amministrazione terza rispetto a quest’ultima non potrebbe essere legittimata passiva della predetta istanza; b) l’inammissibilità o improcedibilità dell’appello per difetto di interesse, in quanto costituendosi in primo grado l’ANAS aveva rappresentato di non detenere i documenti richiesti, come ben comprensibile, considerando che l’arteria in questione è passata sin dal 2001 nella consistenza della rete stradale provinciale, e le ricorrenti non avrebbero fornito elementi di prova circa il possesso dei documenti da parte di A.; c) l’infondatezza della pretesa stante la legittimità del silenzio serbato, in quanto la richiesta sarebbe preordinata ad un controllo generalizzato sull’operato dell’amministrazione, laddove la legittimità dell’impugnato diniego opposto dalla Provincia va verificata esclusivamente in relazione al dettagliato disposto normativo (artt. 22 C.d.S. e 44 Reg. Esec.), attenendo all’insindacabile merito amministrativo eventuali aspetti non vincolati.

Il ricorso è stato posto in decisione alla camera di consiglio del 18 ottobre 2011.

L’appello è fondato, quanto alla richiesta di riforma della decisione di inammissibilità del ricorso di primo grado, non potendosi condividere l’interpretazione dell’art. 116, comma 2, c.p.a. sulla base della quale i primi giudici l’hanno assunta.

Il T.A.R. ha ritenuto "che la peculiare azione per ottenere l’accesso prevista dal citato art. 116, comma 2, Cod. Proc. Amm. – in quanto interinale e strumentale a un principale giudizio pendente dinanzi al giudice amministrativo – logicamente non possa che riguardare le stesse parti di quel giudizio" e che tanto trovi conferma "nella lettera della citata disposizione, ove è previsto che il ricorso incidentale per l’accesso "… può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione a cui è assegnato il ricorso principale, previa notificazione all’amministrazione e agli eventuali controinteressati" con evidente riferimento del legislatore alla necessità che il ricorso incidentale per l’accesso sia notificato alle sole parti del ricorso principale (o ad alcune di esse)".

Così opinando, tuttavia, il T.A.R. finisce per introdurre un presupposto aggiuntivo a quello cui la norma espressamente subordina la radicazione incidentale dell’actio ad exibendum, ossia quello della connessione rispetto al ricorso principale.

Connessione che può ben essere di carattere soltanto oggettivo, non implicando la terminologia utilizzata necessariamente anche l’identità di parti col giudizio principale; né ad essa si riferisce la previsione di notificazione "all’amministrazione e agli eventuali controinteressati", che ricalca quanto indicato al comma 1, per il caso di proposizione in via autonoma del ricorso ed è riferita alle parti proprie del giudizio sull’accesso, vale a dire l’amministrazione cui è stata chiesta l’ostensione dei documenti e gli eventuali soggetti che vedrebbero compromesso il proprio ambito di riservatezza (e che sono, come tali, legittimati passivi nel giudizio incidentale di accesso, indipendentemente dall’avere o meno qualche veste nel giudizio principale, come interessati alla conservazione o eliminazione del provvedimento impugnato col ricorso principale).

L’impostazione del T.A.R. comporta una limitazione dell’ambito di operatività dello strumento processuale qui considerato non rispondente alla ratio sottesa alla previsione dell’art. 116, comma 2, cit., riconducibile al canone di economicità, e fa perno su di un aspetto di "estraneità" dell’amministrazione interpellata rispetto alla domanda principale, che, ad esempio, non varrebbe ad escludere la possibilità che venga, a fini probatori, disposta dal giudice, anche d’ufficio, l’acquisizione di documenti (v. artt. 63, comma 2, e 64, comma 3, c.p.a. relativi, rispettivamente, a documenti detenuti da "terzi" ed a documenti nella disponibilità della Pubblica Amministrazione).

Non appare, quindi, coerente con l’interpretazione testuale, teleologica e sistematica, ritenere che la sola alterità dell’amministrazione destinataria della richiesta di ostensione sia ostativa ad un’ammissibile attivazione incidentale – imponendone, quindi, l’introduzione in via autonoma – di una domanda che pure presenti, sotto il profilo oggettivo, elementi di connessione rispetto a giudizio già pendente, in quanto mirante ad acquisire conoscenza e documentazione di circostanze potenzialmente utili alla miglior articolazione della difesa del richiedente in quel giudizio principale, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, dovendosi intendere la strumentalità in senso ampio.

Nella specie, appunto, la richiesta si presentava strumentale all’eventuale proposizione di motivi aggiunti di impugnazione, sotto il profilo della ingiustizia manifesta e della disparità di trattamento, degli atti già gravati col ricorso principale.

L’esclusione della possibilità di presentare l’istanza di accesso anche nei riguardi dell’ANAS, che non è parte nel giudizio intentato per l’annullamento del provvedimento della Provincia di Ravenna, verrebbe, dunque, a disattendere proprio quell’esigenza di economia, nel senso di concentrazione, cui la norma è preordinata.

Tanto meno la soluzione data dal T.A.R. si giustifica ove si consideri che nella specie si tratta di successione di un’amministrazione ad altra nell’esercizio del medesimo potere (autorizzazione relativa a passi carrai lungo la strada "San Vitale" già statale, indi passata nella consistenza della rete stradale provinciale per effetto della legge reg. 12/2001).

A distinto profilo di merito della qui reiterata istanza di accesso introdotta in primo grado attengono, poi, le deduzioni dell’ANAS, circa la non configurabilità di disparità di trattamento ove si tratti di provvedimenti assunti da amministrazioni diverse e, comunque, al di fuori di procedure di tipo comparativo, con le quali la resistente all’accesso afferma la legittimità del proprio silenzio; deduzioni, queste, che, peraltro, non attengono ai presupposti specifici per ottenere l’esibizione documentale, quanto, piuttosto, in sostanza, anticipano (altrui) difese della legittimità dell’atto della Provincia impugnato col ricorso principale ed propongono una prognosi di un giudizio di infondatezza dei motivi aggiunti che venissero eventualmente proposti, utilizzando, per argomentare e provare i vizi allegati, i documenti richiesti.

Dette difese postulano la necessità di un vaglio preventivo di rilevanza della documentazione richiesta ai fini del decidere sul ricorso principale.

Viene in considerazione, quindi, la questione della natura dell’azione incidentale di accesso, riguardo alla quale il Codice non fornisce un’indicazione del tutto univoca, per un verso eliminando (rispetto alla sostanzialmente riproposta previsione dell’art. 25 legge n. 241/90) la qualificazione "istruttoria" dell’ordinanza con la quale il giudice decide sull’istanza e, d’altro canto, condizionando l’esperibilità del rito incidentale all’esistenza di una connessione della richiesta di accesso con un giudizio già pendente; il carattere incidentale è sottolineato mantenendo la denominazione di "istanza" dell’atto propositivo di quello che, peraltro, si specifica essere "il ricorso di cui al comma 1", ponendo, così, in luce che trattasi della medesima azione facoltativamente proponibile in via autonoma ovvero in via incidentale ("può essere proposto", come indicato al secondo comma dell’art. 116 c.p.a.).

E’ preferibile ritenere che la connessione costituisca un presupposto per la radicazione incidentale dell’azione di accesso, la quale, una volta attivata, rimane indipendente dalle sorti del processo principale all’interno del quale è fatta valere la posizione soggettiva che costituisce il substrato dell’azione di accesso e, così, dalla eventuale irricevibilità, inammissibilità o infondatezza della domanda principale (v. Cons. Stato, sez. IV, 12.3.2010, n. 1470; id., sez. V, 23.2.2010 n. 1067); l’actio ad exibendum potrà, quindi, assicurare al soggetto istante la medesima utilità attingibile con la separata proposizione e, dunque condurre, in presenza dei presupposti normativi per l’accesso, all’emanazione di un ordine di esibizione ove si rilevi l’esistenza, anche a prescindere dal contenzioso "principale" e dalle relative sorti, di un residuale e palesato interesse giuridicamente rilevante all’ostensione (previa, se opportuna, separazione dei ricorsi, consentita ove vengano meno le ragioni di un simultaneus processus – v. ad es. Cons. Stato, sez. IV, 26 gennaio 2004, n. 246 – per quanto non contemplata dall’art. 70 c.p.a., ma nel quadro del richiamo alle norme del c.p.c.; la tesi preferita, in particolare, appare più coerente con l’orientamento giurisprudenziale prevalente che ritiene non utilmente reiterabile la medesima domanda di accesso, stante l’inammissibilità della eventuale impugnazione del confermativo diniego (v. ad es., recentemente, Cons. Giust. Amm. Sic. 21.03.2011, n. 248).

Ma, anche ad opinare che l’azione incidentale di accesso sia strettamente ed esclusivamente funzionale ad esigenze istruttorie del giudizio principale, le riferite obiezioni dell’ANAS non risulterebbero persuasive, in quanto desumono l’insussistenza di quelle esigenze non dalla mancata potenziale attitudine dei documenti a supportare critiche al provvedimento provinciale impugnato, ma dalla pretesa inconfigurabilità nella fattispecie del tipo di vizio che grazie ad essi potrebbe essere prospettato, questione che attiene al merito del giudizio principale; A., dunque, confonde l’interesse concreto e diretto alla conoscenza degli atti richiesti e, insieme, l’astratta rilevanza dei medesimi in ordine a censure rivolte o da rivolgere agli atti impugnati col ricorso principale (ossia profili di fondatezza dell’azione incidentale), con la ammissibilità e fondatezza di motivi della connessa impugnazione principale.

L’Anas ulteriormente afferma che la richiesta di documenti sia preordinata ad un controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione, ma l’asserzione non può condividersi, essendo stato richiesto l’accesso ai provvedimenti autorizzativi dei passi carrai limitrofi a quello oggetto del negativo provvedimento della Provincia.

Obietta, ancora, che l’istante non abbia fornito elementi di prova atti a dare evidenza del possesso di quanto richiesto da parte dell’ANAS, ma anche quest’ultimo rilievo non convince, in presenza della nota della Provincia di data 25.08.2010, con la quale la stessa riferisce che l’ANAS non aveva provveduto a trasmetterle gli atti; nota che può ben considerarsi quantomeno un principio di prova della detenzione da parte dell’ANAS stessa.

L’appellata ulteriormente contesta l’inammissibilità o improcedibilità dell’appello, essendo stato evidenziato, nell’atto di costituzione in giudizio in primo grado che l’ANAS non deteneva i documenti richiesti.

Ma altro è un provvedimento espresso della amministrazione che riscontra l’istanza, nella specie mancato, altro sono le difese svolte in giudizio che, sostanzialmente, contraddicono quanto dichiarato dalla Provincia, senza che, al riguardo, vi sia una puntuale presa di posizione da parte dell’ANAS, cui la Provincia, indirizzando anche ad essa la nota predetta, aveva "girato" per competenza la richiesta di accesso (l’appellata, infatti, rileva che dal raffronto della sola lista degli accessi carrai in suo possesso – doc. 3 della propria produzione di primo grado – con i nominativi delle pratiche richieste in ostensione, risultano nuovi soggetti autorizzati; tratterebbesi, quindi, di posizioni sorte nel periodo di gestione provinciale).

Appare quindi, opportuno, a tale ultimo riguardo, disporre l’acquisizione degli atti con i quali A. ha effettuato il passaggio delle consegne alla Provincia di Ravenna relativamente alla strada in questione, limitatamente all’aspetto dei passi carrai esistenti sul tratto di strada considerato.

In conclusione, l’appello va, in parte, accolto, dichiarandosi, in riforma della pronuncia del T.A.R., ammissibile l’istanza di accesso, e, riservata ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, va disposta l’acquisizione della documentazione sopraindicata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma della pronuncia appellata, dichiara l’ammissibilità del ricorso per accesso di primo grado, e, riservata ogni ulteriore pronuncia, ordina all’ANAS di depositare presso la Segreteria della Sezione, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza parziale, copia autentica della documentazione sopraindicata.

Rinvia per l’ulteriore discussione alla camera di consiglio del 24 gennaio 2012.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. La S.r.l. F. in liquidazione, affidataria fino al 31 ottobre 2009 del servizio di manovra ferroviaria nel porto di Genova, a seguito di aggiudicazione della relativa gara indetta con bando del 4 novembre 2004 e atto di concessione da parte dell’Autorità portuale di Genova sottoscritto il 10 ottobre 2006, con il ricorso n. 1111 del 2009, proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, ha chiesto:

a) con il ricorso introduttivo n. 1111 del 2009, l’annullamento dell’ordinanza n. 5 del 30 ottobre 2009 del Presidente dell’Autorità portuale di Genova, con cui si dispone a carico medesima della S.r.l. F. la prosecuzione del servizio pubblico di manovre ferroviarie nel porto di Genova, da prestare ai sensi del Regolamento e del regime tariffario vigenti, fino al 31 gennaio 2010 ovvero alla più prossima data di affidamento del servizio all’aggiudicatario dell’indetta gara e la condanna della stessa Autorità al risarcimento dei danni conseguenti;

b) con i motivi aggiunti, l’annullamento delle ordinanze del Presidente dell’Autorità portuale di Genova n. 1, n. 2, n. 4, n. 6 e n. 7 del 2010, recanti la proroga del predetto regime di imposizione della prosecuzione del servizio di manovre ferroviarie, rispettivamente fino al 28 febbraio, 15 aprile, 30 aprile, 9 maggio e 16 maggio 2010, ovvero alla più prossima data di avvio dell’esecuzione del servizio in via di urgenza da parte dell’aggiudicatario della gara.

2. Il TAR, con la sentenza n. 10629 del 2010, ha accolto in parte il ricorso introduttivo (respingendo la parte con cui è stata richiesta la condanna dell’Autorità resistente al risarcimento del lucro cessante) ed ha accolto i motivi aggiunti e, per l’effetto, ha annullato i provvedimenti impugnati ed ha condannato l’Autorità portuale di Genova al pagamento del danno emergente determinato in complessivi Euro. 209.000,00 (duecentonovemila/00) oltre alla rivalutazione monetaria ed agli interessi di legge da liquidarsi a decorrere dal 1° febbraio 2010, nonché al pagamento delle spese di giudizio a favore della S.r.l F. s.r.l. liquidandole in complessivi Euro. 5.000,00 (cinquemila/00) oltre gli accessori di legge.

3. Con l’appello in epigrafe è stato chiesto, con domanda cautelare di sospensione della esecutività della sentenza impugnata, che – previo annullamento della sentenza medesima- siano respinte le domande formulate in primo grado.

Nella camera di consiglio del 5 aprile 2011, con l’ordinanza n. 1516 del 2011, si è ritenuto di accogliere la domanda cautelare nelle more della definizione della causa nel merito, per la cui trattazione è stata contestualmente fissata l’udienza del 28 ottobre 2011.

4. All’udienza del 28 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Motivi della decisione

1. Con la sentenza gravata, il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sezione seconda, ha accolto in parte il ricorso introduttivo n. 1111 del 2009 (respingendo la parte con cui è stata richiesta la condanna dell’Autorità resistente al risarcimento del lucro cessante) ed ha accolto i motivi aggiunti proposti avverso le ordinanze di proroga del servizio di manovre ferroviarie nel porto di Genova, adottate dall’Autorità portuale di Genova (in seguito "Autorità") nei confronti della S.r.l. F. (in seguito "Società").

2. Nell’appello la sentenza è censurata come erronea:

– per avere respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, mentre dagli atti emergerebbe con chiarezza l’accettazione delle proroghe del servizio da parte della Società (nota in data 14 aprile 2010, verbale dell’assemblea della Società in data 19 aprile 2010, clausola di accettazione in calce alle ultime due ordinanze del 2010), non valendo, in contrario, l’avvenuta impugnazione delle ordinanze, poiché inidonea a vanificare gli effetti della intervenuta acquiescenza;

– perché ha accolto la censura di violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, ritenendo che l’Autorità avesse "vagamente ventilato" alla Società la necessità della continuazione del servizio soltanto tre giorni prima (il 27 ottobre 2009) della scadenza della concessione in essere tra l’Autorità e la Società (fissata al 31 ottobre successivo), mentre, da un lato, la Società era stata informata già con nota del 16 ottobre precedente (dopo l’esclusione dei partecipanti alla gara indetta nel frattempo), cui era seguito un incontro con l’Autorità il 19 ottobre successivo e, dall’altro, deve essere richiamata la condizione di urgenza alla base degli atti impugnati dovuta ad eventi imprevedibili, quale anzitutto il mancato esito di due gare per la concessione del servizio nel frattempo pur tempestivamente indette, con il correlato svolgimento della trattative sindacali e contrattuali fra la Società e la nuova aggiudicataria, dovendosi anche rilevare l’applicabilità al caso di specie dell’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, considerato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;

– per avere erroneamente constatato la violazione dell’art. 23 della Costituzione, trascurando che tale disposizione non riguarda la fattispecie in esame della prestazione di un servizio di interesse generale, ma quella della previsione di obblighi personali, e per avere altresì trascurato di considerare che l’Autorità ha legittimamente esercitato il potere di ordinanza che le è attribuito dall’art. 6, comma 1, lett. a), della legge 28 gennaio 1994, n. 84 ("Riordino della legislazione in materia portuale"), per finalità di tutela della sicurezza, di certo a rischio per la interruzione di un servizio fondamentale di interesse generale (non risultando perciò neppure l’asserita lesione dell’art. 41 della Costituzione, che vieta il contrasto della iniziativa economica privata con l’utilità sociale), anche perché la prosecuzione del servizio non è preclusa dallo stato di liquidazione della Società, al contrario compatibile con gli articoli 2486 e 2490, comma 5, c.c., essendo stati peraltro autorizzati i liquidatori all’esercizio provvisorio dell’attività sociale, ciò che ha inoltre consentito la cessione dell’azienda all’aggiudicataria con passaggio diretto delle maestranze;

– per avere ritenuto inconferente il richiamo degli articoli 331 e 340 c.p., rilevabile nelle ordinanze di proroga, che è invece pertinente data la caratteristica di servizio di interesse generale di cui qui si tratta.

La sentenza è anche censurata per avere ritenuto fondata la domanda della ricorrente volta ad ottenere il risarcimento del danno per la sola ragione dell’asserita illegittimità degli atti impugnati, senza la prova dell’esistenza del danno allegato, che deve essere data dall’interessato, risultando del tutto insufficiente allo scopo il solo prospetto del liquidatore, la cui certificazione non ha alcuna valenza probatoria, né essendo stata giustificata l’attribuzione di costi aggiuntivi per effetto della proroga del servizio, e, inoltre, senza verifica del necessario nesso di causalità e della imputabilità dell’evento dannoso all’Amministrazione a titolo di colpa o di dolo.

3. La Società, nella memoria depositata in giudizio il 29 marzo 2011, contestata la fondatezza delle deduzioni dell’appellante, ha riproposto, in via subordinata in caso di accoglimento dell’appello, il motivo di ricorso assorbito nella pronuncia di primo grado, recante la violazione, sotto altro profilo, degli articoli 23, 41, 53 e 97 della Costituzione, nonché i motivi aggiunti, che vengono nuovamente dedotti a fini tuzioristici.

4. Il Collegio prescinde dalla eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, riproposta dall’appellante avverso la statuizione del primo giudice che la ha respinta, poiché l’appello risulta fondato nel merito.

5. Tale conclusione si basa sull’esame delle due questioni centrali della controversia consistenti nell’accertare:

– se nell’emanare le ordinanze di cui è causa l’Autorità abbia legittimamente esercitato un potere ad essa attribuito dalla legislazione in materia;

– se tale esercizio sia avvenuto con lesione dell’articolo 7 della legge n. 241 del 1990 e successive modificazioni.

5.1. Riguardo al primo punto, osserva il Collegio che nel bando per il relativo affidamento, pubblicato dall’Autorità il 4 novembre 2004, il servizio di cui si tratta è riferito all’art. 6, comma 5, della legge n. 84 del 1994 rientrando, perciò, tra i "servizi di interesse generale" individuati dalla lettera c) del comma 1 del medesimo art. 6 (come confermato dal richiamo nel bando anche del decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione del 4 aprile 1996 recante "Inclusione del servizio ferroviario svolto nell’ambito dei porti fra i servizi di interesse generali di cui all’art. 6, comma 1, lettera c), della servizi di interesse generale").

Nella lettera a) del comma 1 del medesimo art. 6 della legge n. 84 del 1994, si dispone che le Autorità portuali hanno compiti di "indirizzo, programmazione, coordinamento, promozione e controllo delle operazioni portuali di cui all’articolo 16, comma 1, e delle altre attività commerciali ed industriali esercitate nei porti" e, in connessione, sono ad esse attribuiti specifici "poteri di regolamentazione e di ordinanza, anche in riferimento alla sicurezza rispetto a rischi di incidenti connessi a tali attività ed alle condizioni di igiene del lavoro in attuazione dell’articolo 24".

Ne consegue che il servizio in questione è di interesse generale, che esso afferisce di certo allo attività portuali, oggetto proprio della disciplina disposta con la legge n. 84 del 1994, e che non vi è ragione per ritenerlo escluso dalle "altre attività" genericamente commerciali e industriali di cui alla citata lettera a), comma 1, dell’art. 6 della legge, non essendo in alcun modo giustificata l’esclusione dal potere di ordinanza, previsto anche a fini di sicurezza, di un servizio di interesse generale strumentale al complessivo funzionamento delle attività portuali e, in questo ambito, in particolare del servizio specifico in questione consistente nell’attività di manovre ferroviarie "nei/dai terminals portuali da/per i parchi di interscambio" (come precisato nel bando).

Ciò rilevato, ne consegue che nella specie l’Autorità ha emanato le ordinanze impugnate in base ad un potere attribuito dalla legge e sulla base dei presupposti richiesti dalla normativa per il suo esercizio in concreto alla luce degli effetti derivanti dalla interruzione del servizio, come è correttamente precisato nella motivazione delle ordinanze, in cui sono citate le lettere a) e c) del comma 1 dell’art. 6 della legge n. 84 del 1994, quale base normativa dei provvedimenti, e sono esplicitati, quale presupposto concreto dell’esercizio del potere, elementi ragionevolmente non contestabili, come la indispensabilità del servizio per l’attività portuale, il pregiudizio derivante dalla sua interruzione con "la paralisi del porto con ingenti danni sull’intero comparto ed al territorio" e le "gravissime conseguenze" che sarebbero potute scaturire "anche in termini di sicurezza, sui traffici portuali dello scalo genovese" (così testualmente nell’ ordinanza n. 7 del 2010, con motivazioni già indicate fin dalla prima ordinanza, n. 5 del 2009).

In questo quadro, è da condividere quanto considerato nell’appello in esame sulla impossibilità di ovviare alla situazione con un accordo consensuale con la Società appellata, a fronte della obbiettiva necessità di assicurare la continuazione del servizio dopo la scadenza del 31 ottobre 2009 e della difficoltà prospettata al riguardo dalla stessa Società (nota della F. S.r.l. del 23 ottobre 2009 trasmessa all’Autorità portuale).

Similmente, risultano fondate le censure dell’appellante sulla impossibilità, per ragioni tecniche e giuridiche connesse alla specialità del servizio, della prosecuzione del servizio direttamente da parte degli interessati, nonché quelle sulla necessità, perciò, di assicurarne lo svolgimento da parte del gestore in atto, alle condizioni date e per il minor tempo possibile, venendo garantito, nel frattempo, il passaggio delle maestranze al nuovo aggiudicatario quale cessionario del relativo ramo di azienda da parte di F. S.r.l.

L’appello d’altra parte ha puntualmente evidenziato il consenso della Società appellata, infine, riguardo all’esito del complessivo svolgimento della vicenda, come emerge dal verbale dell’Assemblea dei soci del 19 aprile 2010, nella quale è approvata la proroga al 30 aprile della gestione del servizio proposta dall’Autorità "e l’eventuale ulteriore proroga tecnica a venire…", al fine del perfezionamento degli accordi sindacali in corso e della cessione del ramo di azienda.

Contrariamente a quanto rilevato dal TAR, in presenza della situazione di fatto venutasi a verificare, non risulta l’asserita lesione dell’articolo 23 della Costituzione, non soltanto perché il potere di ordinanza esercitato nella specie è previsto dalla norma primaria, in osservanza perciò della riserva (relativa) di legge prescritta dalla Costituzione, ma, inoltre, per la considerazione che la previsione della lettera a), comma 1, dell’art. 6 della legge n. 84 del 1994 non appare incorrere nel vizio di lasciare all’arbitrio dell’ente impositore la determinazione della prestazione imposta, con prescrizione normativa "in bianco" e perciò lesiva del principio per cui è "quanto meno necessario che la concreta entità della prestazione imposta sia desumibile chiaramente dagli interventi legislativi che riguardano l’attività dell’amministrazione" (cfr. Corte Costituzionale, sentenze n. 190 del 2007; n. 115 del 2011).

Nella disposizione citata, è infatti indicata quale ragione specifica, legittimante l’esercizio del potere, la sussistenza di rischi per la sicurezza delle attività portuali, con conseguenti possibili incidenti, desumendosi da ciò che l’azione amministrativa deve essere in particolare motivata da tale esigenza e svolgersi con interventi, pur se inevitabilmente non predeterminabili nei contenuti, comunque proporzionati al detto scopo.

Nel caso di specie, tale proporzionalità risulta senz’altro sussistente, poiché la prestazione è stata disposta per la indifferibile necessità che un servizio essenziale fosse svolto in condizioni di sicurezza, riscontrabili soltanto da parte del gestore in atto, e per il solo tempo necessario sia al definitivo perfezionamento dell’iter di gara (avviato invero non intempestivamente, in data 11 settembre 2009, con procedura ristretta e termini abbreviati per le offerte), sia allo svolgimento delle trattative per la cessione del ramo di azienda nel frattempo condotte dal medesimo gestore.

Per le stesse ragioni, non si configura alcuna violazione dell’art. 41 della Costituzione, potendosi riferire al bilanciamento di interessi definito nell’articolo, cui si correla il pur libero svolgimento dell’iniziativa privata, la prestazione in via eccezionale, secondo le tariffe vigenti e per un tempo limitato, di un servizio di interesse generale, eseguibile nella situazione data soltanto da parte della Società appellata – in ragione del suo conseguito status di gestore del servizio – per l’esigenza della indifferibile sua prosecuzione in condizioni di sicurezza (svolgendosi peraltro, nel frattempo, trattative sindacali e societarie, volte anche a vantaggio della Società medesima).

5.2. Riguardo all’asserito vizio della mancata comunicazione di avvio del procedimento con conseguente carenza di partecipazione procedimentale, risultano altresì condivisibili le censure contenute nell’atto di appello, poiché dagli atti risulta che la Società era stata edotta dell’avvio del procedimento e che vi ha partecipato, in quanto, da un lato, con nota n. 20224 del 16 ottobre 2009 l’Autorità aveva invitato la Società ad un incontro, il 19 successivo, "in relazione alla imminente scadenza della concessione e nelle more della procedura di definizione del bando di gara" per "un esame congiunto delle problematiche connesse alla continuità del servizio ferroviario portuale (compresa l’eventuale prosecuzione del medesimo)" (con ciò venendo chiaramente prospettata l’ipotesi della prosecuzione del servizio da parte della Società per la mancata conclusione del procedimento di gara), e, dall’altro, l’incontro si era poi svolto, essendo stata evidentemente esaminata in contraddittorio la suddetta ipotesi date le conclusioni negative esposte al riguardo dalla Società con nota del 22 ottobre successivo.

6. L’accoglimento dell’appello, con la conseguente reiezione delle censure accolte dal TAR, comporta l’esame delle ulteriori censure, assorbite in primo grado e riproposte in secondo grado dalla Società appellata.

La Società ha lamentato:

a) la violazione sotto altro profilo degli articoli 23, 41, 53 e 97 della Costituzione e dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e imparzialità, per avere l’Autorità imposto alla Società di continuare a prestare il servizio alle medesime condizioni in vigore nell’ambito del rapporto concessorio, vincolanti per le parti soltanto per il relativo periodo contrattuale ma non per la ulteriore prosecuzione del servizio, addossando così alla Società oneri impropri con l’effetto di provocare perdite a suo carico;

b) l’insussistenza della fattispecie degli articoli 331 e 340 c.p., citata tra le ragioni alla base delle ordinanze impugnate, in quanto richiamata in connessione con l’esercizio di un potere non previsto né desumibile dalla normativa;

c) profili di eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e del presupposto dell’ ordinanza n. 2 del 2010, in relazione alla parte della motivazione in cui si "sottende" la richiesta di proroga da parte dell’aggiudicatario, in fatto insussistente né spettante al detto aggiudicatario, dell’ ordinanza n. 4 del 2010, poiché vi si asserisce che vi sarebbe stato il consenso da parte della Società alla proroga del servizio per quindici giorni, richiesta invece dall’aggiudicatario e giudicata congrua dalla Società al solo fine della conclusione delle trattative in corso, ferma comunque l’azione in sede giurisdizionale; delle ordinanze n. 6 e 7 del 2010 (poiché in alcun modo idonee, al contrario di quanto asserito dall’Autorità, a provare l’accettazione delle proroghe oltre il ridotto periodo di dieci giorni di cui all’ ordinanza n. 6).

7. Il Collegio non ritiene fondati tali motivi, poiché più sopra è stata riscontrata la legittimità delle ordinanze impugnate, in quanto adottate in applicazione della normativa di cui alla lettera a) del comma 1 dell’art. 6 della legge n. 84 del 1994 nel quadro dei presupposti specifici del caso di specie, e, ciò richiamato, è stata verificata l’insussistenza di contrasto con gli articoli 23 e 41 della Costituzione.

Sulla base di una motivazione adeguata alle circostanze venutesi a verificare, l’Autorità correttamente ha confermato la prosecuzione del servizio alle tariffe vigenti, mancando un diverso parametro cui richiamarsi, salva una nuova trattativa con la Società, che comunque allo stato risultava incompatibile con l’urgenza del provvedere nella situazione data, non sussistendo perciò neppure gli ulteriori vizi di incostituzionalità della legislazione applicata, per contrasto con gli articoli 53 e 97 della Costituzione.

Inoltre, non risulta pertinente la censura rivolta allo specifico richiamo degli articoli 331 e 340 c.p. quale vizio di legittimità delle ordinanze, sorreggendosi i provvedimenti sulla legittima applicazione della legge n. 84 del 1994, così come non rileva, per la stessa ragione, la disamina di singoli punti delle motivazioni delle diverse ordinanze per inficiarne la legittimità, fermo comunque quanto osservato riguardo al consenso della Società nel precedente punto 5.1.

7. Per le ragioni che precedono l’appello è fondato e deve perciò essere accolto.

In riforma della sentenza gravata, il ricorso di primo grado va respinto nella parte rivolta contro gli atti impugnati, il che comporta la reiezione anche della domanda risarcitoria, poiché risultano insussistenti gli elementi costitutivi del lamentato illecito dell’amministrazione e, in particolare, l’avvenuta emanazione di atti illegittimi e la sua rimproverabilità.

Le spese dei due gradi del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza, e sono liquidate nel dispositivo (con caducazione della opposta statuizione disposta in primo grado).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello in epigrafe, n. 1533 del 2011, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado, anche per quanto riguarda la formulata domanda di risarcimento del danno.

Condanna la S.r.l. F. in liquidazione, appellata, al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio a favore dell’Autorità portuale di Genova, appellante, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre gli accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con l’atto introduttivo del presente giudizio, gli interessati hanno chiesto l’accertamento del diritto a vedersi integralmente compensare – mediante la corresponsione (maggiorata degli accessori di legge) dell’indennità di straordinario: previamente rivalutata – le due ore lavorative prestate in più rispetto a quelle settimanalmente obbligatorie. (Ex art.10 l. n.231/90).

All’esito della discussione svoltasi nella pubblica udienza del 5.10.2011, il Collegio – trattenuta la causa in decisione – constata come le pretese attoree siano intrinsecamente infondate.

Al riguardo; premesso che il lavoro straordinario – ancorché prestato in modo fisso e continuativo – non può (in assenza di un’apposita norma di legge) trasformare la natura della prestazione lavorativa (effettuata oltre il normale orario di servizio) in prestazione ordinaria, si rileva come non sia sufficiente – ai fini di una positiva valutazione delle cennate pretese – la considerazione, da un lato, dell’obbligatorietà del lavoro (propria, del resto, di ogni prestazione straordinaria richiesta al personale militare) e, dall’altro, della predeterminazione (per legge) dell’entità del compenso "de quo": dato che tali elementi (cfr., sul punto, C.d.S., IV, n.1110/2006: e giurisprudenza ivi citata) non hanno altro ruolo che quello di una preventiva autorizzazione alla fruizione, da parte dell’Amministrazione militare, delle due ore settimanali di attività lavorativa straordinaria.

Si osserva, altresì

che la predeterminazione dell’entità del compenso non significa (a ben vedere) fissità dello stesso: rimanendo (infatti) fermo il criterio generale per la determinazione della misura della retribuzione in concreto dovuta (a seconda – cioè – che la prestazione avvenga in orario diurno, notturno o in giornata festiva);

che (d’altro canto) uno dei parametri ai quali deve esser commisurato il compenso per lo "straordinario" (oltre allo stipendio e all’indennità integrativa speciale) è costituito anche dal rateo di tredicesima mensilità relativo al trattamentobase;

che ciò rende illogica l’affermazione in base alla quale il compenso in questione dovrebbe concorrere ad incrementare la stessa voce a cui deve esser parametrato;

che, alla natura straordinaria della prestazione (e tanto basta ad escludere sospetti di illegittimità costituzionale della tesi che qui si propugna), corrisponde la straordinarietà del criterio di determinazione del compenso: il cui ammontare, a parità di prestazioni (del medesimo tipo) eventualmente rese nell’orario ordinario, risulta largamente remunerativo del sacrificio imposto.

Null’altro reputa di dovere evidenziare, il Collegio (che ravvisa, in ogni caso, giustificati motivi per far luogo alla integrale compensazione delle spese di lite), a dimostrazione della riscontrata infondatezza della proposta azione cognitoria.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis)

rigetta il ricorso indicato in epigrafe;

compensa, tra le parti, le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza n. 91 del 2010 la Corte di appello di Roma, decidendo in sede di rinvio dalla Cassazione ha determinato -per quanto ancora interessa in questa sede – il danno morale subito da Ma.

R. e da S.M.L. per la perdita del rispettivo marito e padre S.D. nell’incidente stradale occorso il 15 marzo 1992, rispettivamente in Euro 423.850,00 e in Euro 415.373,00; di conseguenza – tenuto conto delle ulteriori voci di danno, ivi incluso quello da lucro cessante, determinato in Euro 210.850,46 per la Ma. e in Euro 206.152,61 per la S. e considerate, altresì, le somme già percepite dalle predette in corso di causa – ha condannato M.G., conducente del mezzo di proprietà della Tecnopras s.a.s. di Miliacca Luigino & C., già ritenuto responsabile esclusivo dell’incidente, la s.a.s. Tecnopras e la R.A.S. s.p.a (ora Allianz s.p.a.) al pagamento, in solido tra loro, della somma di Euro 570.000,00 a titolo di ulteriore risarcimento danni in favore di Ma.Ro. e di Euro 570.000,00 a titolo di ulteriore risarcimento danni in favore di S.M.L., oltre interessi legali dalla sentenza, nonchè al pagamento delle spese processuali, ivi incluse quelle del precedente giudizio di Cassazione.

Avverso detta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione la Allianz s.p.a., M.G. e la Tecnopras s.a.s. di Miliacca Luigino & C, svolgendo tre motivi.

Hanno resistito Ma.Ro. e da S.M.L., depositando controricorso.

Motivi della decisione

1. Il ricorso all’esame muove dalla considerazione dell’erronea individuazione dei presupposti numerici assunti dalla Corte di appello per la quantificazione del danno morale, indicati con riferimento alla Ma. in n. 50 punti (e precisamente in punti: 20+20+4+4+2), con conseguente determinazione del relativo danno in Euro 423.850,00 (atteso il valore-punto di Euro 8.477,00, assunto dalle tabelle in uso al momento della decisione) e con riferimento alla S. in n. 48 punti (e precisamente in punti:

18+20+4+5+2), con conseguente determinazione del relativo danno in Euro 415.373,00.

In particolare parte ricorrente ha evidenziato l’erronea attribuzione di n. 20 punti a ciascuna delle danneggiate, posto che la tabella cui la Corte territoriale ha fatto riferimento – ad eccezione della prima "classe" relativa al grado parentale (in relazione al quale risultano previsti n. 20 punti per il coniuge e n. 18 punti per il figlio) – non prevede neppure astrattamente per le altre "classi" (età della vittima, età del congiunto, convivenza e composizione del nucleo famigliare) la possibilità di assegnare, in base alle diverse variabili, n. 20 punti.

Orbene, nelle more dell’udienza collegiale, è intervenuta – come riferito da entrambe le parti nelle rispettive memorie – ordinanza della Corte di appello di Roma che ha corretto l’errore, precisando che, laddove è quantificato il danno morale in favore della Ma., in luogo di Euro 423.850,00, deve intendersi e leggersi Euro 254,310,00 e laddove è determinato lo stesso danno in favore della S., in luogo di Euro 415.373,00, deve intendersi e leggersi Euro 245.833,00.

2. Ciò premesso, risulta cessata la materia del contendere relativamente ai primi due motivi di ricorso, con i quali si censura, per l’appunto, la determinazione quantitativa del danno morale sotto il profilo, rispettivamente, del vizio motivazionale ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5e della violazione di legge in relazione all’art. 360 cod. proc. civ., n. 3 (e, in specie, violazione o falsa applicazione degli artt. 1226, 2056 e 2059 cod. civ.).

La indiscussa determinazione del danno morale, nei termini rettificati con l’ordinanza ex art. 287 cod. proc. civ., comporta, dunque, che i suddetti motivi vanno dichiarati inammissibili per carenza di interesse.

3. E’ inammissibile anche il terzo motivo di ricorso, con cui si denuncia insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5) e, segnatamente, in ordine alla determinazione del lucro cessante.

3.1. Invero la censura poggia sulla considerazione dell’erronea quantificazione del pregiudizio per il mancato godimento della somma equivalente al danno subito per effetto dell’erronea determinazione del danno morale, evidenziando, non già un errore di giudizio, bensì di calcolo, che – al pari del precedente, dal quale dipende – è emendabile con il rimedio impugnatorio specifico della correzione della sentenza di cui agli artt. 287 e 288 cod. proc. civ..

L’esperibilità del suddetto rimedio, in luogo del ricorso per cassazione, è giustificata dalla considerazione che la decisione – rapportata alla natura della censura – si rivela essenzialmente obbligata, dipendendo dalla precedente rettifica, e non richiede alcuna valutazione giudiziale, trattandosi semplicemente di rettificare la base di calcolo, avuto riguardo all’intervenuta rettifica della "voce" del danno morale.

In conclusione il ricorso va dichiarato inammissibile.

Le spese del giudizio di legittimità sono integralmente compensate, avuto riguardo alla peculiarità della fattispecie.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e compensa interamente le spese del giudizio di legittimità tra le parti.

Così deciso in Roma, il 27 aprile 2012.

Depositato in Cancelleria il 14 giugno 2012

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