Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – Con il ricorso di primo grado proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, l’odierna appellante ha impugnato il provvedimento di rigetto dell’istanza di emersione dal lavoro irregolare da lei presentata ai sensi della legge 3 agosto 2009, n. 102 in favore della lavoratrice O. M., emesso dal Prefetto di Brescia sul presupposto dell’esistenza di pregiudizi penali ostativi a carico della lavoratrice stessa, per il reato di violazione all’ordine di espulsione previsto dall’art. 14, comma 5ter, del D. Lgs. n. 286/1998.

Avverso la sentenza di reiezione pronunciata dal T.A.R. egli ha proposto appello, lamentando in particolare, con il primo dei due motivi di impugnazione, la non riconducibilità del reato previsto dall’art. 14, comma 5ter, cit. ai reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p., in relazione ai quali l’art. 1ter della menzionata legge n. 102/2009 espressamente esclude la possibilità di regolarizzazione.

Si è costituita in giudizio, per resistere, l’Amministrazione dell’Interno.

2. – L’appello è fondato e dev’essere accolto, alla stregua dei seguenti, risolutivi, principi di diritto e precedenti giurisprudenziali conformi:

– la questione giuridica della riconducibilità o meno ai reati previsti dagli articoli 380 e 381 c.p.p. del delitto di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, previsto dall’art. 14, comma 5ter, del D. Lgs. n. 286/1998, deve ormai ritenersi del tutto priva di rilevanza, dal momento che l’applicazione della norma da ultimo indicata è oggi preclusa dagli artt. 15 e 16 della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008 n. 2008/115/CE (le cui disposizioni risultano sufficientemente precise ed incondizionate e dunque come tali suscettibili di immediata applicazione negli Stati membri una volta che è decorso il termine del 24 dicembre 2010 fissato per il suo recepimento senza che il legislatore italiano abbia a ciò provveduto), che "deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro…. che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo" (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 28 aprile 2011 in causa C61/11 PPU);

– per effetto, dunque, di tale entrata in vigore, il reato previsto dall’art. 14, comma 5ter, cit. non può più considerarsi tale, sì che si versa in un’ipotesi di abolitio criminis, che, a norma dell’art. 2, comma 2, c.p., ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna ed i relativi effetti penali (Cons. St., ad. plen., n. 8/2011);

– il provvedimento amministrativo oggetto del presente giudizio, adottato sul presupposto di una condanna per un fatto che ormai non è più previsto come reato, in quanto tuttora sub iudice non può ritenersi insensibile al veduto mutamento della normativa di riferimento, sì che, non potendo più la condanna penale a suo tempo riportata dalla lavoratrice per il reato di cui all’art. 14, comma 5ter, cit. essere considerata ostativa all’accoglimento della sua istanza di emersione dal lavoro irregolare presentata dalla sua datrice di lavoro, esso deve ritenersi illegittimo per insussistenza dei presupposti sui quali l’Amministrazione ha fondato il rigetto di detta istanza, che pertanto dev’essere dalla stessa nuovamente esaminata conformandosi alle statuizioni della presente decisione (Cons. St., III, n. 2845/2011).

3. – In definitiva l’appello va accolto, con conseguente accoglimento, in riforma dell’impugnata sentenza, del ricorso di primo grado.

La novità della questione consente di compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Parte ricorrente ha adito l’intestato TAR impugnando gli atti in epigrafe e deducendo i seguenti motivi di ricorso:

1)Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Illogicità contraddittorietà e ingiustizia manifesta. Sviamento. Violazione dell’art. 2 della legge del 1988 n. 210 e dell’art. 4 del d.p.r. 23 marzo 2000, n. 117. Eccesso di potere. Contesta parte ricorrente la valutazione della commissione nella parte in cui non gli ha riconosciuto lo svolgimento di funzioni apicali

2) Eccesso di potere per disparità di trattamento, sviamento di potere. Contesta il ricorrente la valutazione secondo cui non avrebbe svolto attività assistenziale continuativa nel settore del trapianto renale.

3) Violazione dell’art. 6 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere per insufficienza o incongruenza della motivazione. Carenza di istruttoria. Contesta il ricorrente che la commissione non abbia chiesto documentazione e chiarimenti integrativi finalizzati a provare il tipo di attività assistenziale svolta.

4) Violazione dei principi generali in materia di valutazione concorsuale. Eccesso di potere per motivazione incongrua, contraddittoria o comunque carente. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Contesta il ricorrente il rilievo dato all’attività scientifica.

5) Violazione dell’art. 4 co. 2 del decreto del presidente della repubblica 23.3.2000, n. 117, del bando e del verbale di predeterminazione dei criteri. Eccesso di potere per motivazione carente, illogica e contraddittoria. Contesta il ricorrente la motivazione inerente il giudizio sulle pubblicazioni.

6)Violazione dell’art. 9 del bando, dell’art. 4 del regolamento di ateneo, approvato con decreto del rettore del 22 dicembre 2006 e dei criteri di massima predeterminati dalla commissione, eccesso di potere per disparità di trattamento. Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione. Eccesso di potere irragionevolezza. Eccesso di potere per omessa istruttoria. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Carenza di motivazione. Sviamento di potere. Contesta il ricorrente la motivazione resa sui titoli e la carriera accademica.

Si sono costituiti l’amministrazione resistente e i controinteressati contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso. Parte contro interessata Buemi ha eccepito l’incompetenza territoriale di questo TAR in favore del TAR del Lazio.

All’udienza del 26.5.2011 la causa è stata discussa e decisa.

Motivi della decisione

Deve essere respinta l’eccezione preliminare di incompetenza territoriale in favore di quella del TAR del Lazio mossa da parte controinteressata. Sullo specifico punto della competenza territoriale in materia di procedure comparative per i posti da professore ordinario si è già espresso il Consiglio di Stato e questo collegio non intende discostarsi dall’orientamento del giudice d’appello secondo cui: "la circostanza che gli idonei della procedura concorsuale impugnata possano essere nominati anche presso altre Università costituisce un mero effetto riflesso degli atti impugnati, inidoneo a spostare la competenza territoriale, che resta radicata presso il T.A.R., entro la cui circoscrizione l’Università esercita l’attività" (ex pluris C. Stato sez. VI 17.7.2007, n. 4033).

Nel merito con il primo motivo di ricorso il ricorrente propone una lettura arbitraria della normativa applicabile all’inquadramento dei medici dipendenti del Servizio Sanitario Nazionale.

E’ pacifico e documentale che il ricorrente non svolga né abbia mai svolto alcuna attività di direzionecoordinamento di unità operative, così come è pacifico e documentale che i controinteressati invece la abbiano svolta rispettivamente dal 2001 (prof. Stratta) e dal 1993 (prof. Buemi), quindi il primo da 7 anni e il secondo da 15 anni al momento di pubblicazione del bando che ha indetto la procedura comparativa (avvenuta l’1.7.2008).

E’ ugualmente documentale che il bando sul punto prescrivesse espressamente:

"è richiesto al candidato di avere ricoperto ruoli di responsabilità direzionale in ambito assistenziale nel contesto di strutture dedicate all’attività di nefrologia, della dialisi e del trapianto renale. In considerazione della necessità di gestire con compiti di coordinamento un centro trapianti di rene ad elevata attività, si richiede di aver acquisito una esperienza di direzione organizzativa in sede dipartimentale." (cfr. decreto rettore rep. N. 273/2008 del 23.6.2008, in atti sub. doc. 1 di parte resistente). La previsione di bando è chiara, non impugnata sul punto, espressamente motivata e logicamente giustificata in ragione dell’abbinamento della cattedra con la direzione e il coordinamento del centro trapianti renali dell’azienda ospedaliero universitaria di Novara, centro particolarmente attivo nell’ambito nazionale.

Infine, in relazione alla valutazione dell’attività clinica, la commissione, nel verbale del 7.4.2011, coerentemente alle prescrizioni di bando ha specificato il seguente criterio valutativo:

"la commissione stabilisce quali criteri per la valutazione dell’attività in campo clinico di cui al punto f) la completezza dell’esperienza maturata nei vari settori di competenza professionale della nefrologia, in particolare nella nefrologia clinica e nel trattamento sostitutivo con dialisi e trapianto e l’attribuzione di ruoli di responsabilità nella gestione amministrativa, nell’organizzazione dell’attività assistenziale, nel governo clinico."

A fronte di suddetto quadro fattuale parte ricorrente articola la prima censura sulla nominalistica definizione di "dirigente" di ogni medico dipendente del Servizio Sanitario Nazionale alla luce delle riforme sanitarie del 1992 e del 1999; resta evidente che la qualificazione omogenea di "dirigenti" (di primo e secondo livello), così come l’inserimento in unico ruolo, nulla toglie alla diversità di funzioni tra coloro ai quali effettivamente è assegnata la direzione di una struttura semplice o complessa e coloro che si limitano ad avere la peculiare autonomia caratteristica della professione medica nell’ambito della propria singola attività di servizio.

Ritiene il collegio pertanto che la censura sia palesemente infondata. Per altro, nello specifico contesto della procedura per cui è causa, l’esigenza di aver svolto una attività realmente direzionale di strutture era palesata sin dal bando come elemento dirimente per la selezione. Ne consegue anche la non pertinenza delle argomentazioni svolte in ricorso circa la ordinaria graduazione dei criteri valutativi utilizzati ai fini di concorsi a cattedra; ferma infatti la generalizzata ed ordinaria lettura di tali criteri nel senso di privilegiare gli aspetti scientifici e di ricerca, non può ignorarsi la peculiarità della selezione per cui è causa e quindi la ragionevole, oltre che chiaramente esplicitata, rilevanza attribuita alle funzioni direttive svolte, in ragione della peculiare operatività di direttore di un centro trapianti di reni in abbinamento all’insegnamento e per la quale la selezione era svolta. Posto che sul punto il ricorrente non vanta alcun titolo, ritiene il collegio superfluo procedere con l’analisi delle ulteriori censure che, oltre a invadere in parte il merito di esclusiva spettanza della commissione, non consentirebbero in ogni caso, e quale che sia lo specifico pregio del curriculum scientifico e accademico del ricorrente (per altro valutato in termini ampiamente positivi nella procedura), di eludere il dato fondamentale di mancanza in capo al medesimo del requisito operativo di direzione e coordinamento, specificatamente e ragionevolmente richiesto dal bando.

Il ricorso non può pertanto trovare accoglimento.

La peculiarità della vertenza giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

respinge il ricorso;

compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

L’odierno ricorrente, già dipendente di ente locale nell’ambito del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) dislocato presso istituto e scuole statali e transitato, a decorrere dal 1 gennaio 2000, nei ruoli del personale dello Stato, si rivolgeva al Tribunale, giudice del lavoro, per ottenere, nei confronti del Ministero dell’istruzione, dell’università e dell’Istituto scolastico di destinazione, il riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza. Il Tribunale accoglieva la domanda e la decisione veniva riformata dalla Corte d’appello dell’Aquila che, con la sentenza qui impugnata, faceva applicazione di una disposizione contenuta nella legge finanziaria del 2006 (della L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218), emanata nel corso del processo.

Di questa decisione il ricorrente domanda la cassazione con tre motivi, sostenendo, in particolare, l’applicabilità dell’art. 2112 c.c., la violazione della L. n. 124 del 1999, art. 8 e, in subordine, l’incostituzionalità della previsione della predetta norma sopravvenuta.

Il Ministero resiste con controricorso.

Motivi della decisione

Il ricorso viene accolto in base alla seguente motivazione, redatta in forma semplificata come disposto dal Collegio in esito alla odierna udienza di discussione.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La richiamata norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che "recepì" l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in decreto ministeriale. La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del decreto ministeriale. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva. Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate.

L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007). L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle Leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009).

Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C-108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un "trasferimento d’impresa" ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: – se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione); – se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un "peggioramento retributivo".

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo "scopo della direttiva", consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di "peggioramento retributivo sostanziale" (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere "globale" (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto "all’atto del trasferimento" (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente dell’art. 1, comma 218 della finanziaria 2006, all’art. 6, n. 2, TUE in combinato disposto con l’art. 6 della CEDU e artt. 46 e 47 e art. 52, n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate.

La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218, denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il Ministero dell’Istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR) chiede l’annullamento della sentenza di appello, che ha affermato il diritto della parte intimata, trasferita al Ministero, al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente di provenienza.

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) con la sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto, ma considerando anche eventuali trattamenti più favorevoli su altri profili, nonchè eventuali effetti negativi sul trattamento di fine rapporto e sulla posizione previdenziale.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con l’art. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e art. 52, n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate.

La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr., per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Ciò comporta che il ricorso per cassazione del Ministero che denunzia violazione del complesso normativo costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218, deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio al giudice di merito, il quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà verificare, in concreto e nel caso specifico la sussistenza, o meno di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento ed accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale verifica. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

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