Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- Con la ordinanza in epigrafe il Tribunale di Napoli, sezione riesame, in parziale accoglimento dell’appello proposto da S. S. avverso l’ordinanza del GIP del medesimo Tribunale, ha revocato il disposto sequestro con riguardo ad alcuni beni, confermandolo invece per altri.

Avverso detta pronunzia ricorre S.S. svolgendo tre motivi, considerabili osticamente, in cui si censura sia la motivazione del provvedimento (per il difetto, carenza e contraddittorietà o manifesta illogicità) sia la inosservanza di norme della legge penale, sostanziale e processuale, con particolare riguardo al vincolo di confisca gravante su un immobile sito in (OMISSIS) e su di una autovettura Porsche Cajenne. In particolare, lamenta la ricorrente che la confisca sia stata ritenuta pur in assenza di una prova concreta sulla effettiva proprietà dei beni come in capo all’imputato L.P., coniuge in regime di separazione della ricorrente, e dunque della fittizietà della intestazione in detti beni in capo alla S..

2. – Il ricorso è fondato e pertanto deve essere accolto. Osserva innanzi tutto il Collegio che in tema di riesame delle misura cautelari reali, nella nozione di "violazione di legge" per cui soltanto può essere proposto ricorso per cassazione a norma dell’art. 325 c.p.p., comma 1, rientrano la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente, in quanto correlate all’inosservanza di precise norme processuali; ne consegue che non possono essere dedotti con il predetto mezzo di impugnazione vizi della motivazione, atteso che nel predetto concetto di "violazione di legge", come indicato nell’art. 111 Cost. e art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) e c), non rientrano anche la mancanza e la manifesta illogicità della motivazione, che sono invece separatamente previsti come motivo di ricorso (peraltro non applicabile al ricorso ex art. 325 c.p.p.) dall’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), (Cass. SS.UU., 28.1.2004 n. 5876). E pertanto il sindacato demandato alla Corte di Cassazione in subiecta materia ha un orizzonte circoscritto, dovendo essere limitato, per espresso disposto normativo, alla assoluta mancanza di motivazione ovvero alla presenza di motivazione meramente apparente.

E la giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo altresì di evidenziare (Cass. sez. 2A, 22.5.1997 n. 3513), con riferimento alla problematica del riesame delle misure cautelari, che il legislatore ha in tal modo inteso sanzionare l’elusione da parte del giudice del riesame del suo compito istituzionale di controllo "in concreto" del provvedimento impugnato, riconducibile alla prescrizione dell’obbligo di motivazione di cui all’art. 125 c.p.p., comma 3, sanzionato a pena di nullità, e dunque deducibile con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e). Un siffatto sostanziale rifiuto di provvedere si traduce in una peculiare mancanza assoluta di motivazione, riconducibile alla violazione tipica di una norma processuale prevista a pena di nullità ( art. 125 c.p.p., comma 3) e pertanto deducibile con il ricorso per cassazione anche nella limitata estensione consentita dall’art. 325 c.p.p.; per contro esulano dalla previsione del predetto art. 325 c.p.p., quei vizi della motivazione consistenti nell’omesso esame, nel contesto dell’iter argomentativo svolto dal Tribunale del riesame per dare contezza delle proprie determinazioni, di specifici fatti ovvero nella illogica o contraddittoria valutazione degli stessi, essendo tali vizi rilevanti ai sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), ma non dell’art. 325 c.p.p..

Sempre in premessa, deve ulteriormente osservarsi quanto segue. Per giurisprudenza di questa Corte, nelle ipotesi particolari di confisca disciplinate dal D.L. n. 306 del 1992, art. 12 sexies, il condannato per determinati delitti subisce la perdita del denaro e dei beni il cui valore risulti sproporzionato rispetto al reddito dichiarato o all’attività economica svolta così da generare la presunzione di accumulazione patrimoniale illecita, che può essere vinta fornendo giustificazione della loro provenienza. La regola di valutazione che fonda sulla sproporzione dei valori la presunzione relativa di arricchimento illecito vale – è bene ribadirlo – nei confronti del soggetto condannato per uno dei delitti elencati nel citato D.L., art. 12 sexies. Nei confronti, invece, del soggetto interposto, ossia di colui che appare intestatario di beni che di fatto appartengono al condannato per uno dei ridetti reati, l’art. 12 sexies non prevede alcuna presunzione e, quindi, l’accertamento dell’interposizione fittizia, pregiudiziale al successivo accertamento di accumulazione illecita, deve essere condotto alla stessa stregua di ogni altro fatto giuridico sottoposto alla cognizione del giudice.

Poichè l’interposizione fittizia poggia generalmente su un rapporto fiduciario riservato che ne rende particolarmente difficile il disvelamento, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che la prova in tale materia può essere data anche per indizi, purchè però abbiano i requisiti stabiliti dall’art. 192 c.p.p., comma 2.

La massima estratta da una recente sentenza così recita: "In relazione alla particolare ipotesi di confisca di cui all’art. 12 sexies, nel caso in cui il bene che si assume illecitamente acquistato risulti intestato a terzi, incombe sull’accusa l’onere di dimostrare l’esistenza di situazioni che avallino concretamente l’ipotesi di una discrasia tra intestazione formale e disponibilità effettiva del bene, in modo che possa affermarsi con certezza che il terzo intestatario si sia prestato alla titolarità apparente al fine di favorire la permanenza dell’acquisizione del bene in capo al condannato e di salvaguardarlo dal pericolo della confisca; in tal caso il giudice ha l’obbligo di spiegare le ragioni della ritenuta interposizione fittizia, adducendo non solo circostanze sintomatiche di spessore indiziario, ma elementi fattuali che si connotino della gravità, precisione e concordanza, sì da costituire prova indiretta dell’assunto che si tende a dimostrare, cioè del superamento della coincidenza tra titolarità apparente e disponibilità effettiva del bene" (Cass., Sez. 2, 10.1.2008 n. 3990, Catania, rv 239269).

L’intestazione fittizia, da parte del terzo, di un bene in realtà appartenente al condannato per uno dei reati indicati dall’art. 12 sexies deve essere in definitiva accertata per fatti concludenti concreti, senza ricorrere a presunzioni.

A tal fine può assumere valenza probatoria anche la sproporzione di valore tra il bene formalmente intestato e il reddito effettivamente percepito, sempre che la sproporzione, confrontata con le altre circostanze che caratterizzano il fatto concreto, appaia sicuramente dimostrativa della natura simulata dell’intestazione (Cass. Sez. 6, 5.11.2010, n. 42717), Venendo al caso in esame, deve precisarsi che nessun rilievo ha sollevato la ricorrente in ordine alla sussistenza del fumus commissi delicti, concentrando la censura sulla questione relativa alla presunzione di illecita provenienza dei beni ed al carattere fittizio della intestazione. L’interposizione fittizia di persona è ritenuta sussistente dal giudice facendo applicazione dell’avviso secondo cui la presunzione relativa della illecita accumulazione patrimoniale, prevista dalla speciale ipotesi di confisca di cui alla L. n. 356 del 1992, art. 12 sexies, opera anche in riferimento a beni intestati al coniuge, ove non risulti la riconducibilità dell’acquisto ai redditi derivanti dall’attività di lavoro svolta dal coniuge predetto (Cass. sez. 1A, 8.7.2004 n. 31663). I giudici del riesame hanno infatti evidenziato la esiguità dei redditi della ricorrente rispetto alla valutazione degli immobili e dell’autovettura alla stessa intestati.

In tal modo è fatto uso della presunzione legalmente prevista a carico dell’indagato sul carattere illecito del patrimonio acquisito in maniera non giustificata e proporzionale rispetto alla capacità reddituale nel periodo prossimo alla accumulazione di ricchezza. Tale presunzione, tuttavia, è espressamente prevista per l’imputato e concerne la provenienza illecita delle utilità da sottoporre a confisca; pertanto, non investe la titolarità effettiva dei beni, presupponendosi nella fattispecie una indiscussa titolarità in capo all’imputato. La constatata sproporzione, con riguardo a soggetti terzi, non può dunque valere ad integrare una presunzione inesistente nei loro confronti e per di più avente ad oggetto l’interposizione fittizia di persona.

Diversamente, e come già anticipato, la rilevata sproporzione può integrare un elemento di fatto valutabile ai fini del raggiungimento, per somma di risultanze concrete, della fittizietà di una intestazione in effetti non compatibile con le accertate capacità reddituali del soggetto che deve ritenersi fittiziamente interposto nella titolarità del bene. Deduce la ricorrente che il bene immobile fu acquistato nel 2004 da entrambe i coniugi per mezzo di una società commerciale, in costanza di matrimonio, e poi riacquistato dalla ricorrente medesima una volta intervenuta la separazione legale; ha precisato di aver versato una somma pari a circa quarantottomila euro su un prezzo complessivo di euro centosettantamila, accollandosi per il resto l’importo delle rate di mutuo a suo tempo contratto per l’acquisto dell’immobile. Invece, l’automobile veniva acquistata il mese successivo alla intervenuta separazione e dietro la effettiva corresponsione della somma di Euro quarantacinquemila e settecento. Benchè chiaramente rilevato dai giudici di merito un evidente e rilevantissima sproporzione tra le descritte acquisizioni patrimoniali e la mancata emersione di una qualsivoglia fonte di reddito in capo alla odierna ricorrente, questa nemmeno nel ricorso in esame deduce di svolgere attività lavorativa o indica la fonte della propria consistenza patrimoniale. Di modo che, resta inspiegabile la fonte delle sostanze con cui è stato possibile sia pagare il prezzo dell’immobile e dell’autovettura che corrispondere all’adempimento delle residue rate di mutuo.

E tuttavia, oltre a detta sproporzione nessun altro elemento concreto è addotto a sostegno della conclusione sulla interposizione fittizia di persona. Nè può ritenersi a tal fine effettivamente significativo il rapporto di coniugio tra ricorrente ed imputato, atteso che l’acquisto dei beni è maturato proprio in occasione della separazione legale che ha determinato una rilevante soluzione di continuità in detto rapporto.

A tal riguardo, nulla è argomentato in sentenza sulla scorta di eventuali elementi utili a far ritenere la perdurante sussistenza di un qualche rapporto tra ricorrente ed imputato, così restando avvolta nel dubbio una possibile relazione che, adeguatamente considerata a base della argomentazione avrebbe potuto più convincentemente fondare la conclusione sulla fittizietà della intestazione dei due beni in capo alla ricorrente. Se, in conclusione, da un lato non risulta acclarata una condizione economica della ricorrente idonea ad escludere la rilevante sproporzione tra capacità reddituale e patrimonio, nemmeno può ritenersi sufficientemente comprovata la fittizietà della intestazione dell’immobile e dell’autovettura, come in realtà appartenenti all’imputato.

3. – Ne consegue l’annullamento dell’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Seconda Penale, annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con la sentenza in epigrafe indicata il T.A.R. Palermo ha accolto il ricorso proposto dalla Società oggi appellata avverso il silenzio tenuto dall’Amministrazione su una richiesta di rilascio dell’autorizzazione unica alla realizzazione ed esercizio di un impianto fotovoltaico ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. n. 387 del 2003.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello all’esame dalla Amministrazione soccombente la quale ne ha chiesto l’integrale riforma.

Si è costituita la società appellata.

Le parti hanno presentato memorie.

Nella camera di consiglio del 20 ottobre 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione per essere definito – come da avviso alle parti – mediante sentenza succintamente motivata.

Risulta dagli atti che la società ha rinunciato all’iniziativa per la quale è insorta la controversia all’esame: ne consegue che va dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse e la sentenza impugnata va annullata senza rinvio.

Ogni altro motivo od eccezione può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese del giudizio sono compensate visto l’andamento del procedimento di autorizzazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo ed annulla senza rinvio la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti spese e onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, il 20 ottobre 2011 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Guido Salemi, Pietro Ciani, Alessandro Corbino, Componenti.

Depositata in Segreteria il 5 gennaio 2012.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il Collegio ravvisa sussistenti i presupposti per la definizione immediata del ricorso ai sensi dell’art. 55 del c.p.a..

Con il ricorso in esame (principale e motivi aggiunti), il ricorrente ha impugnato:

il giudizio di non idoneità che la commissione per gli accertamenti sanitari per il reclutamento di 1552 carabinieri effettivi in ferma quadriennale ha reso nei suoi riguardi con la seguente motivazione: "Alterazioni acquisite della cute (tatuaggio) spalla destra che per sede e dimensioni determina rilevante alterazione dell’apparato cutaneo e della funzione fisiognomica (art. 19 della D.T. 5/12/2005)";

la graduatoria di concorso.

Come seguono le censure articolate in ricorso:

a) il verbale oggetto di impugnazione non ha mai precisato sulla base di quali considerazioni si dovesse ritenere deturpante il tatuaggio riscontrato di grandezza non superiore a 1012 cm;

b)la commissione non si è fatta carico di accertare se, a causa dei segni grafici, la figura del candidato risultasse deturpata e/o indice di una personalità abnorme ovvero fosse indecorosa per l’Istituzione militare;

c) il tatuaggio non è visibile;

d)difetto di motivazione.

L’intimata amministrazione ha depositato la documentazione.

Il ricorso è infondato.

Il giudizio di non idoneità è stato reso ai sensi dell’art. 19 della direttiva tecnica 5/12/2005.

La documentazione fotografica rende ragione della consistenza e dimensione del tatuaggio che avvolge la spalla destra.

La commissione ha motivato – secondo un giudizio di discrezionalità tecnica, con rinvio alle norme extragiuridiche della scienza medica, immune da profili di illogicità e/o irragionevolezza e/o travisamento dei fatti e, perciò, insindacabile sul piano della relazionabilità del fatto (tatuaggio) alla norma (art. 19, D.M. 5/12/2005) – che siffatta alterazione, a prescindere dalla sua cronicità, indecorosità e/o riferibilità ad un soggetto affetto da personalità abnorme, è tale da determinare una rilevante alterazione fisiognomica.

La consistenza/rilevanza dell’alterazione sconta un giudizio di valore che il Collegio – alla stregua anche dei limiti propri del sindacato sul merito dell’azione amministrativa ed ove non confutate le risultanze con circostanziate, puntuali e pertinenti allegazioni di altrettanto valore scientifico – reputa adeguatamente e congruamente motivato e, perciò, immune da macroscopici vizi della funzione e di motivazione.

Senza sottacere che forme di eccentricità o di ricercatezza nei tatuaggi non v’è dubbio che stridono con l’immagine di sobrietà dell’Arma (cfr art. 18 del Regolamento di disciplina militare).

Come riferito sopra, la contestata esclusione è stata adottata sul presupposto di una rilevata alterazione della cute.

La cennata alterazione è riconducibile alle ipotesi di cui all’art.19 della Direttiva del 19/4/2000: recante l’elenco delle imperfezioni che sono, quanto alla "Dermatologia", causa di inidoneità al servizio militare;

Nel caso di specie, risulta nel derma dell’interessato una infiltrazione patologica di sostanze chimiche, con ripercussioni (ed è in ciò che consistono, appunto, i "riflessi fisiognomici" menzionati dalla normativa di settore) sull’epidermide e sull’ipoderma.

Giova osservare, che l’art. 19 della direttiva tecnica 5/12/2005 non considera la "cronicità" come il comune denominatore di ogni alterazione ma pone la stessa in alternativa alle "rilevanti alterazioni funzionali e fisiognomiche"; tanto lo si evince, in via di interpretazione logicosistematica, dalla disgiuntiva "o" inserita nel periodo nonché dalla "virgola" che segue immediatamente al soggetto della frase (Le alterazioni congenite ed acquisite, croniche della cute e degli annessi, estese o gravi o che, per sede, determinino rilevanti alterazioni funzionali o fisiognomiche…).

Ebbene, per realizzare un tatuaggio, si usano sostanze di cui si afferma in campo medico la natura cancerogenetica; tali sostanze possono – in particolare – stimolare l’attività dei linfociti del derma contro i melanociti della cute ed, in soggetti predisposti (pur in assenza di precedenti, ed evidenti, manifestazioni cliniche), provocare la comparsa di malattie dermatologiche: quali la psoriasi e le dermatiti eczematose. In letteratura, sono riportati casi di correlazione statistica tra l’esecuzione di tatuaggi e il manifestarsi di una sarcoidosi: ovvero di uno pseudo linfoma.

Giammai, pertanto, l’intimata amministrazione – pena la violazione del principio della "par condicio" tra i candidati (e, comunque, di una specifica norma di bando: nella quale la menzionata Direttiva è espressamente richiamata) – avrebbe potuto esimersi dall’assumere una determinazione diversa da quella impugnata, adottata sulla base di plausibili argomentazioni scientifiche ed all’esito di una procedura competitiva in cui non è data riscontrare la sussistenza di alcun invalidante vizio della funzione.

L’impugnato giudizio sanitario, infatti, non palesa certo quei caratteri di illogicità, superficialità o incoerenza che – soli – potrebbero invalidarlo.

Per le considerazioni che precedono, il ricorso in esame non è meritevole di accoglimento e va, pertanto, respinto mentre le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente alla refusione delle spese di giudizio liquidate in Euro 1.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Silvio Ignazio Silvestri, Presidente

Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo
Il sig. M.T., dipendente del Comune di P. al quale è stato assegnato un alloggio di servizio sito nell’edificio di via Celle, sede di uffici di pertinenza comunale, con provvedimento del Sindaco di P. n. 4254 del 3.2.1997 stante la necessità di custodia dell’edificio, in occasione del passaggio del personale A.T.A. dai ruoli comunali a quelli dello Stato ex art. 8 della L. n. 124 del 1999 ha optato per l’Ente di appartenenza, conservando lo status di dipendente comunale.
Pur essendo stato destinato presso il Servizio del VII Dipartimento con disposizione di detto Sindaco n. 4254 del 1997, ha continuato a svolgere dette mansioni di custodia di detto edificio, conformemente a quanto disposto dalla Giunta comunale di P., con provvedimento n. 808 del 7.12.1999, per altri dipendenti.
Con provvedimento del Dirigente del II Dipartimento, Servizio Patrimonio, del Comune di P. n. 3798/BP dell’8.9.2006, premesso che "essendo stato il dipendente in questione trasferito in altra sede, sono venuti a mancare i presupposti che determinarono tale assegnazione", è stato emanato l’ordine di rilascio del suddetto alloggio occupato quale custode ed è stato avviato il procedimento di revoca del provvedimento sindacale di assegnazione delle mansioni di custodia.
Con ricorso al T.A.R. Campania, Napoli, il suddetto dipendente ha impugnato il sopra citato provvedimento, nonché, a seguito di motivi aggiunti, ha impugnato il provvedimento con il quale è stata fissata la data per procedere alle operazioni di sgombero coatto.
La V Sezione di detto T.A.R., con la sentenza in epigrafe indicata, ha respinto il ricorso in primo luogo ritenendo che i dedotti vizi procedurali fossero comunque superabili alla stregua dell’art. 21octies della legge n. 241 del 1990 e successive modifiche e integrazioni, nonché che, sul piano sostanziale, risultava pacifica la sopravvenuta rimozione del presupposto del beneficio del godimento dell’alloggio, costituito dalle specifiche esigenze di servizio; in secondo luogo rilevando che la deliberazione di giunta comunale n. 808 del 7 dicembre 1999 non era utilmente invocabile a sostegno della posizione del ricorrente (poiché precedenti atti favorevoli a terzi soggetti, ove non ne sia acclarata e ne resti discutibile la legittimità, non sono utilmente invocabili a proprio vantaggio, né valgono ad integrare il parametro di riferimento per eventuali doglianze di disparità di trattamento) e che la deliberazione stessa era da ritenere superata dal venir meno del presupposto costituito dall’affidamento delle mansioni di custodia all’interessato.
Con il ricorso in appello in epigrafe indicato il dipendente di cui trattasi ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza deducendone la erroneità per i seguenti motivi:
1.- Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare della L. n. 1034 del 1971. Difetto di motivazione, erroneità del presupposto, violazione del procedimento, "error in judicando", violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 54 del T.U. n. 267 del 2000, incompetenza, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria, dei presupposti e di motivazione. Omessa ponderazione della situazione contemplata, travisamento, sviamento, perplessità e manifesta ingiustizia.
Il T.A.R. non ha considerato che la delibera n. 808 del 1999 (di conferma della detenzione dell’alloggio per altri dipendenti) era stata oggetto di generale applicazione da parte del Comune di P., né che le esigenze di servizio in base alle quali era stato confermato il godimento dell’alloggio di servizio non erano occasionali e temporanee, né che con il provvedimento impugnato è stata applicata alla fattispecie la disciplina di cui alla L. R. n. 18 del 1997, pur escludendo l’art. 1 della legge stessa gli alloggi di servizio dalla sua applicazione, né che l’art. 30 di detta L. R. attribuisce il relativo potere al Sindaco (peraltro quale Ufficiale di Governo) e non al Dirigente.
2.- Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare della L. n. 1034 del 19 71. Difetto di motivazione, erroneità del presupposto, violazione del procedimento, "error in judicando", violazione di legge, violazione e falsa applicazione dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione e degli artt. 7, 8, 9, 10 e 21 octies della L. n. 241 del 1990. Violazione del giusto procedimento, eccesso di potere perplessità, manifesta ingiustizia, difetto di motivazione, contraddittorietà ed erroneità del presupposto.
Con il provvedimento impugnato è stato contestualmente informato l’appellante dell’avvio del procedimento di revoca del provvedimento di assegnazione dell’alloggio 4254 del 3.2.1997 ed ordinato lo sgombero dell’appartamento.
Detto provvedimento è anche viziato dalla omessa indicazione, ex art. 8, I c., lettera cbis, della L. n. 241 del 1990, del termine entro il quale avrebbe dovuto concludersi il procedimento di revoca della nota sindacale n. 4254 del 3.2.1997.
Comunque è stato violato l’art. 21 octies della L. n. 241 del 1990.
3.- Violazione e falsa applicazione di legge, in particolare della L. n. 1034 del 1971. Difetto di motivazione, erroneità del presupposto, violazione del procedimento, "error in judicando", violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990. Violazione dei principi in materia di atti di ritiro e del principio del "contrarius actus". Violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità del presupposto e contraddittorietà.
Il provvedimento impugnato è comunque illegittimo sia perché è stato adottato senza considerare che l’appellante espleta tuttora le mansioni di custode a suo tempo affidategli, sia poiché è motivato solo con riferimento alla esigenza di utilizzazione di tutto il complesso "della scuola media Artico per le esigenze della Direzione Didattica", senza esternare le ragioni per le quali il pubblico interesse prevaleva su quello del privato, sia perché non è stato considerato che l’appellante usufruiva legittimamente dell’alloggio.
Con memoria depositata il 5.11.2010 si è costituito in giudizio il Comune di P., che ha dedotto la infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 5.11.2010 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.
Alla pubblica udienza del 19.11.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Motivi della decisione
1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, il sig. M.T., dipendente del Comune di P. al quale è stato assegnato un alloggio di servizio sito nell’edificio di Via Celle n.19 con provvedimento del Sindaco di P. n. 4254 del 3.2.1997 stante la necessità di custodia dell’edificio in cui hanno sede uffici di pertinenza comunale, ha impugnato la sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, n. 3978 del 2007, di reiezione del ricorso proposto contro il provvedimento del Comune di P. n. 37985/BP dell’8.9.2006, recante ordine di rilascio di detto alloggio occupato e avvio del procedimento di revoca del provvedimento sindacale n. 4254 del 1997, nonché contro il provvedimento n. 1027 del 24.2.1004, di sgombero coatto di occupanti abusivi.
2.- Con il primo motivo di appello sono stati dedotti violazione e falsa applicazione di legge, in particolare della L. n. 1034 del 1971, difetto di motivazione, erroneità del presupposto, violazione del procedimento, "error in judicando", violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 54 del T.U. n. 267 del 2000, incompetenza, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria, dei presupposti e di motivazione. Omessa ponderazione della situazione contemplata, travisamento, sviamento, perplessità e manifesta ingiustizia.
2.1.- Il T.A.R. non avrebbe, secondo l’appellante, considerato che la delibera n. 808 del 1999 (di conferma della detenzione dell’alloggio per altri dipendenti) era stata oggetto di generale applicazione da parte del Comune di P., né che le esigenze di servizio in base alle quali era stato confermato il godimento dell’alloggio di servizio da parte sua non erano occasionali e temporanee, né che con il provvedimento impugnato il Dirigente del II Dipartimento, Servizio Patrimonio, del Comune de quo aveva applicato alla fattispecie de qua la disciplina relativa alla assegnazione di alloggi E.R.P. di cui alla L. R. n. 18 del 1997, pur escludendo l’art. 1 della legge dalla sua applicazione gli alloggi di servizio, né che l’art. 30 di detta L. R., in base al quale detto Dirigente ha ordinato lo sgombero dell’alloggio, attribuisce il relativo potere al Sindaco e non al Dirigente.
2.1.- La censura non può essere valutata positivamente dal Collegio, atteso che il provvedimento 3798/BP del 2006 impugnato è basato sul rilievo che erano venuti a mancare i presupposti che avevano determinato la assegnazione all’appellante dell’alloggio de quo in qualità di custode a seguito del suo trasferimento ad altra sede, sicché è irrilevante la circostanza che fosse stata a suo tempo confermata la detenzione dell’alloggio per altri dipendenti comunali (peraltro con atto avente valenza particolare e non generale) e che le esigenze di servizio poste a base del provvedimento di assegnazione non fossero temporanee, essendo comunque venuti meno i compiti di custodia dell’immobile de quo che giustificavano la assegnazione dell’alloggio al dipendente in questione.
Neppure possono essere apprezzate in senso positivo le censure relative alla violazione della L. R. n. 18 del 1997 (applicabile agli alloggi realizzati, recuperati ed acquistati da Enti pubblici a totale carico o con il concorso o contributo a qualsiasi titolo dello Stato o della Regione, delle Province o dei Comuni nonché a quelli acquistati, realizzati o recuperati da Enti pubblici non economici, ma utilizzati per le finalità sociali proprie dell’ Edilizia Residenziale Pubblica), sia perché essa non è richiamata nel provvedimento impugnato, sicché non può essere stato violato il suo art. 1 (che esclude la applicazione della legge stessa agli alloggi di servizio), né il successivo art. 30 (che prevede che il Sindaco dispone con propria ordinanza il rilascio degli alloggi di edilizia residenziale pubblica occupati senza titolo), proprio perché in base al citato art. 1 all’immobile de quo non possono essere applicate le disposizioni emanate con la legge in questione, quindi nemmeno l’art. 30.
2.2.- E’ dedotto inoltre con il motivo di appello in esame che comunque la diffida de qua, se avesse avuto carattere contingibile ed urgente, avrebbe dovuto essere adottata dal Sindaco quale Ufficiale di Governo ed in base ad attenta e non difettosa ponderazione della situazione contemplata.
Il Comune avrebbe quindi dovuto munirsi di un titolo giudiziale innanzi al Giudice ordinario per poter agire esecutivamente contro l’occupante abusivo.
2.2.1.- La Sezione non può condividere la censura, sia perché in nessuna parte del provvedimento impugnato è affermato che esso è stato adottato in base a ragioni contingibili ed urgenti e sia poiché esso provvedimento appare assistito da sufficiente motivazione circa le circostanze di fatto poste a base dello stesso, cioè, in sostanza, il trasferimento del custode de quo ad altra sede, con venir meno delle ragioni poste a base dell’assegnazione allo stesso dell’alloggio all’interno del complesso edilizio che era tenuto a custodire.
3.- Con il secondo motivo di gravame sono stati dedotti violazione e falsa applicazione di legge, in particolare della L. n. 1034 del 1971, difetto di motivazione, erroneità del presupposto, violazione del procedimento, "error in judicando", violazione di legge, violazione e falsa applicazione dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione e degli artt. 7, 8, 9, 10 e 21 octies della L. n. 241 del 1990. Violazione del giusto procedimento, eccesso di potere perplessità, manifesta ingiustizia, difetto di motivazione, contraddittorietà ed erroneità del presupposto.
3.1.- E’ dedotto con il motivo in esame che con il provvedimento impugnato è stato contestualmente informato l’appellante dell’avvio del procedimento di revoca del provvedimento di assegnazione dell’alloggio n. 4254 del 1997 ed ordinato lo sgombero dell’appartamento, in violazione dei principi posti a base della L. n. 241 del 1990, con preclusione per l’interessato ad intervenire ed a presentare memorie che l’Amministrazione aveva l’obbligo di valutare.
Il provvedimento impugnato sarebbe anche viziato dalla omessa indicazione, ex art. 8, I c., lettera cbis, della L. n. 241 del 1990, del termine entro il quale avrebbe dovuto concludersi il procedimento di revoca della nota sindacale n. 4257 del 1997 e dalla omessa considerazione della perdurante efficacia della delibera n. 808 del 1999.
Comunque sarebbe stato violato l’art. 21 octies della L. n. 241 del 1990, non essendo palese che il contenuto del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato e non avendo l’Amministrazione dimostrato in giudizio la legittimità del suo operato.
3.1.1. – Osserva il Collegio che ai sensi dell’art. 21 quinques, della L. 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art. 14, della L.11 febbraio 2005 n. 15, tre sono i presupposti che in via alternativa legittimano l’adozione di un provvedimento di revoca di un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole da parte dell’Autorità emanante ovvero da altro organo previsto dalla legge, cioè sopravvenuti motivi di pubblico interesse, mutamento della situazione di fatto e nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
L’art. 21 octies della L. n. 241 del 1990, introdotto dalla L. n. 15 del 2005, è relativo all’annullamento del provvedimento amministrativo, che non è effettuabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Quest’ultima parte della norma si applica anche all’attività discrezionale della Amministrazione, quando il contenuto del provvedimento a seguito dell’intervento partecipato del privato non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.
Ritiene il Collegio che la anzidetta disposizione abbia introdotto un principio generale in base al quale perché possa ritenersi priva di efficacia invalidante l’omissione dell’avviso di avvio del procedimento di adozione di atti di autotutela (quindi anche di revoca) si rende necessario che emerga in giudizio che il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso da quello effettivamente adottato.
Nel caso che occupa la revoca de qua era pienamente giustificata dal mutamento della situazione di fatto e di diritto che aveva comportato l’assegnazione dell’alloggio de quo (essendo stato il dipendente con compiti di custodia che lo occupava trasferito ad altre mansioni) e dalla ritenuta prevalenza dell’interesse pubblico alla utilizzazione di tutti i locali di cui trattasi su quello del privato, che faceva affidamento al mantenimento delle posizioni consolidatesi in capo ad esso in base all’atto da revocare, sicché il contenuto del provvedimento di revoca assegnazione dell’alloggio n. 3798/BP del 2006 non poteva essere diverso da quello adottato e conseguentemente è da considerare irrilevante il mancato rispetto della normativa attinente alla partecipazione del privato al procedimento ed il mancato riferimento alla delibera n. 808 del 1999, peraltro ininfluente perché relativa ad altri dipendenti e non avente carattere generale.
4.- Con il terzo motivo di appello sono stati dedotti violazione e falsa applicazione di legge, in particolare della L. n. 1034 del 1971, difetto di motivazione, erroneità del presupposto, violazione del procedimento, "error in judicando", violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990. Violazione dei principi in materia di atti di ritiro e del principio del "contrarius actus". Violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità del presupposto e contraddittorietà.
4.1.- Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche sotto il profilo sostanziale perché è stato adottato senza considerare che l’appellante "espleta tuttora le mansioni di custode degli uffici comunali di Via Celle n. 19", non di fatto, ma in virtù di un provvedimento amministrativo avente rilevanza esterna, in particolare la delibera n. 808 del 1999.
Inoltre deduce il motivo in esame che il provvedimento impugnato è motivato solo con riferimento alla esigenza di "utilizzazione di tutto il complesso della scuola media Artiaco per le esigenze della Direzione didattica", senza esternazione delle ragioni per le quali il pubblico interesse prevaleva su quello del privato, soprattutto perché è stato adottato un atto di ritiro, a distanza di anni, di una precedente determinazione ampliativa della sfera giuridica del soggetto interessato che aveva generato in esso affidamento. Neppure sarebbe stato considerato che la infondata esigenza di ripristino della legalità adombrata nel provvedimento de quo si scontrava con la circostanza che l’appellante da anni assicurava la custodia e la salvaguardia dell’edificio di cui trattasi.
4.1.1. – La censura non è ritenuta dalla Sezione suscettibile di consenso, innanzi tutto perché la generica affermazione che l’appellante espletava ancora le mansioni di custode a suo tempo affidategli è smentita dalla asserzione contenuta nel provvedimento impugnato e facente fede fino a querela di falso, che "il dipendente in questione" è stato "trasferito in altra sede".
4.1.2.- In secondo luogo il motivo non può essere apprezzato in senso positivo perché l’art. 21 quinquies, I c., della citata L. n. 241 del 1990 stabilisce che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Conseguentemente il provvedimento di revoca deve essere adeguatamente motivato quando incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato, non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano il ritiro dell’atto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate in capo al privato e all’affidamento ingenerato nel destinatario dell’atto da revocare, salvo quando la revoca dell’atto costituisce un vero e proprio dovere dell’Amministrazione che è tenuta a porre rimedio alle sfavorevoli conseguenze derivate dal perdurare dell’efficacia del provvedimento del quale sono venute meno le ragioni giustificatrici, non sussistendo in questo caso uno specifico obbligo di motivazione, atteso che l’interesse pubblico all’adozione dell’atto è in re ipsa quando ricorre un indebito assegnazione di alloggio pubblico con vantaggio ingiustificato per il privato.
Il provvedimento impugnato si presentava nel caso che occupa quale atto dovuto e l’interesse pubblico alla sua adozione consisteva nella porre fine agli effetti di un atto che aveva perduto le ragioni giustificanti la sua adozione (in ossequio ai principi di buon andamento cui deve conformarsi l’operato della P.A.), ritenuto prevalente sulle posizioni consolidate e sull’affidamento ingeneratosi nel privato sulla base della sufficiente motivazione che i locali in questione erano necessari al buon funzionamento dell’Amministrazione.
Non si è trattato, dunque, di un atto di mero ripristino della legalità, interesse questo che la giurisprudenza, anche più risalente, non ritiene mai sufficiente a sostenere il provvedimento di autotutela (Consiglio di Stato, sezione V, 25 settembre 2006, n. 5622), ma della adozione di un atto dovuto, nell’esercizio dell’interesse al corretto esercizio del potere amministrativo che deve garantire il buon andamento dell’azione amministrativa, che non comportava la necessità di minuziosa esternazione delle ragioni per le quali il pubblico interesse prevaleva su quello del privato, essendo esse ragioni in re ipsa.
4.1.3. – In terzo luogo la censura è insuscettibile di condivisione perché la circostanza che l’appellante usufruiva legittimamente dell’alloggio in virtù della deliberazione n. 808 del 1999, mai revocata, è irrilevante, essendo venute meno, (a prescindere dalla portata non generale della delibera, riferita ad altri dipendenti) a seguito dell’avvenuto trasferimento del dipendente ad altra sede (contenuto nell’impugnato atto facente fede in assenza di querela di falso), le ragioni giustificanti la (a suo tempo legittima) assegnazione al suddetto dell’alloggio stesso, essendo da ritenere, da ciò stesso, smentita l’affermazione che fosse infondata la asserzione contenuta nel provvedimento impugnato che erano venuti meno i presupposti di fatto e di diritto dell’assegnazione a suo tempo avvenuta.
5.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.
6.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente FF
Eugenio Mele, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

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