Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

ricorso.
Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata, la Corte di Appello ha ribadito la responsabilità di G.S. e V.F. in ordine al delitto di falsa testimonianza loro rispettivamente ascritto, per avere dichiarato, contrariamente al vero, nel processo incoato nei confronti di Gu.St. per il delitto di danneggiamelo aggravato, che costui non aveva sferrato un pugno contro lo sportello n.5 di una ASL, e che il vetro, già tenuto insieme con nastro adesivo, si era rotto per un contatto accidentale operato dal G..

Ricorrono separatamente i due condannati e deducono motivi perfettamente sovrapponibili, e quindi esaminabili congiuntamente, sul difetto di adeguata motivazione della sentenza in ordine alla affermazione della loro responsabilità al di là di ogni ragionevole dubbio. Sottolineano che la pronuncia non ha risolto le contraddizioni rilevate nella dichiarazione della teste B., ossia l’impiegata della ASL addetta allo sportello, che aveva affermato che il vetro dello sportello era intatto, solo a conclusione di un lungo esame dibattimentale, costellato di contestazioni a memoria. I ricorrenti deducono che, dunque, in base a quest’unica, incerta testimonianza, non era affatto acclarato che essi avessero affermato il falso e non invece una loro personale valutazione sulle modalità di svolgimento dei fatti.
Motivi della decisione

1. I ricorsi sono da dichiarare inammissibili.

2. Infatti, l’articolato motivo che entrambi gli imputati hanno proposto è incentrato unicamente sulla rivisitazione della testimonianza della B., di cui viene evidenziata la incertezza del ricordo, per proporre in definitiva una diversa versione del fatto, ad essi favorevole.

3. Ora, non è superfluo ribadire che esula dai poteri della Corte di cassazione quello di una diversa lettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è riservata in via esclusiva al giudice di merito, senza che possa integrare vizio di legittimità la mera prospettazione da parte del ricorrente di una diversa valutazione delle risultanze processuali ritenuta più adeguata (Cass., Sez. un., 2 luglio 1997, Dessimone) (da ultimo, Cass., Sez. 17 febbraio 2003, parte civile Spinelli in proc. Vilella ed altro) 4. E’ pacifico, in proposito, che ai sensi del disposto dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), la mancanza e la manifesta illogicità della motivazione devono risultare dal testo del provvedimento impugnato, sicchè dedurre tale vizio in sede di legittimità significa dimostrare che detto testo è manifestamente carente di motivazione e/o di logica e non già opporre alla logica valutazione degli atti effettuata dal giudice di merito una diversa ricostruzione, magari altrettanto logica, degli atti processuali (Cass., Sez. un., 19 giugno 1996, De Francesco); questo valendo, in particolare, relativamente alla valutazione sull’attendibilità e valenza dei mezzi di prova posti a fondamento della decisione.

Infatti, nel momento del controllo della motivazione, la Corte di Cassazione non deve (nè può) stabilire se la decisione di merito proponga la migliore ricostruzione dei fatti, nè deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se questa giustificazione sia compatibile con il senso comune e con i limiti di una "plausibile opinabìlità di apprezzamento". Ciò in quanto l’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), non consente al giudice di legittimità, come già evidenziato, una diversa lettura dei dati processuali o una diversa interpretazione delle prove, perchè è estraneo al giudizio di Cassazione il controllo sulla correttezza della motivazione in rapporto ai dati processuali (da ultimo, Cass., Sez. 5A, 14 maggio 2003, Pomposi), ed essendo piuttosto consentito solo l’apprezzamento sulla logicità della motivazione, quale desumibile dalla lettura del testo del provvedimento impugnato.

5. In una tale prospettiva, la decisione gravata, sfugge a qualsivoglia censura di illogicità, non palesandosi, in particolare, alcun passaggio ex se contraddittorio o alcun elemento di prova che si presenti slegato o non coordinato rispetto agli altri ovvero disancorato dal contesto complessivo. In particolare, la Corte ha escluso, risolvendo sul punto le censure espresse dagli imputati, che l’impiegata allo sportello, ossia la B., non aveva avuto alcuna incertezza sulla integrità del vetro, prima dell’intervento violento di Gu.St. e che solo a seguito del pugno da costui sferrato si era verificata la rottura. Ha logicamente sottolineato che la dichiarazione sulla azione violenta era confermata anche da un altro teste, che, presente ai fatti, aveva percepito "un colpo forte" ed ha sottolineato che dunque doveva trattarsi di un pugno e non di un leggero picchettio, come invece sostenuto dai due imputati, nel tentativo evidente di scagionare il G..

6. Nella concreta fattispecie i Giudici di merito hanno reso dunque una motivazione del tutto logica ed immune da censure, che esclude la ravvisabilità del denunciato vizio.

7. Ne consegue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali e della somma ciascuno di Euro mille a favore della cassa delle ammende.
P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e alla somma di Euro mille ciascuno a favore della Cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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27 aprile 2011 l’avv. dello Stato Ciani per gli appellanti.
Svolgimento del processo

Con il ricorso introduttivo l’odierno appellato, premesso di appartenere al Corpo della Guardia di Finanza e di avere svolto negli anni decorsi lavoro straordinario oltre il limite per il quale sussisteva la necessaria copertura finanziaria (c.d. monte ore), ha adito il T.A.R. Palermo onde vedersi riconosciuto il diritto a percepire il necessario corrispettivo per l’attività prestata.

Con la sentenza impugnata l’adito Tribunale ha accolto il ricorso condannando l’Amministrazione al pagamento delle prestazioni straordinarie svolte dal ricorrente in eccedenza al monte ore assegnato al reparto di appartenenza.

La sentenza è stata impugnata dall’Amministrazione la quale ne ha chiesto l’integrale riforma, previa sospensione dell’esecutività, deducendo un unico motivo di appello.

L’appellato non si è costituito.

Con ordinanza n. 6/2011 la domanda cautelare è stata accolta.

All’udienza del 27 aprile 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

L’appello è fondato e va pertanto accolto, con integrale riforma della gravata sentenza.

Come chiarito in premessa, con la sentenza impugnata il T.A.R. Palermo ha condannato l’Amministrazione finanziaria al pagamento delle prestazioni straordinarie svolte – in eccedenza rispetto al monte ore prefissato e senza specifica autorizzazione – dall’originario ricorrente, appartenente al Corpo della Guardia di Finanza.

A sostegno della decisione il Tribunale ha rilevato:

a) che gli effetti della eventuale mancanza della autorizzazione preventiva non possono ricadere sul personale militare;

b) che la concessione di un riposo compensativo in alternativa al pagamento ha senso solo se attuata in prossimità della prestazione lavorativa;

c) che in ogni caso il decorso di anni dalla prestazione straordinaria stessa consolida il diritto dell’istante al pagamento del compenso in denaro.

Come dedotto dall’Amministrazione con l’unico motivo d’appello, le argomentazioni sopra riportate non sono condivisibili in quanto contrastano irrimediabilmente con la giurisprudenza di questo Consiglio di Giustizia (cfr. sentenze nn. 930 e 937 del 2007) e del Consiglio di Stato (cfr. fra le tante IV sez. nn. 2170 e 2173 del 2008), come consolidatasi dopo iniziali oscillazioni.

Sulla scorta di tale indirizzo giurisprudenziale, dal quale questo Collegio non ritiene di doversi discostare, deve escludersi che l’Amministrazione sia di norma tenuta a pagare le ore di lavoro straordinario prestate in eccedenza al limite massimo previsto dal monte ore autorizzato e senza che risulti comprovata l’effettiva autorizzazione preventiva a svolgere il lavoro extra orario: per questo genere di prestazioni eccedenti infatti il militare ha solo il diritto a fruire di corrispondenti riposi compensativi.

Come è noto, nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, la circostanza che il dipendente abbia effettuato prestazioni eccedenti l’orario d’obbligo, non è da sola sufficiente a radicare il suo diritto alla relativa retribuzione, in quanto la retribuibilità del lavoro straordinario è, in via di principio, condizionata all’esistenza di una formale autorizzazione allo svolgimento di prestazioni di lavoro eccedenti l’ordinario orario di lavoro: detta autorizzazione svolge infatti una pluralità di funzioni, tutte riferibili alla concreta attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento cui, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, deve essere improntata l’azione della pubblica Amministrazione.

Come chiarito dalla giurisprudenza, tale principio deve trovare applicazione, pur nel quadro di opportuni bilanciamenti, anche per il rapporto di pubblico impiego dei militari.

Se è vero, infatti, che il particolare status di questi ultimi, non solo non consente loro in via generale di contestare l’organizzazione degli uffici e dei servizi cui sono addetti e le concrete modalità di svolgimento delle loro prestazioni, ma in sostanza li obbliga alla effettiva e completa prestazione lavorativa loro ordinata, non può però ammettersi che mediante gli ordini di servizio (vale a dire quei peculiari provvedimenti dell’Amministrazione militare attraverso i quali viene, anche quotidianamente, organizzato il lavoro d’ufficio, fissando le puntuali modalità di esecuzione) siano di fatto frustrate le finalità di garanzia del buon andamento dell’Amministrazione (come sopra delineate, che interessano necessariamente anche l’Amministrazione militare) cui indubbiamente risponde il provvedimento di previa autorizzazione (cfr. IV sez. n. 602 del 2007).

In sostanza, la tesi ermeneutica fatta propria dal T.A.R. non può essere condivisa in quanto finisce per attribuire di fatto – in violazione del principio di legalità e di imparzialità – potestà autorizzatorie alla corresponsione di compensi per lavoro straordinario in eccedenza (con ovvi conseguenti riflessi sulla spesa e sulla gestione del personale) a soggetti che, in base alla ripartizione di funzioni propria della scala gerarchica, tale specifica competenza non hanno e non possono avere.

Ciò non significa, naturalmente, che il militare – tenuto in base ad ordine a prestare servizio straordinario pur avendo raggiunto il tetto orario prefissato – non abbia oggi, e a differenza di quanto avveniva nel passato, diritto ad una piena reintegrazione: infatti in tale ipotesi, in cui per le ragioni anzidette non può operare il sinallagma retributivo, la tutela dell’integrità psico fisica del dipendente sarà assicurata dall’istituto del riposo compensativo.

Del resto, proprio per la peculiarità dello status di militare e per l’esigenza di assicurare l’effettivo svolgimento di funzioni e compiti che non ammettono in alcun modo una interruzione, l’Amministrazione appellante ha effettivamente provveduto a disciplinare l’ipotesi di prestazioni orarie aggiuntive e del riposo compensativo (articolo 44 del D.M. 30 novembre 1991 concernente "Nuovo regolamento di Servizio Interno della Guardia di Finanza", come modificato alla luce del D.P.R. n. 170/2007) prevedendo, in particolare, che per le prestazioni di lavoro straordinario non retribuibili in quanto eccedenti il monte ore finanziato il dipendente ha diritto a corrispondenti ore di riposo compensativo, di cui può fruire, previa apposita richiesta da formulare all’ufficio di appartenenza e secondo le esigenze di servizio, entro il 31 dicembre dell’anno successivo.

A ciò deve aggiungersi infine che – come evidenzia la memoria dell’Amministrazione – l’art. 37 comma 7 del D.P.R. n. 51/2009 (Recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione per le Forze di polizia ad ordinamento militare, relativo al quadriennio normativo 2006-2009 e al biennio economico 2006-2007) le ore non recuperate mediante riposo compensativo devono essere retribuite se la relativa richiesta sia stata respinta dall’Amministrazione per esigenze di servizio.

Alla stregua di tali considerazioni, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente sentenza.

Sussistono tuttavia, in ragione delle richiamate iniziali oscillazioni giurisprudenziali, giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie, riforma integralmente la sentenza impugnata e per l’effetto respinge il ricorso di primo grado.

Le spese e gli onorari del giudizio sono integralmente compensati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

I – Il dottor L. C., magistrato già in servizio presso la Procura Generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione con funzioni di Sostituto Procuratore Generale, ha impugnato – chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto dal dottor N. T., ha annullato gli atti della procedura indetta dal Consiglio Superiore della Magistratura per il conferimento dell’ufficio direttivo di Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’Appello di Roma, conclusasi con la designazione del medesimo odierno appellante.

A sostegno dell’impugnazione, quest’ultimo ha dedotto:

1) illegittimità ed erroneità della sentenza per invasione della sfera del merito dell’azione amministrativa; inammissibilità del ricorso di primo grado sotto il profilo del travalicamento dei limiti del sindacato giurisdizionale in materia di attribuzione di incarichi ai magistrati (avendo il T.A.R. esorbitato i limiti della propria cognizione, esprimendo un indebito giudizio di "subvalenza" del dott. C. nel confronto col dott. T.);

2) violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi di cui al decreto legislativo 5 aprile 2006, nr. 160, nonché della circolare del C.S.M. nr. 13000 dell’8 luglio 1999 e successive modifiche; violazione dell’art. 97 Cost.; travisamento dei fatti, difetto di presupposti; erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione (essendo immune da vizi il giudizio formulato dal C.S.M., con riguardo alle attitudini dei candidati a ricoprire lo specifico ufficio oggetto di conferimento);

3) violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi di cui al d.lgs. nr. 160 del 2006, nonché della circolare del C.S.M. nr. 13000 del 1999 e successive modifiche; violazione dell’art. 97 Cost.; travisamento dei fatti, difetto di presupposti; erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione (avendo il T.A.R. frainteso il passaggio della motivazione dell’atto impugnato relativo alla maggior conoscenza, ascritta al dott. C., dell’ambiente giudiziario romano);

4) violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi di cui al d.lgs. nr. 160 del 2006, nonché della circolare del C.S.M. nr. 13000 del 1999 e successive modifiche; violazione dell’art. 97 Cost.; travisamento dei fatti, difetto di presupposti ed erronea ed intrinseca contraddittorietà della motivazione, il tutto sotto ulteriori profili (stante l’impropria valorizzazione degli esiti di precedenti procedure concorsuali, che avevano visto l’appellante sopravanzato dal dott. T.).

Il Ministero della Giustizia e il Consiglio Superiore della Magistratura si sono costituiti, associandosi all’appello e chiedendone genericamente l’accoglimento.

Si è altresì costituito l’appellato dottor N. T., il quale si è diffusamente intrattenuto sull’infondatezza dei motivi di appello, chiedendone la reiezione e concludendo per la conferma della sentenza impugnata.

II – Un secondo appello avverso la medesima sentenza del T.A.R. capitolino è stato proposto dal Ministero della Giustizia e dal Consiglio Superiore della Magistratura, sulla scorta di motivi sostanzialmente sovrapponibili a quelli articolati dal dott. C., ai quali si aggiunge un’ulteriore censura specificamente riferita al capo di sentenza con cui l’Amministrazione è stata condannata alla rifusione delle spese di giudizio.

Anche in tale giudizio si è costituito l’appellato dott. T., svolgendo argomenti – in punto infondatezza del gravame – analoghi a quelli svolti in relazione all’impugnazione proposta dal dott. C..

III – Alla camera di consiglio del 15 febbraio 2011, questa Sezione ha accolto le domande incidentali di sospensiva avanzate dalle parti appellanti.

All’udienza del 14 giugno 2011, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

Motivi della decisione

1. In via preliminare, va disposta la riunione degli appelli in epigrafe ai sensi dell’art. 96, comma 1, cod. proc. amm., avendo gli stessi a oggetto la medesima sentenza del T.A.R. del Lazio.

2. Il presente contenzioso concerne la procedura indetta dal Consiglio Superiore della Magistratura per il conferimento dell’ufficio direttivo di Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’Appello di Roma, originariamente conclusasi con la designazione dell’odierno appellante, dottor L. C..

Con la sentenza qui appellata, gli atti della procedura sono stati annullati in accoglimento del ricorso proposto da altro magistrato partecipante alla selezione, dottor N. T..

In particolare, il primo giudice ha ritenuto che dalla documentazione versata in atti, relativa ai curricula ed ai percorsi professionali dei due interessati, emergesse con evidenza una "subvalenza" del dott. C. rispetto al dott. T., non avendo il primo mai ricoperto incarichi direttivi, laddove il secondo risultava aver svolto per parecchi anni funzioni di Procuratore della Repubblica; di conseguenza, è stato ritenuto viziato il giudizio comparativo fra i due aspiranti in ordine alle attitudini specifiche all’incarico da conferire, quali risultanti dalle pregresse esperienze professionali.

3. Ciò premesso, la Sezione reputa gli appelli fondati e pertanto meritevoli di accoglimento.

4. Innanzi tutto va condivisa la premessa metodologica del primo giudice, il quale ha richiamato i consolidati orientamenti giurisprudenziali sull’ampia discrezionalità che connota le valutazioni espresse dal C.S.M. sull’idoneità e l’attitudine dei magistrati a ricoprire un ufficio direttivo o semidirettivo, accentuata dalla particolare posizione costituzionale dell’organo di autogoverno della magistratura, e tale per cui il sindacato giurisdizionale su di essa va circoscritto alle ipotesi di gravi ed eclatanti vizi che disvelino la sussistenza di eccesso di potere (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 11 dicembre 2009, nr. 5479; id., 31 luglio 2009, nr. 4839; id., 14 luglio 2008, nr. 3513; id., 7 luglio 2008, nr. 3369; id., 29 febbraio 2008, nr. 771; id., 10 luglio 2007, nr. 3893).

Il problema, allora, è verificare se nel caso di specie – alla stregua della normativa primaria e subprimaria applicabile alle procedure per il conferimento degli uffici direttivi – sussistessero effettivamente quei profili di manifesta e grave illegittimità che, come detto, soli possono legittimare l’esercizio del sindacato del giudice in subiecta materia.

In altri termini, la doglianza articolata col primo motivo dell’appello del dott. C., secondo cui il T.A.R. capitolino avrebbe in sostanza esercitato un non consentito sindacato di merito, sovrapponendo le proprie personali valutazioni sull’idoneità e le attitudini degli aspiranti a quelle espresse dal C.S.M., va apprezzata non in modo astratto e atomistico, ma in stretto collegamento con gli ulteriori motivi di gravame, intesi a contestare specificamente le ragioni poste dal primo giudice a fondamento del conclusivo giudizio di illegittimità degli atti impugnati.

5. Orbene, come già accennato, il giudice di prime cure ha annesso rilievo decisivo alla ritenuta erronea valutazione del profilo delle attitudini specifiche all’incarico da ricoprire – di estrema rilevanza a mente della normativa riveniente dal decreto legislativo 5 aprile 2006, nr. 160 -, alla cui stregua appariva evidente la prevalenza del profilo professionale del dott. T., il quale al momento della valutazione per cui è causa svolgeva da oltre dieci anni, avendo riscosso concorde e unanime apprezzamento, le funzioni di Procuratore della Repubblica (dapprima presso il Tribunale dell’Aquila, quindi presso quello di Pescara); laddove il dott. C. alla medesima epoca, oltre a non svolgere funzioni di merito da più di dieci anni, non aveva mai ricoperto incarichi direttivi: lo stesso infatti, dopo aver svolto funzioni requirenti di primo grado nella prima parte della propria carriera, era stato collocato fuori ruolo con funzioni ispettive presso il Ministero delle Finanze, e quindi aveva svolto funzioni dapprima di Sostituto Procuratore Generale presso la Corte d’Appello di Roma e poi, a partire dal 1995, di Sostituto Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione.

5.1. Al riguardo questa Sezione, pur consapevole dell’estrema delicatezza del compito di definire il limite al di là del quale il sindacato di legittimità sulle valutazioni consiliari in ordine alle attitudini direttive del magistrati – e salve le considerazioni di ordine generale che verranno svolte appresso -, reputa che nella specie il complessivo giudizio di prevalenza del dott. C. fosse immune da vizi di grave e manifesta incongruità o illogicità.

In tema, occorre richiamare due fondamentali principi ricavabili dalla normativa vigente in materia, dai quali il primo giudice – pur richiamandoli – non risulta aver tratto le doverose conseguenze in punto di limiti al sindacato giudiziale:

a) alla stregua della disciplina primaria, ciascun concorso per il conferimento di un incarico direttivo (o semidirettivo) dà luogo a una valutazione, avente a oggetto le capacità e attitudini dei magistrati aspiranti, che non viene condotta in astratto, ma è riferita alle specifiche caratteristiche ed esigenze dell’ufficio da ricoprire;

b) ai sensi della circolare consiliare nr. 13000 dell’8 luglio 1999, come modificata per adeguarla alle sopravvenute innovazioni della normativa primaria, i tre parametri delle attitudini, del merito e dell’anzianità, oggetto di valutazione quanto al profilo professionale di ciascun magistrato interessato, devono essere presi in considerazione "opportunamente integrati tra di loro".

Il primo principio enunciato, oltre a comportare l’autonomia di ciascuna procedura selettiva che non può essere influenzata dai giudizi riportati dai magistrati partecipanti in occasione di altre valutazioni comparative, serve a conferire maggiore flessibilità e adeguatezza alla valutazione, evitando che essa si trasformi nella risultante di una mera sommatoria di elementi predefiniti a priori, avulsa da ogni considerazione dello specifico ufficio da conferire (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 luglio 2008, nr. 3513; in termini, anche Cons. Stato, sez. IV, 16 giugno 2011, nr. 3664).

Il secondo principio, invece, comporta che il C.S.M. non è tenuto a un raffronto analitico e puntuale dei candidati con riferimento a ciascuno dei parametri prestabiliti, dovendo piuttosto procedere a un giudizio complessivo unitario, frutto della valutazione integrata dei requisiti suindicati (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 13 dicembre 1999, nr. 1872), all’interno del quale non può assurgere ex se a vizio di legittimità il fatto che il magistrato ritenuto prevalente fosse invece subvalente in relazione a un singolo titolo o parametro, ben potendo questo essere bilanciato da altri elementi preferenziali all’interno del predetto giudizio globale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, nr. 6707).

5.2. Nel caso che qui occupa, è sostanzialmente incontestato inter partes ed emerge in maniera piana dalla documentazione in atti che, a fronte di giudizi estremamente positivi riportati in carriera dal dott. T. in ordine ai risultati investigativi e organizzativi conseguiti nello svolgimento delle funzioni di Procuratore della Repubblica a L’Aquila e a Pescara, anche il percorso professionale del dott. C. era segnato da unanime apprezzamento in tutte le funzioni da lui svolte, avendo lo stesso positivamente svolto l’attività requirente in tutti i gradi di giudizio, oltre a svolgere con buoni risultati funzioni di coordinatore di un pool specializzato all’epoca in cui era Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma.

Ponendosi dunque il confronto fra due figure di magistrato entrambe caratterizzate da profilo estremamente brillante (a entrambi riconoscendosi doti di preparazione, laboriosità ed equilibrio), non può ascriversi sic et simpliciter a vizio di legittimità della valutazione comparativa il fatto che il C.S.M. non abbia attribuito rilevanza decisiva, al fine di pervenire al risultato della prevalenza del dott. T., al fatto che solo quest’ultimo avesse svolto in precedenza funzioni direttive: un tale automatismo contraddirebbe quanto sopra evidenziato in ordine alla necessaria globalità ed elasticità che connota i giudizi espressi dall’organo di autogoverno in subiecta materia.

In altri termini, un sereno esame della documentazione curricolare dei due magistrati qui interessati esclude possa tacciarsi di manifesta irragionevolezza un giudizio che, senza svalutare le pregresse esperienze direttive svolte dall’odierno appellato presso uffici di medie o piccole dimensioni, abbia attribuito valenza decisiva – tenuto conto della complessa, articolata e sfaccettata realtà e delle peculiari esigenze dell’ufficio direttivo da ricoprire, afferente alla Corte d’Appello più vasta d’Italia – alla maggiore versatilità delle esperienze vantate dal dott. C., il quale aveva documentato la conoscenza di tutti gli aspetti dell’attività requirente di merito e di legittimità, nonché lo svolgimento estremamente positivo delle funzioni in tutti tali settori.

Nell’ambito di tale prospettiva, come evidenziato dall’odierno appellante, anche il prolungato e più recente esercizio di funzioni requirenti di legittimità non può assumere rilievo penalizzante del più ricco profilo professionale del dott. C.: dette funzioni infatti, oltre a documentare la perdurante cura dell’aggiornamento culturale e tecnicogiuridico del predetto magistrato, costituiscono arricchimento del bagaglio di conoscenze (ad esempio, con riguardo agli orientamenti della giurisprudenza della Cassazione) utile a una più proficua direzione dell’ufficio requirente d’appello.

In definitiva, alla stregua di una considerazione globale della carriera dei due magistrati interessati può escludersi, nel caso di specie, che una valutazione globale integrata dei profili delle attitudini e del merito, specificamente riferita all’ufficio da conferire, precludesse in modo assoluto, siccome manifestamente arbitrario o illogico, un giudizio di prevalenza del dott. C..

6. Quanto testé evidenziato non esime la Sezione, peraltro, dal rilevare come l’attuale assetto della normativa primaria e subprimaria non offra un quadro tranquillizzante circa la certezza di una puntuale ed uniforme applicazione dei principi sopra enunciati in occasione delle procedure di conferimento degli uffici direttivi e semidirettivi, tale da evitare il proliferare di contenziosi in materia dinanzi al giudice amministrativo.

Infatti, se è vero che alla stregua della già richiamata circolare conciliare nr. 13000 del 1999 tra i molteplici elementi da valutare ai fini del giudizio sulla "capacità" dei candidati rientrano le "doti organizzative desumibili dall’esercizio di funzioni dirigenziali" al pari del "positivo esercizio di funzioni giudiziarie diverse" e del "positivo esercizio (…) di funzioni di identica o analoga natura di quelle dell’ufficio da ricoprire, ovvero di livello pari o superiore", tuttavia nella prassi è difficile non attribuire rilievo preminente al pregresso esercizio di funzioni direttive o semidirettive che uno o più degli aspiranti possano vantare.

Tuttavia, l’esigenza di evitare – attraverso il divisato giudizio globale e specifico – che tale preminenza si trasformi in una sorta di "corsia preferenziale" per coloro i quali risultino aver già esercitato funzioni apicali o subapicali, con la conseguente tendenziale creazione di un sistema di "mobilità orizzontale" che renda estremamente difficile l’accesso agli incarichi direttivi o semidirettivi di magistrati più giovani, si pone in modo ancor più pressante dopo che il legislatore – come è noto – ha introdotto il principio della temporaneità dei predetti incarichi, imponendo ai magistrati che li ricoprono di lasciarli dopo il decorso di un certo lasso di tempo (artt. 45 e 46, d.lgs. nr. 160/2006, cit.).

Pertanto, appare auspicabile una più analitica e puntuale determinazione, al livello della normativa subprimaria, dei casi e delle condizioni che autorizzano il giudizio di prevalenza di un candidato pur carente del requisito del pregresso esercizio di funzioni direttive o semidirettive, rispetto ad altri candidati che ne siano invece in possesso: ciò al fine di evitare che, in difetto di chiari punti di riferimento normativi, spetti al giudice amministrativo in sede di controllo di legittimità verificare, caso per caso, la ragionevolezza o meno della valutazione comparativa discrezionalmente compiuta dall’organo di autogoverno.

7. I rilievi che precedono, essendo comunque di per sé sufficienti a disvelare la piena congruità e ragionevolezza del giudizio oggetto di impugnazione in prime cure, rendono recessivo l’ulteriore profilo (su cui pure le parti appellanti tornano) della maggiore conoscenza dell’ambiente giudiziario capitolino che il C.S.M. ha riconosciuto al dott. C.: tale aspetto appare del tutto marginale nell’ambito della valutazione comparativa operata, nel senso che anche omettendone ogni considerazione il giudizio finale di prevalenza dell’odierno appellante risulta tranquillamente in grado di sorreggersi sul piano documentale e motivazionale.

Del pari può sorvolarsi, in questa sede, sull’ulteriore doglianza (articolata dal dott. C. col quarto motivo del suo appello) in ordine alla risultanze di precedenti procedure comparative che avevano visto prevalere lo stesso dott. C. sul dott. T.: tale doglianza sarebbe peraltro inconferente, atteso quanto sopra ampiamente esposto in ordine alla autonomia e indipendenza delle procedure valutative ed alla necessità che ciascuna di essa sia specificamente riferita al singolo ufficio direttivo (o semidirettivo) da conferire.

8. Le considerazioni fin qui svolte inducono dunque alla riforma della sentenza impugnata, con la consequenziale reiezione del ricorso di primo grado.

9. La peculiarità e complessità della vicenda esaminata giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), riuniti gli appelli in epigrafe, definitivamente pronunciando su di essi, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Gli odierni ricorrenti, già dipendenti di ente locale nell’ambito del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) dislocati presso istituti e scuole statali e transitati, a decorrere dal 1 gennaio 2000, nei ruoli del personale dello Stato, si rivolgevano al Tribunale, giudice del lavoro, per ottenere, nei confronti del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca nonchè dell’Istituto scolastico di nuova destinazione, il riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza. Il Tribunale accoglieva la domanda e la decisione veniva riformata dalla Corte d’appello dell’Aquila che, con la sentenza qui impugnata, faceva applicazione di una disposizione contenuta nella Legge Finanziaria del 2006 ( L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218), emanata nel corso del processo.

Di questa decisione il ricorrente domanda la cassazione con due motivi, sostenendo, in particolare l’applicabilità dell’art. 2112 c.c. e, in subordine, l’incostituzionalità della previsione della predetta norma sopravvenuta.

Il Ministero resiste con controricorso.

L’Istituto scolastico non svolge attività difensiva.

Motivi della decisione

Il ricorso viene accolto in base alla seguente motivazione, redatta in forma semplificata come disposto dal Collegio in esito alla odierna udienza di discussione.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La richiamata norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che "recepì" l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in decreto ministeriale. La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del decreto ministeriale. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva. Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate.

L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007). L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle Leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009).

Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C-108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un "trasferimento d’impresa" ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: – se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione); – se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un "peggioramento retributivo".

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo "scopo della direttiva", consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di "peggioramento retributivo sostanziale" (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere "globale" (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto "all’atto del trasferimento" (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente dell’art. 1, comma 218 della finanziaria 2006, all’art. 6, n. 2, TUE in combinato disposto con l’art. 6 della CEDU e artt. 46 e 47 e art. 52, n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate.

La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218, denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

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