Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Espone il raggruppamento ricorrente che con decreto 2528 del 21 ottobre 2009 è stata avviata dall’Università degli Studi di Padova una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di restauro conservativo del Cortile Antico del Palazzo del Bo’, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nominata la commissione giudicatrice, i lavori si sono conclusi nel mese di giugno, con l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto al raggruppamento controinteressato.

In data 22 giugno il direttore amministrativo ha approvato i lavori della commissione aggiudicando definitivamente la commessa al citato raggruppamento.

Il ricorso, legittimamente proposto in quanto le imprese componenti del raggruppamento si sono classificate al secondo posto della graduatoria deduce, col primo motivo, l’inottemperanza del raggruppamento aggiudicatario all’obbligo di presentare in sede di offerta, a pena di esclusione, la dichiarazione di cui all’articolo 38, comma 1, lettera b) e c), del decreto legislativo numero 163 del 2006, sottoscritta rispettivamente da tutti i titolari o amministratori delle imprese raggruppate e dai relativi direttori tecnici, quand’anche cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

Detto obbligo, assumono le ricorrenti, risulterebbe violato per il fatto che la mandante E. non ha dichiarato l’insussistenza di precedenti penali o di carichi pendenti in relazione a tale signor Nicola Gagliardi, amministratore della società S. S.r.l., in essa incorporata tra la fine del 2008 e l’inizio del 2009.

Affermano le ricorrenti che la clausola del disciplinare impone tale dichiarazione anche da parte di soggetti cessati dalla carica a seguito di trasformazione della società nell’ambito dell’ultimo triennio, e, sempre ad avviso delle ricorrenti, tale previsione andrebbe estesa in via interpretativa anche a tutti gli amministratori o soci amministratori muniti di rappresentanza di società fuse, incorporate, o scisse in quella che partecipa alla selezione, ovvero che le abbiano ceduto tutta o parte dell’azienda.

Peraltro, il raggruppamento controinteressato, nel contestare la fondatezza dell’assunto, spiega preliminarmente ricorso incidentale, assumendo l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta delle ricorrenti.

Sostiene infatti che il bando di gara prevede tra i requisiti di partecipazione, oltre a quelli di ordine generale, anche quelli tecnico organizzativi ed economico finanziari, concernenti sia l’attestazione SOA in categoria OS2, classifica terza, e in categoria OG2, classifica seconda, sia la dimostrazione di particolare esperienza in interventi simili a quelli oggetto dell’appalto.

Il possesso dei predetti requisiti doveva essere dichiarato dai concorrenti mediante la compilazione di apposito modello concernente la domanda di ammissione, nel quale doveva essere indicato l’importo dei lavori e il numero degli stessi. Il disciplinare di gara prevedeva poi che per l’attribuzione del punteggio relativo al criterio "struttura organizzativa con riferimento all’esperienza e capacità tecnica dell’impresa" l’offerente dovesse presentare 10 schede secondo il modello 6, relative alla esecuzione dei lavori di restauro conservativo su manufatti in pietra tenera di Vicenza e/o in pietra tenera di Vicenza policroma e/o in pietra di caratteristiche chimico fisiche e meccaniche paragonabili alla pietra tenera di Vicenza. Gli importi dei lavori dovevano essere riferiti alle sole lavorazioni, esclusi i ponteggi, sui predetti materiali, e per la verifica dei dati dovevano essere allegati lo stato finale dei lavori, e la documentazione fotografica e, come specificamente richiesto, mappature per l’individuazione delle aree di intervento su pietra tenera di Vicenza o similari.

Tuttavia il raggruppamento ricorrente ha bensì dichiarato l’esecuzione di lavori nel decennio per importi corrispondenti a quanto richiesto dal disciplinare, importi che poi si riscontrano nella documentazione concernente l’offerta tecnica, ma, appunto, gli importi indicati ai fini della qualificazione corrispondevano a quelli indicati ai fini dell’attribuzione del punteggio, con la conseguenza che la insufficienza della documentazione prodotta ai fini della valutazione tecnica dell’offerta avrebbe dovuto condurre a considerare la insussistenza dei requisiti di accesso alla procedura.

Il rilievo non risulta fondato.

Dispone difatti il disciplinare che la commissione in sede di apertura della busta contenente l’offerta tecnica sceglie, ai sensi dell’articolo 48, comma 1 del decreto legislativo numero 163 del 2006, con sorteggio pubblico, un numero di offerenti… al fine di chiedere agli stessi sorteggiati di comprovare il possesso dei requisiti di particolare esperienza maturata in interventi similari e indicati nel bando di gara, presentando la seguente documentazione: elenco dei lavori che concorrono al raggiungimento degli importi richiesti e relative dichiarazioni di regolare esecuzione… La commissione procederà all’esclusione dalla gara dei concorrenti che non abbiano fornito la prova sul possesso dei suddetti requisiti.

Dunque, come esattamente rileva la difesa del raggruppamento ricorrente, non esisteva alcun obbligo di comprovare il possesso dei requisiti se non in capo ai soggetti sorteggiati, tra i quali non risulta il raggruppamento secondo classificato, né, in ogni caso, risulterebbe prevista una clausola di esclusione espressa.

Respinto il ricorso incidentale, è ritenuto conseguentemente ammissibile il ricorso principale, rileva il collegio che il primo motivo involge la problematica relativa all’obbligo di dichiarazione ai sensi dell’articolo 38 lettera b) e c) del decreto legislativo numero 163 del 2006 relativo alla sussistenza dei cosiddetti requisiti di ordine generale, che devono essere dichiarati anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara.

Orbene, per ciò che attiene alla cessione di azienda l’orientamento che esclude l’obbligo è stato recentemente confermato dal Consiglio di Stato (V sezione, decisione 21 maggio 2010 n. 3213), rilevandosi che "manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art.51 del Codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara" sicchè " ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì invece una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente".

Anche di recente (cfr. Cons. St., V sez., 15 novembre 2010 numero 8044), nel ribadire come le clausole di esclusione siano di stretta interpretazione, restando conseguentemente preclusa ogni forma di estensione analogica diretta a evidenziare significati impliciti che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, il principio della par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione, il giudice d’appello afferma come la norma richieda il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali solo in capo al soggetto concorrente, posto che la cessione di azienda non comporta una successione a titolo universale bensì solo una successione nelle posizioni attive e passive tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica.

Al contrario, a seguito della riforma del diritto societario (DLgs 17.1.2003 n. 6), la fusione per incorporazione, ai sensi del nuovo art. 2505 bis c.c., non comporta l’estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria, ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo- modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo (confronta Cassazione SS.UU. 8.2.2006 n. 2637; Cass. Civ. III, 28.2.2007 n. 4661; I, 19.10.2006 n. 22489).

Conseguentemente, la precisazione contenuta nel disciplinare che includeva fra i soggetti cessati dalla carica anche coloro che lo fossero a seguito di trasformazione della società avvenuta nel medesimo triennio ha semplicemente, nella specie, carattere esplicativo di quanto già evincibile dal contenuto dell’articolo 38, posto che la trasformazione, come esattamente del resto osserva la difesa dell’Università, non comporta soluzioni, neppure parziali, di continuità nei rapporti giuridici dell’ente trasformato, il soggetto giuridico si perpetua intatto nella sua identità e nella sua posizione giuridica, seppur muti per qualche aspetto della struttura o della governance.

La fondatezza della doglianza, il cui carattere assorbente deriva dalla accertata illegittima ammissione del raggruppamento aggiudicatario, comporta l’accoglimento del ricorso, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente concluso.

Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti costituite.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie per l’effetto annulla il decreto di aggiudicazione della gara in epigrafe, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente concluso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

B.L., legale rappresentante di Capital Finanziaria s.r.l. fino al 1 ottobre 1993, data della sentenza dichiarativa di fallimento emessa dal Tribunale di Prato, proponeva opposizione all’avviso di accertamento e irrogazione sanzioni n. 81/96, notificatogli per infedele dichiarazione IRPEG-ILOR relativa all’anno 1990 nonchè agli avvisi di accertamento nn. 82/96 e 83/96 per omessa effettuazione e versamento delle ritenute di acconto su interessi da capitale corrisposti agli investitori per complessive lire 3.582.000.000 (per l’anno 1989) e 5.313.000.000 (per l’anno 1990). Il ricorrente eccepiva il difetto di legittimazione passiva e comunque l’infondatezza dell’accertamento.

La C.T.P. dichiarava inammissibile il ricorso per mancata nomina del difensore, genericità e difetto di elementi probatori.

Ballerini ha proposto appello deducendo la violazione ed errata applicazione del D.P.R. n. 546 del 1992, artt. 12 e 18, avendo egli la capacità di difendersi in proprio perchè esercente la professione di ragioniere. Ha inoltre rilevato il difetto di motivazione sulla pretesa genericità del ricorso e ha lamentato la violazione del D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 39 e 42, e il difetto di motivazione sulla gravità, precisione e concordanza degli elementi addotti dalla Guardia di Finanza per giustificare la ritenuta presunzione di inattendibilità delle scritture contabili.

La C.T.R. ha respinto l’eccezione di tardività dell’appello sollevata dall’Agenzia delle Entrate ma ha accolto quella di difetto di legittimazione processuale dell’ex legale rappresentante della società fallita in presenza di un comportamento non inerte del curatore che aveva impugnato con autonomi mezzi di gravame gli avvisi di accertamento.

Ricorre per cassazione B.L. che preliminarmente ribadisce di essere legittimato a richiedere e di avere diritto ad ottenere una pronuncia che accerti il difetto di legittimazione passiva rispetto agli avvisi di accertamento di cui si controverte, anche a seguito della emissione, nei suoi confronti, di cartella esattoriale per importo corrispondente agli avvisi di accertamento impugnati.

Il ricorrente si affida a quattro motivi di impugnazione e deposita memoria ex art. 378 c.p.c.. Non svolge difese l’Amministrazione finanziaria.
Motivi della decisione

Con il primo motivo di ricorso si deduce la mancata statuizione in punto di legittimazione passiva. Travisamento. Errata applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 98, comma 6, violazione per omessa applicazione del D.Lgs. n. 471 del 1997, art. 16, comma 1, lett. c), e del D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 3, comma 2. Violazione per omessa applicazione del D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 5, commi 1 e 2, e art. 11. Mancata e contraddittoria motivazione su un fatto decisivo della controversia. Art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5.

Con i seguenti motivi di ricorso il B., per l’ipotesi del mancato accoglimento del primo motivo, ripropone sostanzialmente le censure mosse alla sentenza di primo grado.

Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione ed errata applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 12 e 18. Travisamento.

Difetto di motivazione. Secondo il ricorrente la sentenza di primo grado ha erroneamente deciso in violazione delle disposizioni citate che i soggetti abilitati all’assistenza tecnica davanti le Commissioni tributarie non possono stare in giudizio personalmente senza l’assistenza di altri difensori.

Con il terzo motivo di ricorso si deduce la violazione dei principi generali in tema di requisiti per la proposizione dei ricorsi.

Carente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Secondo il ricorrente è rimasta ingiustificata l’affermazione contenuta nella motivazione dei giudici di primo grado relativamente alla genericità e difetto di prove a sostegno del ricorso introduttivo. Al riguardo il ricorrente evidenza la sostanziale identicità del ricorso introduttivo a quello proposto separatamente dalla curatela fallimentare di Capital Finanziaria s.r.l..

Con il quarto motivo di ricorso si deduce il difetto di motivazione sotto altro profilo. Travisamento. Violazione ed errata applicazione dell’art. 42 e del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39. Il ricorrente lamenta l’assenza di motivazione circa la sussistenza dei presupposti legittimanti l’accertamento induttivo compiuto dall’amministrazione finanziaria. Inoltre rileva che è frutto di travisamento l’affermazione della mancata contestazione da parte del B. di elementi e documenti di prova contenuti nel p.v.c. In particolare il ricorrente rileva che è stato dedotto come sulle rare operazioni di mutuo effettuate da Capital Finanziaria s.r.l. siano state regolarmente applicate le ritenute di acconto. Rileva inoltre che, quanto ai rilievi sulla dichiarazione IRPEG-ILOR 1990, essi sono stati oggetto di puntuali contestazioni sulle specifiche voci del p.v.c. (costi inesistenti, costi indeducibili, costi non inerenti, ricavi non contabilizzati, perdita d’esercizio).

Il primo motivo di ricorso appare fondato in quanto la C.T.R. non ha considerato che la notifica degli avvisi era stata effettuata anche al B. quale legale rappresentante della s.r.l. Capital Finanziaria nonostante alla data della notìfica la società fosse stata dichiarata fallita da circa tre anni. Inoltre la C.T.R. non ha considerato che prima dell’instaurazione del giudizio di appello l’Agenzia delle Entrate ha emesso nei confronti del B. una cartella esattoriale per l’importo di cui agli avvisi di accertamento impugnati (Euro 56.403.029,42 secondo la deduzione di parte ricorrente non contestata dalla controparte). Risulta quindi evidente la legittimazione del B. a impugnare direttamente l’avviso di accertamento per far valere la inesistenza dei suoi presupposti e l’illegittimità dell’irrogazione delle sanzioni specificamente nei suoi confronti.

La sentenza della C.T.R. va pertanto cassata e la causa rimessa davanti alla C.T.R. della Toscana che deciderà in diversa composizione anche sulle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.

La Corte accoglie, per guanto di ragione, il primo motivo di ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della C.T.R. della Toscana che deciderà anche sulle spese processuali del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 21/5/2009 il Giudice di Pace di Lanciano condannava F.X. per il delitto di cui all’art. 590 c.p., aggravato dalla violazione delle norme sulla circolazione stradale, per lesioni colpose in danno di L.M.. All’imputato veniva irrogata la pena di Euro 800 di multa, concesse le attenuanti generiche prevalenti; veniva altresì condannato, in solido con il responsabile civile "Vittoria Ass.ni" s.p.a. al risarcimento del danno in favore della parte civile, con una provvisionale immediatamente esecutiva di Euro 50.000=.

Il F. veniva ritenuto responsabile di un sinistro, in quanto alla guida della sua auto Honda Civic, percorrendo la S.S. (OMISSIS) verso sud, giunto alla intersezione con la strada che conduce alla Stazione Ferroviaria di (OMISSIS), effettuava una manovra di svolta a sinistra per immettersi in detta strada omettendo di dare la precedenza alla moto Yamaha condotta dal L. e che percorreva la statale in senso inverso. La manovra dell’auto induceva il conducente della moto ad una brusca frenata, con conseguente perdita di controllo del mezzo e la caduta a terra del conducente che andava ad impattare con il suo corpo contro la fiancata laterale sinistra dell’auto riportando gravi lesioni (acc. in (OMISSIS) – querela del 2/9/2005).

2. Con sentenza del 21/5/2009 il Tribunale di Lanciano, decidendo sull’appello principale dell’imputato e del responsabile civile e su quello incidentale della parte civile, confermava la condanna;

inoltre, valutati i gravissimi danni riportati dal L. (paraplegia completa), riconosciuto in motivazione un concorso della vittima quantificato nel 15-20%, in accoglimento dell’appello incidentale della parte civile aumentava l’entità della provvisionale ad Euro 500.000=. 3. Avverso la sentenza hanno proposto ricorso per cassazione il difensore dell’imputato e del responsabile civile, lamentando:

3.1. l’imputato : a) la violazione e falsa applicazione della legge laddove il Tribunale non aveva dichiarato la improcedibilità dell’azione penale per mancanza di querela. Infatti il L. era stato ricoverato in ospedale in stato di coma e, uscito dal coma, aveva palesato disturbi nEurologici, pertanto non era certamente in grado di autodeterminarsi al momento della proposizione della querela, b) La violazione di legge e la illogicità della motivazione, laddove il giudice di merito non aveva tenuto conto che dall’istruttoria svolta emergeva che l’auto dell’imputato, al momento dell’impatto era già ferma nello slargo sito sulla destra rispetto alla via di marcia della moto; pertanto il sinistro era avvenuto per esclusiva negligenza nella guida del L.. In ogni caso, una velocità di circolazione più moderata da parte del motociclista avrebbe evitato l’evento; c) La mancata assunzione di una prova decisiva quale una perizia tecnica per ricostruire la dinamica del sinistro, senza affidarsi alla C.T. del P.M. carente ed errata, d) La violazione di legge laddove il tribunale, in dubbio sulla ricostruzione del sinistro, aveva fatto mal governo del principio che la condanna può essere pronunciata solo "al di là di ogni ragionevole dubbio". 3.2. il Responsabile Civile: a) la violazione di legge per non avere il giudice di merito dichiarato la improcedibilità dell’azione penale per difetto di una valida querela. Infatti, alla data della sua proposizione, la parte lesa era incapace di ricordare gli eventi e pertanto di avanzare istanza di punizione del colpevole; b) La violazione di legge ed il difetto di motivazione laddove il Tribunale aveva ritenuto certo che l’auto dell’imputato non fosse già ferma nello slargo prima del sopraggiungere della moto. La sbandata e l’urto con la fiancata dell’auto potevano essere stati determinati anche da circostanze non riconducibili a condotte dell’imputato, come un malore. Peraltro in senso contrario non deponeva la testimonianza del pedone T. il quale non aveva dichiarato di non aver "visto" l’auto, ma solo di non averla "notata". Pertanto non poteva affermarsi con certezza che al momento del suo passaggio l’auto non fosse in loco. Ma anche a dar per vera questa circostanza, il pedone al momento del fatto era lontano dal teatro del sinistro circa 35 mt., pertanto mentre percorreva quel tratto di strada, ben avrebbe potuto l’auto giungere in loco e fermarsi nello slargo fuori della carreggiata, prima dell’arrivo della moto. Pertanto la condotta del F. non aveva avuto alcuna incidenza causale nel sinistro.

Positiva prova di quanto detto, era il perfetto allineamento dei danni sulla fiancata dell’auto, a dimostrazione del fatto che il veicolo era già fermo al momento dell’impatto del corpo del L.. Pertanto la condanna era stata pronunciata in violazione del principio del "oltre ogni ragionevole dubbio"; c) La mancata ammissione di una prova decisiva e cioè una perizia tecnica onde ricostruire in modo oggettivo la dinamica del sinistro, in presenza di una consulenza del P.M. carente ed erronea, d) La violazione di legge ed il difetto di motivazione in relazione alla quantificazione del concorso di colpa della vittima. Invero, il giudice di merito non aveva tenuto nel debito conto la velocità tenuta dal mezzo condotto dal L., notevolmente superiore ai limiti consentiti, e che non vi era stato impatto tra i mezzi, ma era stata la parte lesa a perdere il controllo del motoveicolo in ragione della velocità tenuta. Pertanto la determinazione del concorso del L., ai fini risarcitori, non poteva non essere superiore al 50%; e) Chiedeva infine, ai sensi dell’art. 612 c.p.p. la sospensione della provvisoria esecutorietà della provvisionale o quantomeno la sua riduzione, in presenza dei requisiti del "fumus boni iuris" e del "periculum". f) con motivi aggiunti depositati il 10/l/2011, il Responsabile civile, nel ribadire le doglianza illustrate nel ricorso, chiedeva dichiararsi la revoca della costituzione di parte civile, ai sensi dell’art. 82 c.p.p., comma 2 per avere il L. intrapreso la medesima azione in sede civile, con autonomo atto di citazione notificato il 8/1/2009, avente medesime parti, medesimo petitum e causa petendi.

3.3. Con memoria depositata il 10/1/2011 la Parte civile ha chiesto dichiararsi la inammissibilità dei ricorsi.
Motivi della decisione

4.1 ricorsi devono essere rigettati.

4.1. Le censure relative alla validità della querela sono infondate.

Questa Corte con consolidata giurisprudenza, ha statuito che "E’ valida la querela presentata in proprio dall’infermo di mente, non dichiarato interdetto nè inabilitato, in quanto la nomina di un curatore speciale, su istanza del P.M., è necessaria solo nel caso in cui la persona offesa non possa proporre querela a causa della propria infermità" (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 42480 del 04/11/2010 Ud. (dep. 01/12/2010) Rv. 248758; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 27044 del 12/05/2010 Ud. (dep. 13/07/2010) Rv. 248065).

Ne consegue che è irrilevante la questione relativa alla presunta incapacità di intendere e di volere del querelante.

Invero, soltanto nel caso in cui la persona offesa dal reato non abbia potuto proporre querela a causa della propria infermità è necessaria la nomina di un curatore speciale, su istanza del P.M., a norma del combinato disposto dell’art. 121 c.p. e art. 338 c.p.p..

Quando, invece, l’interessato, anche se infermo di mente, abbia presentato la querela non occorre la nomina di un curatore speciale, neanche per la ratifica dell’atto.

Pertanto, la tutela apprestata dall’ordinamento alla persona eventualmente sprovvista delle qualità necessarie per gestire direttamente i propri diritti e facoltà (minore, interdetto, inabilitato, incapace naturale) è duplice: essa ha il diritto di proporre personalmente la querela (e, in tal caso, la sua volontà è valida si da non consentire a chi è destinato eventualmente a sostituire o a integrare la sua volontà, di porre nel nulla l’atto già posto in essere); invece, se essa non è in grado di manifestare la sua volontà, può essere espressa da un soggetto terzo, legislativamente abilitato.

Nella specie, pertanto, non sussiste alcuna causa di invalidità o inefficacia della querela sporta dal L. il quale, peraltro, alla data del (OMISSIS) era uscito dal coma e non si trovava in una situazione di totale incapacità, ma solo di disturbo della memoria.

4.2. Quanto alla ricostruzione della dinamica del sinistro ha osservato il Tribunale che la responsabilità nel fatto dell’imputato emergeva in modo non equivoco dalla istruttoria dibattimentale svolta. In particolare:

– sebbene il punto d’urto tra il corpo del L. e l’auto dell’imputato non fosse stato accertato con sicurezza, doveva ritenersi che l’ingombro della carreggiata da parte del veicolo del F. certamente si era verificato, altrimenti non si sarebbe giustificata la repentina frenata operata dal L., il quale aveva dovuto necessariamente percepire il pericolo di un ostacolo;

– il teste T., sebbene non avesse assistito all’incidente e fosse intervenuto solo dopo avere sentito l’urto, aveva riferito che era passato poco prima sulla strada nel punto ove, successivamente, era stata rinvenuta ferma l’auto dell’imputato, dichiarando che non aveva "notato" la presenza dell’auto sul margine della carreggiata nello slargo ivi esistente. Da ciò trovava smentita la versione offerta della difesa dell’imputato che, al momento della perdita di controllo della moto, l’auto del F. fosse già ferma nello slargo e non in movimento; trovando di contro conferma che il F. aveva tagliato la strada alla moto, per poi fermarsi nel detto slargo dopo l’incidente e cioè pochi attimi dopo il passaggio del teste T. che, sentito il rumore dell’urto, era accorso per prestare i primi soccorsi alla vittima. Ha osservato inoltre il tribunale che l’eventuale concorso di colpa della vittima, per avere tenuto una velocità superiore al limite consentito ed alla prudenza, non escludeva la responsabilità dell’imputato. Pertanto il tribunale stesso è giunto alla conferma della sentenza, con una precisa opzione nella ricostruzione del fatto, senza palesare alcun dubbio e quindi senza violare il disposto dell’art. 533 c.p.p., comma 1. Sul punto, le censure mosse dalla difesa dei ricorrenti alla sentenza, esprimono solo un dissenso rispetto alla ricostruzione del fatto (operata in modo conforme dal giudice di primo e secondo grado) ed invitano ad una rilettura nel merito della vicenda, non consentita nel giudizio di legittimità, a fronte di una motivazione della sentenza impugnata che regge al sindacato di legittimità, non apprezzandosi nelle argomentazioni proposte quei profili di incoerenza o macroscopica illogicità, che soli, potrebbero qui avere rilievo.

4.3. Quanto al lamentato vizio di omessa assunzione di una prova decisiva (perizia tecnica sulla dinamica dell’incidente), va ricordato che per prova decisiva sia da intendere unicamente quella che, non incidendo soltanto su aspetti secondari della motivazione (quali, ad esempio, quelli attinenti alla valutazione di testimonianze non costituenti fondamento della decisione) risulti determinante per un esito diverso del processo, nel senso che essa, confrontata con le argomentazioni contenute nella motivazione, si riveli tale da dimostrare che, ove fosse stata esperita, avrebbe sicuramente determinato una diversa pronuncia" (ex plurimis, Cass. 2, 16354/06, Maio); questa Corte ha anche precisato che "non sussiste il vizio di mancata ammissione di prova decisiva quando si tratti di prova che debba essere valutata unitamente agli altri elementi di prova processualmente acquisiti, non per eliderne l’efficacia probatoria, ma per effettuare un confronto dialettico che in ipotesi potrebbe condurre a diverse conclusioni argomentative" (Cass. 2, 2827/05, Russo).

In particolare, con riferimento alla perizia, essa "per il suo carattere "neutro" sottratto alla disponibilità delle parti e rimesso alla discrezionalità del giudice, non può farsi rientrare nel concetto di prova decisiva: ne consegue che il relativo provvedimento di diniego non è sanzionarle ai sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. d), in quanto giudizio di fatto che se sorretto da adeguata motivazione è insindacabile in cassazione" (Cass. 4, 14130/07, Pastorelli).

Nel caso di specie il giudice di merito, nel negare ingresso alla perizia, ha evidenziato come dagli atti già acquisiti emergesse la penale responsabilità dell’imputato, la quale trovava fondamento nella ricostruzione dei fatti svolta già in dibattimento e di cui ha dato conto con esaustiva motivazione.

4.4. Infondate sono anche le censura relative all’affermato concorso di colpa ed alla sua percentualizzazione in motivazione.

Va premesso che il giudice di secondo grado ha valutato la sussistenza di un concorso di colpa della vittima, nella causazione dell’incidente, indicato come "non superiore al 15-20%". La difesa dell’imputato ha lamentato che la negligente condotta di guida del L. era stata l’unica causa determinante dell’incidente; la difesa del responsabile civile ha lamentato che ai fini risarcitori la quantificazione del concorso di colpa era stata eccessivamente bassa.

Orbene va osservato che il tribunale, dopo avere dato atto che la moto guidata dal L. al momento del sinistro circolava ad una velocità prossima ai 70 km/h e quindi non particolarmente superiore ai limite di 50 e che la causa principale dell’incidente era stata la repentina svolta a sinistra dell’auto dell’imputato – il quale aveva tagliato la strada alla moto, costringendo il conducente ad una brusca frenata ed allo sbandamento – con coerente e logica motivazione, insindacabile in questa sede, ha riconosciuto nella condotta negligente del L. una concausa del sinistro (concorso di colpa), ma non un’efficienza causale esclusiva. Quanto alla percentualizzazione del danno, della cui esiguità si è lamentato il responsabile civile, essa non vincola il giudice civile nella quantificazione del risarcimento, perchè la valutazione del tribunale è stata meramente orientativa, tanto vero che la determinazione della percentuale di concorso è stata indicata in modo approssimativo ("15-20%") e non è stata riportata nel dispositivo. Va ricordato che questa Corte, ha statuito in passato il principio, che deve ritenersi tuttora valido e quindi ribadito, "Quando vi sia costituzione di parte civile, il giudice che ritenga sussistente il concorso di colpa della vittima e tenuto ad indicare nel dispositivo e non soltanto nella motivazione, la misura di tale concorso, e tale indicazione deve fare non in modo generico mediante aggettivazione (notevole, grande, lieve, ecc) ma in percentuale (Cass. Sez. Un. Sez. U, Sentenza n. 1 del 29/02/1964 Ud. (dep. 10/08/1964), Della Torre, Rv. 099248).

4.5. Infondata è, inoltre, la richiesta formulata dal responsabile civile, di dichiarare la revoca della costituzione di parte civile, ai sensi dell’art. 82 c.p.p., comma 2 per avere il L. intrapreso la medesima azione in sede civile, con autonomo atto di citazione notificato l’8/1/2009.

Infatti, come già statuito da questa Corte di legittimità, la costituzione di parte civile non può ritenersi tacitamente revocata se la parte propone davanti al giudice civile domanda per la quantificazione del danno che gli sia stato riconosciuto in sede penale anche se con decisione non irrevocabile, nel qual caso il giudizio civile resta sospeso (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 23809 del 06/05/2009 Ud. (dep. 09/06/2009), Vattiata, Rv. 243800).

E’ quindi principio consolidato che la previsione dell’art. 82 c.p.p., comma 2 (secondo cui la costituzione si intende revocata se la parte civile promuove l’azione davanti al giudice civile) non riguarda l’ipotesi in cui il danneggiato dal reato, esercitata in sede penale l’azione civile e, ivi ottenuto accoglimento della domanda risarcitoria per l’an, proponga poi davanti al giudice civile domanda per il quantum. In tale ipotesi, infatti, non si ha doppio esercizio della stessa azione, ma esercizio di altra azione fondata sulla prima. Ed è irrilevante, ai fini della permanenza della parte civile nel processo penale, che la statuizione adottata in sede penale non sia ancora passata in giudicato, comportando ciò solo la conseguenza della sospensione del giudizio civile (Sez. 5, n. 12744 del 07/10/1998, Faraon; Sez. 4, n. 3452 del 22/09/2000, Papiri; Sez. 4, n. 32762 del 14/06/2006, Millia; Sez. 4, n. 43374 del 24/05/2007, Cassone).

Nel caso di specie l’azione esercitata in sede civile non è sovrapponibile a quella esercitata in sede penale, in quanto nella prima si è richiesta la quantificazione di danni patrimoniali e non patrimoniali ed il giudice istruttore ha già provveduto a sospendere il giudizio in attesa della definizione del processo penale.

4.6. Infine, quanto alla richiesta della sospensiva della provvisoria esecutorietà della provvisionale riconosciuta, ai sensi dell’art. 612 c.p.p., la sentenza definitiva non è la sede per la concessione dell’invocato provvedimento. In ogni caso mette conto sottolineare che la gravità ed irreparabilità del danno non può rinvenirsi nei confronti di una Compagnia Assicuratrice, in relazione ad una somma di non rilevante entità (cfr. Cass. Sez. 6, Sentenza n. 27886 del 24/06/2009 Cc. (dep. 07/07/2009), Maggio, Rv. 244438).

Al rigetto dei ricorsi consegue, ai sensi dell’art. 616 c.p.p., la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali, nonchè, in solido, delle spese sostenute dalla parte civile che si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali, nonchè in solido alla rifusione delle spese a favore della parte civile per questo giudizio, che si liquidano in complessivi Euro 3.500=, oltre accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Provvedimento impugnato e motivi del ricorso – Va premesso, in punto di fatto che, in data 26.5.09, accogliendo la richiesta del P.M., il G.i.p. ha convalidato il sequestro preventivo di urgenza eseguito dalla Guardia di Finanza (ed ha emesso il relativo decreto) con riferimento ad una serie di beni immobili intestati all’odierna ricorrente nonchè al marito E.L. (considerato dall’accusa uno degli artefici principali delle truffe ai danni dello Stato e delle altre violazioni fiscali per le quali si procede) fino alla concorrenza dell’importo di 148.570.850,66 Euro. Si è trattato di sequestro finalizzato alla confisca per equivalente di cui all’art. 322 ter c.p. e L. n. 146 del 2006, art. 11;

A seguito di istanza di dissequestro della P., il G.i.p. ha respinto ed il Tribunale per il Riesame, con l’ordinanza qui impugnata, ha rigettato anche l’appello tranne che per la quota di metà dell’appezzamento di terreno sito nel comune di (OMISSIS) che ha dissequestrato e restituito all’odierna ricorrente.

Avverso tale decisione, la P. ha proposto ricorso deducendo:

1) violazione di legge penale e processuale ( art. 606 c.p.p., lett. b) e c)) facendo notare, in primo luogo, che il Tribunale per il Riesame ha errato nel dissequestrare solo il terreno e non anche il fabbricato (siti, rispettivamente, in loc. (OMISSIS) ed in via (OMISSIS)) perchè la difesa, già nell’atto di appello, aveva dimostrato per entrambi che si trattava di beni acquisiti in forza di donazione da parte dei genitori della signora P.. A riprova della svista, la difesa allega l’atto pubblico di donazione.

Si contesta, poi, l’assunto del Tribunale secondo cui la signora P., dal 1998 al 2006, ha presentato delle dichiarazioni dei redditi tali che le sue disponibilità effettive risultavano incompatibili con un’acquisizione dei beni sequestrati e si fa notare che alcuni dei beni sequestrati sono stati acquisitati in epoca antecedente, vale a dire 1980, 1991 e 1992, sì che le asserite "indisponibilità" finanziarie sono riferite ad epoca successiva.

Si fa, poi, notare che, per consolidato principio giurisprudenziale, quando il bene sia intestato a terzi "incombe all’accusa l’onere di dimostrare l’esistenza di situazioni che avallino concretamente l’ipotesi di una discrasia tra intestazione formale e disponibilità effettiva del bene" (sez. 2^, 10.1.08, n. 3990; sez. 2^, 23.6.04, n. 35628; sez. 2^, 21.2.O8, n. 26714). Orbene, nella specie, dal citato atto di donazione, si evince che la P. ha ricevuto plurime donazioni da parte dei genitori ed aveva anche accesso al conto corrente della madre e non sono neppure state svolte indagini per verificare eventuali redditi da lavoro in capo alla P. che invece (v. misura Camera di Commercio prodotta) è socia di un esercizio commerciale. Il tutto, senza tralasciare di far notare che alcuni di tali immobili sono stati acquisitati in comproprietà con terze persone.

Per quanto attiene, poi, all’epoca di acquisto dei beni immobili in discussione – si contesta l’asserzione di ininfluenza del Tribunale (formulata sul rilievo che la confisca per equivalente ed il sequestro preventivo ad essa finalizzato non postulano un nesso di pertinenzialità tra i beni da confiscare ed il reato ipotizzato – Sez. 2^, 20.12.06, n. 10838 – perchè la misura cautelare in questione mira a colpire le disponibilità finanziarie dell’indagato) e si fa notare che, invece, la S.C. ha attribuito rilevanza all’"epoca remota dell’acquisto" (sez. 1^, 15.1.09, 8404).

In ogni caso, dal momento che (come ricordato dai Tribunale) è possibile che la confisca per equivalente aggredisca anche beni "svincolati" da qualsiasi vincolo pertinenziale con il reato, costituendo ciò (secondo la ricorrente) il "contenuto sanzionatorio di questa particolare forma di confisca" e, quindi, il suo oggetto, si imporrebbe un rispetto del principio di irretroattività e, di conseguenza, una sua applicazione solo a fatti commessi successivamente alla sua entrata in vigore ed a beni acquisiti successivamente all’introduzione di tali norme. Pertanto, nella specie, quegli immobili che sono stati acquisiti negli anni 1980/1999 non dovrebbero poter essere sequestrati.

Per quanto attiene, infine, alla possibilità di concorso tra il delitto di truffa aggravata e quello di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, la ricorrente rammenta la giurisprudenza di questa S.C. secondo cui tra le fattispecie di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, artt. 2 ed 8 e quella del capoverso dell’art. 640 c.p. deve trovare applicazione il principio di specialità a favore della normativa ad hoc. La ricorrente conclude per l’annullamento dell’ordinanza impugnata.

2. Motivi della decisione – Il ricorso è fondato.

Il provvedimento del Tribunale per il Riesame muove dalla considerazione che, versandosi in un caso di appello il collegio è tenuto ad esaminare solo le questioni già sollevate dinanzi al G.i.p. "non potendo il ricorrente far valere ulteriori motivi di lagnanza" (sez. 1^, 15.12.97 n. 1133). Ciò non di meno, esso risulta censurabile già nel fatto di non avere tenuto in adeguata considerazione la documentazione portata alla sua attenzione a proposito dei beni donati dai genitori alla P. dissequestrando, perciò, solo una parte di essi.

Ma la decisione in esame merita rivalutazione anche perchè – essendo stata pronunciata prima della decisione di queste Sezioni Unite (28.10.10, Giordano, rv. 248865) – non ha affrontato con il dovuto approfondimento il tema della possibilità di concorso tra il delitto di truffa aggravata ai danni dello Stato e la fattispecie penale tributaria in materia di frode fiscale ( D.Lgs. n. 74 del 2000, artt. 2 ed 8).

E’ ben vero, infatti, che anche la recente pronunzia lascia aperta la possibilità al concorso tra le due ipotesi criminose nella misura in cui "dalla condotta derivi un profitto ulteriore e diverso rispetto all’evasione fiscale, quale l’ottenimento di pubbliche erogazioni ma è, appunto, questo aspetto che il Tribunale per il Riesame avrebbe dovuto affrontare più nel dettaglio e chiarire proprio con riferimento alla fattispecie concreta.

Il tutto, senza tralasciare di osservare che, in ogni caso, la decisione qui impugnata risulta alquanto sommaria nell’equiparare la disponibilità dei beni intestati alla P. ad una loro possibile analoga "disponibilità", a favore dell’imputato E., che non può essere semplicemente presunta ma essere desumibile logicamente 0 per facta Concludentia (Sez. 2^, 20.12.06, Napoletano, Rv. 235828).

E’ di certo indiziante il fatto che E., come si dice da parte dei giudici di merito, si serviva sistematicamente di "teste di legno" per intestare loro fittiziamente i propri beni ma, anche alla luce delle numerose obiezioni difensive (illustrate anche nel presente ricorso) che puntualizzano tra i differenti beni, sarebbe stato auspicabile un maggiore approfondimento che meglio delineasse i contorni dei reati ipotizzati e, segnatamente, di quello di truffa aggravata, unico idoneo a giustificare la misura della confisca per equivalente.

Ciò, tanto più se si considera che il Tribunale, dopo avere (in modo teoricamente accettabile) dichiarato la possibilità di concorso del reato di cui all’art. 640 cpv. con quello previsto dalla norma speciale, è venuto meno alla propria dichiarazione di intenti (f. 3) di "analizzare" le condotte integrative della truffa ed evidenziare "elementi diversi ed ulteriori il cui disvalore non può ritenersi assorbito dalle condotte di emissione o utilizzazione delle fatture per operazioni inesistenti" perchè, di fatto, l’enunciazione si è risolta in una petizione di principio che ha finito per dare per acquisita la ricorrenza del titolo di reato che avrebbe dovuto legittimare l’emissione del provvedimento impugnato. Di conseguenza, le ulteriori notazioni svolte (a proposito, ad esempio del sistematico ricorso a "teste di legno" ovvero alla presentazione, da parte della P., di dichiarazioni dei redditi incompatibili le sue disponibilità effettive con i beni sequestrati) finiscono – come già accennato – per essere alquanto generiche e svincolate dal contesto e dalla obiettività dei beni e delle condotte di cui si discute.

Anche per quel che attiene, poi, alla, pur giusta, affermazione di principio che la confisca per equivalente ed il sequestro preventivo ad essa finalizzato non postulano un nesso di pertinenzialità tra i beni da confiscare ed il reato ipotizzato (sez. 2^, 20.12.06, n. 10838) si impone una "contestualizzazione" del concetto alla luce del rilievo che la norma di cui all’art. 322 ter c.p. è stata introdotta solo con L. n. 300 del 2000 per cui – dovendosi ritenere valido anche per la misura di sicurezza in esame il principio di irretroattività della disposizione meno favorevole – la misura cautelare in discussione, funzionale alla confisca, non potrebbe in ogni caso riferirsi a beni acquisiti con condotte, sia pure verosimilmente illecite, antecedenti la data di introduzione dell’istituto.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, è quindi evidente che il provvedimento qui impugnato non risulta congruamente motivato nè sotto il profilo dei reati contestati e qui concretamente ipotizzagli, nè con riferimento alle documentate censure dell’odierna ricorrente.

Si impone, pertanto un annullamento con rinvio al Tribunale di Bergamo per nuovo esame alla luce dei rilievi delineati in precedenza.
P.Q.M.

Visti gli artt. 615 e ss. c.p.p.;

annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Bergamo.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.