Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

C.F., odierna ricorrente, all’epoca dei fatti asseritamente proprietaria del sedime della porzione iniziale di una strada sita in Comune di Albino e denominata "via delle Cave", decideva per ragioni di propria sicurezza di chiuderne l’accesso con una sbarra ad apertura automatica con scheda magnetica, a suo dire installata in sostituzione di altra a comando manuale, che sarebbe stata lì presente da molti anni (doc. 1 ricorrente, foto stato dei luoghi; ricorso Par. 1; i fatti descritti sono comunque pacifici).

Per tal ragione, la ricorrente ha dapprima ricevuto dal Comune di Albino l’ordinanza 18/1999, che le ha imposto la rimessione in pristino, sul presupposto che la sbarra stessa fosse stata installata "in assenza della prescritta autorizzazione edilizia" (doc. 2 ricorrente, copia ordinanza citata); pur ritenendo di poter eseguire l’intervento senza alcuno speciale titolo abilitativo, la ricorrente procedeva allora a richiedere il rilascio di una autorizzazione in sanatoria (doc. 3 ricorrente, copia atti relativi), ottenendo però il diniego di cui meglio in epigrafe, che fa altresì ridecorrere i termini per la rimessione in pristino, è qualificato "diniego della concessione" ed è motivato con riferimento alla "destinazione prevista dal piano regolatore" per l’area interessata, ovvero "di strada di PRG e quindi di interesse generale, destinata all’uso pubblico" (doc. 5 ricorrente, copia diniego in questione).

Avverso tali atti, ha quindi proposto impugnazione con ricorso articolato in quattro censure, cui corrispondono in ordine logico i seguenti quattro motivi:

– con il primo di essi, corrispondente all’ultima parte della quarta censura a p. 7 dell’atto, deduce violazione dell’art. 7 l. 7 agosto 1990 n°241, per omissione dell’avviso di inizio del procedimento;

– con il secondo motivo, corrispondente alla prima censura a p. 3 dell’atto, deduce violazione dell’allora vigente art. 2 comma 60 punto 7 della l. 23 dicembre 1996 n°662; afferma infatti che l’intervento in parola andrebbe qualificato come manutenzione, ovvero adeguamento tecnologico, ovvero ancora come posa di cancellata, e quindi sarebbe stato soggetto, in base alla norma citata, a semplice denuncia di inizio attività;

– con il terzo motivo, corrispondente alla seconda censura a p. 4 dell’atto e alla prima parte della quarta alla successiva p. 6, deduce eccesso di potere, nel senso che l’intervento in parola, soggetto a suo dire, come spiegato, a d.i.a., o al più a semplice autorizzazione, non si sarebbe potuto denegare, come fatto, come intervento soggetto a concessione, e quindi non avrebbe potuto ricevere la sanzione della rimessione in pristino, da intendere reiterata con il diniego;

– con il quarto motivo, corrispondente alla terza censura a p. 5 dell’atto, deduce infine ulteriore eccesso di potere, nel senso che la strada interessata a suo avviso sarebbe stata privata, e non soggetta a pubblico transito.

Con memoria 21 marzo 2011, la ricorrente ha ribadito le proprie ragioni.

Il Comune di Albino, ancorché non costituito in causa, faceva pervenire, ottemperando con ciò all’ordinanza della Sezione 25 ottobre 2010 n°175, relazione depositata il 29 novembre 2010, nella quale fa in sintesi presente che, a suo avviso, la strada sulla quale la sbarra per cui è causa dovrebbe essere collocata è gravata da un diritto di pubblico transito.

All’udienza del giorno 23 aprile 2011, la Sezione tratteneva da ultimo il ricorso in decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito precisate.

1. E’infondato anzitutto il primo motivo, incentrato sulla presunta violazione dell’art. 7 della l. 241/1990 per omissione dell’avviso di inizio del procedimento. In proposito, è sufficiente ricordare il costante orientamento giurisprudenziale, espresso da ultimo da C.d.S. sez. VI 8 giugno 2010 n°3624, e in precedenza da sez. IV 20 dicembre 2005 n°7257 ivi citata, per cui la previa comunicazione di avvio del procedimento non è richiesta quando il procedimento è stato attivato su istanza della parte, che quindi ne è per ciò solo a conoscenza. Si tratta di un corollario del principio espresso fra le molte da C.d.S. sez. VI 24 settembre 2010 n°7123, secondo il quale le norme sulla partecipazione vanno applicate in maniera "non meccanica né formalistica", e quindi dalla loro osservanza si può prescindere tutte le volte in cui lo scopo da esse perseguito, mettere il privato in condizioni di rappresentare il proprio punto di vista, sia stato in concreto raggiunto.

2. I motivi secondo, terzo e quarto vanno esaminati congiuntamente in quanto connessi, perché presuppongono, all’evidenza, la stessa questione, ovvero la corretta qualificazione del manufatto che la ricorrente intendeva realizzare, e risultano tutti infondati. Come detto in narrativa, e come risulta del resto dalla richiesta a suo tempo presentata in Comune (doc. 3 ricorrente, copia di essa) e dalla documentazione fotografica prodotta (doc. 1 ricorrente, foto manufatto), la ricorrente aveva infatti richiesto di poter installare, a chiusura della via delle Cave di cui si è detto, una "sbarra carrale", ovvero, come risulta dalla comune esperienza, un dispositivo automatico, che svolge la funzione di impedire, con un braccio mobile che va a posizionarsi di traverso alla carreggiata, l’accesso ad una strada dei veicoli i cui conducenti non siano in possesso della chiave di apertura.

3. Ciò posto, il manufatto in questione non va considerato avulso dal contesto in cui intendeva collocarsi, che è, come spiegato, la via delle Cave in Comune di Albino. Detta via, così come risulta dalla relazione della p.a. depositata il 29 novembre 2010, era infatti all’epoca dei fatti di causa, e per inciso è tuttora, strada gravata da un diritto di pubblico transito. Infatti, in linea di diritto, negli strumenti urbanistici vigenti dal 1998 al 2008 il sedime relativo era classificato come destinato a "strade esistenti e di progetto", e come logico sviluppo di tale classificazione è individuato nel P.G.T. vigente come "ambito destinato alla viabilità e servizi connessi". Il Comune, come risulta sempre dalla relazione citata, ha poi provveduto, a partire dal 2002, in esecuzione di proprie delibere, a far svolgere lavori di "completamento e recupero" della strada in questione, lavori che risultano completati ed hanno riguardato anche l’area di interesse della F., ancorché l’esproprio di essa non sia stato completato (v. relazione, p. 2 punto c). In linea di fatto, infine, la strada è "da anni necessariamente e incessantemente utilizzata dalla collettività per il raggiungimento, fra l’altro, di un’attività commerciale con annesso parcheggio…" (stessa relazione, p. 1 punto b). Tutto ciò integra all’evidenza l’apertura della strada al pubblico transito, che fa sorgere per ciò solo la relativa destinazione, senza che sia necessario alcun decorso di tempo, come dai pacifici principi di diritto pubblico che informano la materia: così espressamente, fra le molte, C.d.S. sez. IV 30 novembre 2009 n°7504.

4. In proposito, va notato per completezza che la pretesa decadenza, all’epoca dei fatti, del vincolo preordinato all’esproprio del sedime della strada in questione (cfr. ricorso p. 5 tredicesimo rigo), nonché il successivo mancato perfezionamento della procedura relativa (cfr. relazione p.a. cit. p. 2 punto c) sono irrilevanti per decidere del suo carattere di strada pubblica ovvero privata; come è noto, infatti, il diritto pubblico di passaggio su una data area non presuppone di necessità che sia pubblica anche la proprietà di essa, potendosi esso ben configurare anche come limitazione alla proprietà privata: in tal senso, in motivazione, anche la citata C.d.S. 7504/2009.

5. Ciò posto, l’opera di interesse della ricorrente va qualificata non già come semplice sbarra carrale, ma come opera di chiusura di una strada pubblica. In tal senso, essa anzitutto non può essere considerata secondo logica considerata una mera cancellata o recinzione, la quale presuppone che si voglia con essa delimitare un sedime privato, né un’opera di manutenzione, la quale ancora una volta presuppone che si voglia intervenire su un bene proprio: sul punto, con riguardo specifico alla sbarra di accesso ad un fondo privato, TAR Lazio Latina 3 agosto 1987 n°615. L’intervento in questione va invece qualificato come "preordinato alla perdurante modificazione dello stato dei luoghi con materiale posto sul suolo, pur in assenza di opere in muratura", e come tale soggetto a quel tempo a concessione edilizia: così C.d.S. sez. V 11 novembre 2004 n°7325, riferita alla normativa applicabile alla fattispecie, antecedente il T.U. 6 giugno 2001 n°380.

6. Ciò posto, la concessione edilizia in sanatoria chiesta per tale intervento è stata correttamente denegata dall’amministrazione. All’epoca dei fatti, risultava infatti applicabile l’art. 4 della l. 28 gennaio 1977 n°10, sul punto non derogato dalla l.r. Lombardia 5 dicembre 1977 n°60, di attuazione della prima, secondo il quale "a concessione è data… al proprietario dell’area o a chi abbia titolo per richiederla". E’ poi del tutto evidente che la natura del titolo di cui il richiedente dispone deve esser compatibile con l’intervento richiesto; al proprietario di un fondo non potrebbe quindi essere rilasciata la concessione per realizzare un intervento che obliterasse una servitù esistente sullo stesso fondo e di cui l’amministrazione conosca l’esistenza, situazione alla quale è del tutto assimilabile quella in cui esista, come nella specie, un diritto di fruizione pubblica. Al soggetto non legittimato, la concessione non potrebbe essere quindi rilasciata, nemmeno in sanatoria: su tale ultimo punto, in termini generali, C.d.S. sez. IV, 17 luglio 2009 n°4489. E’ per mera completezza che si ricorda infine come tale principio sia tutt’oggi valido per il rilascio del permesso di costruire: si vedano in proposito gli artt. 2 del T.U. edilizia e 35 della l.r. Lombardia 11 marzo 2005 n°12, nonché in giurisprudenza, da ultimo, C.d.S. sez. VI 10 luglio 2010 n°4557.

7. La ricorrente, pertanto, avrebbe dovuto disporre di un titolo che la legittimava a chiudere al pubblico transito la strada in questione, e poiché pacificamente ne difettava il diniego di sanatoria va ritenuto legittimo, dato che una siffatta struttura andava comunque demolita: sulla necessità di rimuovere una sbarra abusivamente posta a ostruire una pubblica via, si veda TAR Abruzzo l’Aquila 7 maggio 2003 n°232 specifica sul punto. Non rileva poi in contrario la precedente presenza sul posto di altra sbarra, presenza nota anche al Comune (relazione p.a. cit. p. 1 punto b in fine), dal momento che la stessa era sempre rimasta aperta, e quindi secondo logica non integrava alcun impedimento al pubblico passaggio, tant’è che l’amministrazione l’aveva semplicemente "tollerata" (v. sempre rel. citata).

8. Sempre per completezza, si rileva infine che le suddette conclusioni non muterebbero se anche, in via di pura ipotesi, si ritenesse l’intervento in questione, come pretende la ricorrente, soggetto all’allora vigente istituto della denuncia di inizio attività, che all’epoca era comunque configurato dall’art. 4 del d.l. 5 ottobre 1993 n°398 convertito nella l. 4 dicembre 1993 n°493, come successivamente modificato dall’art. 2 comma 60 della l. 23 dicembre 1996 n°662, come sostitutivo della concessione edilizia, e quindi soggetto al medesimo requisito della legittimazione del denunziante a disporre del bene interessato. A riprova, il medesimo requisito è stato previsto in modo espresso dall’art. 23 T.U. edilizia, relativo alla d.i.a. -ora s.c.i.a.- che è appunto presentata dal "proprietario dell’immobile" o da "chi abbia titolo". Anche in tale ipotesi quindi, la ricorrente avrebbe dovuto disporre di un titolo specifico per impedire il pubblico passaggio.

9. Nulla per spese, dato che il Comune non si è costituito.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge. Nulla per spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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na del PG Dott. DE SANTIS Fausto, che ha chiesto il rigetto dei ricorsi.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza in data 26.04.2010 la Corte d’Appello di Genova, in parziale riforma della sentenza di primo grado, applicava a B. Y. l’aumento per la contestata recidiva determinando la pena inflittagli in anni 10 di reclusione Euro 40.000,00 di multa e confermava la condanna alla pena di anni 4 di reclusione Euro 18.000,00 inflitta nel giudizio di primo grado D.A.S., essendo stati i predetti ritenuti colpevoli del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 illegale detenzione di grammi 350,512 di eroina (grammi 18,569 di principio attivo) e di grammi 13,486 di hashish con grammi 0,868 di THC).

In particolare, in data 18.08.2008 era stato arrestato C.M. A. colto nell’atto di prelevare in un anfratto del muretto dei giardini di via del (OMISSIS) un involucro, originariamente avvolgente circa 350 grammi di eroina, il cui contenuto gli agenti avevano sostituito con un sasso.

C. aveva indicato un altro nascondiglio in cui erano riposti circa 500 grammi di eroina e nella coppia degli imputati i proprietari dello stupefacente.

In seguito alla perquisizione operata nell’alloggio ove costoro dimoravano, erano stati reperiti circa 14 grammi di hashish, un bilancino di precisione, nastri per pacchi identici a quello utilizzato per il confezionamento dei due involucri di stupefacente e banconote di piccolo taglio per Euro 1.285,00 mentre la perquisizione estesa all’abitazione personale della D.A. aveva portato al rinvenimento di grammi 8,29 di eroina.

All’udienza del 27.03.2009, C. giudicato separatamente per tali fatti si avvaleva della facoltà di non rispondere.

Veniva acquisito come prova di fatto storico, ex art. 234 c.p.p., il verbale dell’interrogatorio reso da C. in sede di convalida dell’arresto.

All’udienza del 15.05.2009, il Tribunale, costatato che era divenuta irrevocabile la sentenza emessa nei confronti di C. per i fatti oggetto del presente procedimento, ne disponeva l’esame assistito ex art. 197 bis c.p.p..

Lo stesso tribunale negava la riduzione ex art. 442 c.p.p. condividendo la decisione del GIP che aveva respinto la richiesta di giudizio abbreviato condizionata all’audizione di C. "essendo le dichiarazioni da costui rese nell’interrogatorio di convalida dell’arresto utilizzabili in sede di giudizio abbreviato senza necessità di ulteriore attività istruttoria al riguardo".

Proponevano ricorsi per cassazione gli imputati.

D.A. denunciava:

violazione di legge laddove la corte territoriale "aveva ritenuto legittimamente assunto l’interrogatorio del teste C., prima imputato connesso, poi teste assistito, dopo la chiusura del dibattimento da parte del giudice di primo grado".

Ciò contrastava con il dettato degli artt. 525 e 507 c.p.p. essendo stata l’assunzione della nuova prova disposta dopo la chiusura formale dell’istruttoria dibattimentale;

mancanza di motivazione sull’affermazione di responsabilità essendo emerso dall’istruttoria che i fatti criminosi erano da ascrivere ai due coimputati donde la sua estraneità dal nascondimento dello stupefacente e dalla cessione dello stesso.

Il rinvenimento di una modica quantità di eroina nella sua abitazione non era sanzionabile essendo la stessa destinata al suo personale consumo;

vizio di motivazione sul diniego dell’attenuante di cui all’art. 73, comma 5 del citato decreto;

mancanza e illogicità della motivazione sulla mancata riduzione della pena per la ritualità della richiesta di procedere col rito abbreviato, condizionato all’esame del C., presentata al GIP e poi al tribunale stante che quest’ultimo aveva ritenuto necessario disporre, al termine dell’istruzione dibattimentale, l’esame del teste.

B. denunciava la violazione dell’art. 525 c.p.p. perchè era stata illegittimamente disposta l’acquisizione al fascicolo del dibattimento del verbale delle dichiarazioni rese dal C. al GIP, nonchè la testimonianza assistita del predetto dopo la chiusura dell’istruzione dibattimentale costituente reiterazione di una prova già acquisita.

Chiedevano entrambi l’annullamento della sentenza.

Sono infondate le eccezioni di rito dedotte dai ricorrenti per denunciare la nullità e l’inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dal coimputato C. poste a base della dichiarazione della loro responsabilità penale.

Non è ravvisabile, anzitutto, alcuna violazione di norme processuali nel fatto che l’esame testimoniale sia stato ammesso dopo la chiusura dell’istruttoria dibattimentale perchè "il potere del giudice di disporre d’ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prova, previsto dall’art. 507 c.p.p. può essere esercitato anche a conclusione del dibattimento, terminata la discussione, dal momento che non sussiste alcuna preclusione in relazione alla possibilità di riaprire il dibattimento per assumere nuove prove, se queste sono decisive" Cassazione Sezione 5^, n. 10819/1993 RV. 196307; Sezione 1^, n. 5549/1999 RV. 215016: "Le parole "terminata l’acquisizione delle prove" con le quali esordisce il citato art. 907 indicano il momento dell’istruzione dibattimentale in cui può avvenire l’ammissione delle nuove prove, e non invece il presupposto per l’esercizio del potere del giudice (Conf. Corte Cost., 26 marzo 1993 n. 111)";

Sezione 3^, n. 35868/2002 RV. 222513.

C., separatamente giudicato per gli stessi fatti di cui al presente processo con sentenza di patteggiamento non ancora definitiva, si era avvalso della facoltà di non rispondere, ma, intervenuta l’irrevocabilità della sentenza, era stato sentito quale teste assistito confermando quanto aveva dichiarato nell’interrogatorio di convalida.

Era, quindi, rituale la rinnovazione dell’esame del coimputato di reato connesso nella nuova veste di testimone assistito ex art. 197 bis c.p.p. acquisita col passaggio in giudicato della sentenza stante che, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte Sezione 4^ n. 10346/2009 RV. 242981; Sezione 6^, RV. 226081; Sezione 6^, RV. 235709, l’imputato in un procedimento connesso o collegato può sempre essere chiamato a deporre qualora nei suoi confronti sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o d’applicazione della pena, dovendosi riconoscere la sua piena capacità a testimoniare a prescindere da ogni considerazione sulle eventuali dichiarazioni rese durante le indagini o sul fatto che non abbia ricevuto gli avvertimenti di cui all’art. 64 c.p.p., comma 2, lett. c), in quanto l’esigenza di non ledere la sua posizione è recessiva una volta che il procedimento si sia già concluso irrevocabilmente, con la conseguenza che la garanzia dell’art. 64 cit. rimane, in questo caso, priva di funzione.

Neanche la disposizione di cui all’art. 525 c.p.p., comma 3, secondo cui la deliberazione può essere sospesa in caso d’assoluta impossibilità, può ritenersi violata potendo la stessa essere applicata anche a quelle ipotesi in cui il giudice in camera di consiglio dopo la discussione finale si trovi nell’impossibilità di formarsi un convincimento a causa di risultanze probatorie irrimediabilmente e insuperabilmente contrastanti emergenti dagli atti e pertanto può disporre un’ulteriore attività dibattimentale, quale l’assunzione di nuove prove riesaminando testi già sentiti Cassazione Sezione 4^, n. 27370/2005; Sezione 6^, n. 28356/2004, Vigna; Sezione 1^, n. 2548/1993; Sezione 2^, n. 35191/2008 RV.2009540.

Sull’affermazione di responsabilità il ricorso si pone al limite dell’inammissibilità perchè basato su doglianze che attengono ad apprezzamenti di merito e valutazioni probatorie non deducibili in sede di legittimità.

Secondo il consolidato orientamento della Corte di Cassazione, il sindacato di legittimità deve essere limitato soltanto a riscontrare l’esistenza di un logico apparato argomentativo senza spingersi a verificare l’adeguatezza delle argomentazioni utilizzate dal giudice del merito per sostanziare il suo convincimento, o la loro rispondenza alle acquisizioni processuali (in tal senso, ex plurimis, Sezione 3^, n. 4115/1996, RV. 203272).

Nel caso di specie le argomentazioni svolte dalla corte distrettuale danno adeguatamente conto del convincimento circa la conferma dell’affermazione di responsabilità fondata sulle dirette osservazioni degli operatori, sul sequestro della sostanza stupefacente e soprattutto sulle accuse del C. e circa l’insussistenza delle condizioni per riconoscere l’attenuante della minima quantità alla stregua del dato ponderale e delle modalità della condotta un quantitativo di eroina è stato rinvenuto in casa della D.A..

E’ fondato, invece, il motivo di ricorso sulla negata diminuzione di pena per essere stato illegittimamente negato l’accesso al rito abbreviato.

Nella specie, infatti, si è proceduto al giudizio ordinario a seguito del reiterato rigetto anche da parte del giudice del dibattimento di una rituale rinnovata richiesta degli imputati di rito abbreviato condizionata ad un’integrazione probatoria necessaria l’esame di C..

Tale integrazione è stata ritenuta necessaria anche dal tribunale che ha disposto d’ufficio l’incombente, donde il chiaro profilo d’illegalità della pena inflitta, posto che gli imputati, a causa dell’erroneo diniego di accesso al rito, non hanno conseguito lo sconto di pena previsto dall’art. 442 c.p.p., comma 2.

Pertanto, alla stregua dei risultati della svolta istruzione probatoria e all’esito del dibattimento di primo grado, sussisteva l’oggettiva necessità dell’integrazione probatoria, sicchè, non essendo possibile il recupero del rito speciale, doveva essere applicata agli imputati condannati la diminuente di cui all’art. 442 c.p.p., comma 2.

L’errore può essere emendato direttamente da questa Corte a sensi dell’art. 620 c.p.p., lett. l), come precisato nel dispositivo, perchè la diminuente per il rito non è discrezionale, ma fissata dalle legge nella misura di un terzo (Sezione 3^, n. 6307/2007 RV. 23882).
P.Q.M.

La Corte annullata sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della pena che fissa in anni 2 mesi 8 di reclusione Euro 12.000,00 di multa, per D.A., e in anni 5 mesi 4 di reclusione Euro 20.000,00 di multa per B..

Rigetta nel resto i ricorsi.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in esame P.F., dipendente dell’Amministrazione Comunale di Pozzuoli (NA), dall’1.12.1981, con la qualifica di operatore ed inquadrato nel III livello retributivo, ha impugnato il silenzio rifiuto che si sarebbe formato in relazione all’atto di diffida notificato in data 29.7.1991 inteso a conseguire a far data dal 16.7.1982, la retribuzione e le indennità spettantegli, ai sensi dei vigenti accordi nazionali, relative alla qualifica di Ufficiale Amministrativo – VI qualifica funzionale, ivi comprese quelle per lavori straordinari, tredicesima mensilità, compenso sostitutivo per ferie eventualmente non godute, il versamento dei contributi previdenziali; ha chiesto, altresì l’accertamento del proprio diritto a ricevere – e del correlativo obbligo del Comune di liquidargli e corrispondergli – con decorrenza dal 24.2.1982, i suddetti emolumenti e la conseguente condanna dell’intimato Comune, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento delle somme come sopra riconosciute spettanti, oltre alle maggiorazioni a titolo di interessi legali e rivalutazione monetaria.

A tali fini, evidenziato di aver svolto mansioni di Ufficiale Amministrativo presso gli Uffici Comunali della IV Ripartizione del Comune di Pozzuoli – come si evincerebbe dalla nota prot. n. 6846 del 24.2.1982, con cui il Capo della IV Ripartizione comunicava all’Ufficio del personale che il P. aveva regolarmente preso servizio presso gli uffici della stessa Ripartizione, dall’atto ricognitivo prot. n. 31083 del 31.3.1983, con cui l’Assessore ai servizi demografici attestava che prestava mansioni impiegatizie (Ufficiale Amministrativo) fin dalla data di destinazione agli Uffici Demografici (24.2.1982) ed, infine, da vari atti formali con cui il Sindaco gli aveva delegato le funzioni di Ufficiale di Anagrafe e di Ufficiale di Stato Civile, incaricandolo, altresì, ai sensi della L. 4.1.1968, n. 15 a provvedere all’autentica della sottoscrizione di alcuni atti, funzioni implicanti mansioni corrispondenti a quelle di cui alla 6^ qualifica funzionale ex D.P.R. n. 347/1983 – parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione di legge (art. 25 T.U. 10.1.1957, n. 3; art. 72 D.P.R. n. 268/1987; artt. 3, 36 e 97 Cost.; art. 2126 cod. civ.) – Eccesso di potere (per illogicità, contraddittorietà tra atti e comportamenti,manifesta ingiustizia);

2) Violazione della normativa sub 1) sotto altro aspetto – Violazione degli artt. 2, 3 e ss. L. 7.8.1990, n. 241 per carenza di motivazione.

L’intimato Comune non si è costituito in giudizio ed alla pubblica udienza del 28 aprile 2011 la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione

1. Preliminarmente il Collegio deve prendere atto della dichiarazione del difensore di parte ricorrente della persistenza nel proprio assistito dell’interesse alla definizione del giudizio.

2. Il Collegio è chiamato a pronunciarsi su due domande: la prima avente ad oggetto l’annullamento del silenziorifiuto formatosi sull’atto stragiudiziale di diffida notificato al Comune di Pozzuoli in data 29.7.1991, la seconda – strettamente connessa alla prima in quanto inerente direttamente all’accertamento delle pretese sostanziali avanzate dal ricorrente con il suddetto atto di diffida ritualmente notificato – avente ad oggetto l’accertamento del diritto a ricevere – e del correlativo obbligo del Comune di liquidargli e corrispondergli – con decorrenza dal 24.2.1982, la retribuzione e le indennità a lui spettanti, in virtù dei vigenti accordi nazionali, relative alla qualifica di Ufficiale Amministrativo – VI qualifica funzionale, ivi comprese quelle per lavori straordinari, tredicesima mensilità, compenso sostitutivo per ferie eventualmente non godute, il versamento dei contributi previdenziali, con la conseguente condanna dell’intimato Comune al pagamento delle somme come sopra riconosciute spettanti, maggiorate dagli interessi legali e rivalutazione monetaria, dalla maturazione di ogni singolo credito sino al soddisfo.

3. Per ragioni di ordine logico conviene anteporre alla prima la disamina seconda censura, in quanto attinente direttamente all’accertamento della pretesa sostanziale del ricorrente a ricevere, con decorrenza dal 24.2.1982, le differenze retributive tra il III livello funzionale retributivofunzionale ex D.P.R. n. 347/1983, con la qualifica di operatore, e la VI ex D.P.R. n. 347/1983, con la qualifica di Ufficiale Amministrativo, unitamente alle indennità spettantegli, ai sensi dei vigenti accordi nazionali, relative alla qualifica di Ufficiale Amministrativo – VI qualifica funzionale, ivi comprese quelle per lavori straordinari, tredicesima mensilità, compenso sostitutivo per ferie eventualmente non godute, il versamento dei contributi previdenziali.

4. Al riguardo il Collegio ricorda in via generale che il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria ha definitivamente chiarito che, per il periodo anteriore alla privatizzazione del rapporto di lavoro con le pubbliche Amministrazioni, nessuna norma o principio generale desumibile dall’ordinamento consente la retribuibilità in via di principio delle mansioni superiori comunque svolte nel campo del pubblico impiego, le quali dunque, salvo che una disposizione di legge non disponga altrimenti (come comparto sanitario), sono del tutto irrilevanti dal punto di vista giuridico ed economico.

Tanto perché nel rapporto di pubblico impiego le prestazioni delle parti sono oggetto di dettagliate previsioni normative, per le quali il pagamento di somme spettanti a titolo di retribuzione può avvenire solo nei casi previsti dall’ordinamento ed una deroga a tale principio generale non è rinvenibile nell’art. 72 del D.P.R. 13.5.1987, n. 268, alla stregua del quale: " In caso di vacanza del posto di responsabile delle massime strutture organizzative dell’ente, le funzioni stesse possono essere transitoriamente assegnate a dipendente di qualifica immediatamente inferiore (…….) "

Invero, a prescindere che la previsione normativa presuppone la "vacanza del posto di responsabile delle massime strutture organizzative dell’ente", nel caso di specie indimostrati, quanto alla "effettività" di siffatta disciplina, il ricorrente non tiene debito conto della successiva evoluzione del quadro normativo di riferimento e, quand’anche questo si fosse evoluto nel senso a lui gradito, in ogni caso si tratterebbe di una normativa che giammai potrebbe applicarsi retroattivamente ai periodi di servizio interessati dalle vicende riferite in gravame.

Anzitutto, l’art. 25 del D.L.vo n. 98 del 1980, nel novellare il citato art. 56 del D.L. vo n. 80/98, al comma 6, ha stabilito che: " le disposizioni del presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali previsti dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita " e che " in nessun caso, fino alla decorrenza fissata dai contratti collettivi, lo svolgimento di mansioni superiori può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore ". Inoltre, anche qualora debba ritenersi eliminato, per opera della normativa di cui al D.L. vo n. 387 del 1998 (in tal modo attribuendo rilievo economico alle mansioni superiori svolte anche prima della definizione dei criteri in sede di contrattazione collettiva integrativa), il divieto di corrispondere differenze retributive, quest’ultimo, nel caso di specie, non resta scalfito qualora si operi una rigorosa applicazione del principio tempus regit actum. In tal caso appare quanto mai evidente come il divieto non potrebbe che riferirsi a periodi del rapporto di lavoro successivi alla entrata in vigore del citato Decreto n. 387, atteso che – secondo la sentenza n. 10 del 28.1.2000, resa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – il diritto del pubblico dipendente che ne abbia svolte le funzioni al trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore va riconosciuto con carattere di generalità a decorrere dall’entrata in vigore del D.L. vo n. 387/98, con la precisazione che il riconoscimento legislativo di tale diritto possiede carattere innovativo e non riverbera in nessun modo la propria efficacia su situazioni pregresse. Sotto il profilo della violazione del principio di eguaglianza ex art. 3 Cost. a cagione della differenza di disciplina ancorata al solo dato temporale, l’Adunanza Plenaria ne ha esclusa l’illegittimità sostenendo che lo stesso fluire del tempo costituisce di per sé elemento differenziatore della fattispecie. Pertanto è perfettamente legittima una normativa sopravvenuta che introduca determinati benefici economici solo per l’avvenire, senza che possa porsi nessuna questione di disparità di trattamento rispetto al mancato riconoscimento anche in relazione a fatti avveratisi antecedentemente alla entrata in vigore della nuova normativa. Invero in casi del genere la scelta operata dal Legislatore appare legata esclusivamente a valutazioni di opportunità politica e, come tale, del tutto incensurabili nel merito, sì come conseguenza dell’ordinario succedersi delle leggi nel tempo, il quale ultimo rappresenta da solo elemento per sufficiente per una ragionevole discriminazione di situazioni solo apparentemente analoghe, per tal guisa, finendo per assecondare la naturale evoluzione dell’ordinamento.

In buona sostanza, sotto il profilo concernente lo svolgimento di mansioni superiori il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile al rapporto di lavoro privato, atteso che, da un lato, gli interessi pubblici hanno carattere indisponibile e, dall’altro, l’attribuzione delle funzioni e del correlativo trattamento economico debbono avere il loro indefettibile presupposto nel provvedimento di nomina o di inquadramento (Cfr. C. di S., sez. VI, 18.1.1995, n. 89).

L’art. 36 Cost., che sancisce il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato, non può trovare, infatti, incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali quelli previsti dall’art. 98 Cost. (che nel disporre che "i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione" vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio) e dall’art. 97 Cost., contrastando l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari.

Ancora più di recente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 3 del 24 marzo 2006, ha ribadito che: "Per effetto della modifica apportata dall’art. 15 dlgs n. 387 del 1998, il diritto del dipendente pubblico, che ne abbia svolto le funzioni, al trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore va riconosciuto con carattere di generalità solo a decorrere dalla data di entrata in vigore del dlgs. n. 387 del 1998 (22 novembre 1998) (ossia, nel caso di specie, da data successiva alla notificazione del ricorso), poiché la norma, non avendo portata interpretativa, non può che disporre per il futuro e, pertanto, non produce alcun effetto in relazione alle situazioni pregresse".

5. Ne consegue, che il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori rispetto a quelle proprie della qualifica di appartenenza, deve ritenersi riconosciuto con carattere di generalità solo a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 29 ottobre 1998, n. 387, che all’art. 15 ha reso anticipatamente operativa la disciplina di cui all’art. 56 del D. L. vo 3 febbraio 1993 n. 29 (Cfr. Cons. Stato, A.P., 18 novembre 1999, n. 22; 28 gennaio, n. 10 e 23 febbraio n. 11) ed il riconoscimento di tale diritto, avendo carattere innovativo, non può, in ogni caso, ritenersi applicabile a situazioni antecedenti alla data di entrata in vigore del sopra citato decreto delegato n. 387 del 1998, con la conseguenza che le mansioni superiori asseritamente svolte dall’odierno ricorrente prima del citato termine non producono alcun effetto né giuridico né economico.

6. Alla luce di tale orientamento risultano irrilevanti tutte le circostanza di fatto evidenziate in ricorso atteso che, nella fattispecie, gli ordini o incarichi di servizio richiamati in gravame emanati dall’organo amministrativo a tal fine competente siano serviti per il conferimento di mansioni superiori ovvero, comunque, per ricollegare ad essi un preteso trattamento retributivo differente e più favorevole rispetto a quello sino a quel momento formalmente spettante. Pertanto essi non hanno avuto nessun rilievo al fine di modificare l’inquadramento funzionale del ricorrente ovvero soltanto per rendere retribuibili presunte mansioni superiori, riferendosi a meri incarichi di lavoro a lui assegnati. Per costante giurisprudenza l’inquadramento funzionale di un pubblico dipendente non è un evento che può avverarsi dall’oggi al domani ma un risultato al quale può addivenirsi sempre e soltanto all’esito della diretta e vincolata applicazione di una normativa (legale o contrattuale), ovviamente sul presupposto della disponibilità di un posto in organico e solo in presenza di specifici atti formali (provenienti dall’Organo competente) che, in forza della citata normativa, siano in grado di mutare lo status giuridico del dipendente: non sembra che, nella fattispecie, una tale ipotesi possa dirsi avverata, al di là dell’inquadramento del ricorrente nella nel III livello retributivo funzionale con la qualifica di operatore..

7. Siffatta impostazione, per quanto formalistica, non è suscettibile – come vorrebbe parte ricorrente – di essere superata attraverso un’applicazione diretta dell’art. 36 Cost. inteso come disposizione immediatamente precettiva che consentirebbe – grazie anche all’applicazione congiunta dell’art. 2126 cod.civ. – la "messa a regime" di un sistema di automatica remunerazione delle funzioni superiori e/o diverse effettivamente espletate rispetto a quelle formalmente spettanti.

L’argomento prova troppo in quanto la dominante giurisprudenza ritiene preclusa l’applicazione dell’articolo da ultimo citato nel pubblico impiego, avvertendo che: " L’art. 2126, con il garantire la remunerazione del dipendente, anche quando il titolo sia nullo o annullato, riguarda fattispecie del tutto diversa da quella in esame " (C. di S., sez. V, 24.3.1998, n. 354).

Pertanto può fondatamente sostenersi l’esistenza nel nostro ordinamento di un principio del trattamento giuridico ed economico coerente con la qualifica formalmente posseduta dal pubblico dipendente che si desume dall’insieme delle norme regolanti il rapporto di pubblico impiego e che può essere derogato solo da una norma espressa che attribuisca conseguenze giuridiche ed economiche all’esercizio di fatto delle mansioni superiori; in difetto di tale espressa previsione, nel rapporto di pubblico impiego sono prescritti e regolamentati l’accesso, la progressione ed il passaggio alle varie qualifiche (ex multis: C. di S., Ad. Plen. 18.11.1999, n. 22).

8. Antecedentemente alla privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, l’attribuzione delle mansioni ed il relativo trattamento economico trovavano il loro indefettibile presupposto nel provvedimento di nomina o di inquadramento ad eccezione del caso in cui una norma speciale non disponesse altrimenti con la conseguenza che l’inquadramento in qualifiche superiori può avvenire soltanto a seguito di concorso pubblico e cioè in base a criteri obiettivi di selezione, in conformità al principio di cui all’art. 97 Cost.

9. A tal punto di appalesa l’infondatezza anche della prima censura nella quale parte ricorrente lamenta l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione Comunale sulla diffida notificata in data 29.7.1991.

Riguardo alla verifica dell’ obbligo di provvedere, il Collegio ricorda che la stessa non va compiuta in astratto, ma in relazione alla domanda, perché quella invocata al Giudice investito della controversia non è una pronuncia qualsiasi, ma una pronuncia di comportamento positivo in relazione ad un preteso provvedimento che, almeno in via astratto, possa essere satisfattorio dell’interesse sostanziale fatto valere (Cfr. Cons. Stato VI Sez. 19.2.1993 n. 170; idem, 29.1.1997 n. 162; TAR Lazio, I Sez. 28.1.1998 n. 457).

Infatti, seppure in un ambito di attribuzioni amministrative contrassegnato da profili di discrezionalità, che, almeno in linea teorica, si oppone ad una definizione del provvedimento richiesto dal privato in termini di prestazionepretesa, è pur sempre rispetto all’oggetto concreto del procedimento, come individuato dalle allegazioni dell’istante, che vanno sindacati l’esistenza dell’obbligo di provvedere e l’eventuale inadempimento e, ciò, Infatti, seppure in un ambito di attribuzioni amministrative contrassegnato da profili di discrezionalità, che, almeno in linea teorica, si oppone ad una definizione del provvedimento richiesto dal privato in termini di prestazionepretesa, è pur sempre rispetto all’oggetto concreto del procedimento, come individuato dalle allegazioni dell’istante, che vanno sindacati l’esistenza dell’obbligo di provvedere e l’eventuale inadempimento; ciò, trova conferma nell’art. 31 cod. proc. amm. che, al comma 3, prevede che: " il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio ", anche se ciò non è possibile in presenza di attività discrezionale.

Invero la pratica giurisprudenziale corrente conferma, infatti, che, almeno in via puramente astratta, a tale fondatezza più che alla mera attribuzione del potere, occorre aver riguardo sia per accertare sia l’esistenza concreta dell’obbligo di provvedere sia l’effettiva realizzabilità dell’interesse sostanziale fatto valere in giudizio avverso il silenzio inadempimento (Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 12 gennaio 2006, n. 270, Consiglio Stato sez. IV, 14 luglio 2003 n. 4159 e sez. VI, 10 febbraio 2003, n. 672).

L’evoluzione giurisprudenziale ha portato a ritenere che l’obbligo di provvedere sancito, con disposizione generale, dall’art. 2 della L. n. 241 del 1990 non sussiste nelle seguenti ipotesi: a) istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza (ex multis: C. di S., Sez. IV, n. 69/1999; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 5014/200); b) istanza manifestamente infondata (ex multis: C. di S., sez. IV, n. 6181/2000; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 1969/2002); c) istanza di estensione ultra partes del giudicato (ex multis: C. di S., Sez. VI, n. 4592/2001).

10. Nella fattispecie atteso che la diffida de qua, da quando si è andato esponendo, risulta ictu oculi infondata sub lettera b), nel caso del ricorrente non sussiste alcun obbligo per l’intimato Comune di adottare un provvedimento espresso, debitamente motivato, sulla diffida notificata in data intesa a conseguire l’adeguamento retributivo, con l’inammissibilità della domanda che ne consegue.

10. Ne deriva che la pretesa del ricorrente a percepire le differenze retributivi inerenti ad un inquadramento funzionale diverso da quello a lui formalmente spettante è ictu oculi totalmente priva di fondamento con la conseguenza che, in relazione alla relativa richiesta, non è neppure ipotizzabile l’esistenza di un obbligo di provvedere espressamente.

11. Le considerazioni che precedono inducono alla reiezione del ricorso.

12. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare fra le parti le spese giudiziali.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Quinta Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 8308/1991 R.G.), proposto da P.F., lo rigetta.

Compensa fra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

L’odierno ricorrente impugna il decreto della Sovrintendenza di annullamento del parere favorevole espresso dal Comune di Tivoli in ordine alla richiesta di concessione edilizia in sanatoria relativa ad un manufatto ad uso deposito agricolo ivi realizzato in località Bagni di Tivoli, via Lago di Regina s.n.c.

A sostegno del ricorso l’interessato deduce profili di violazione di legge ed eccesso di potere.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio.

Alla pubblica udienza del 26 maggio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Il ricorso è fondato.

Il Collegio ritiene di esaminare anzitutto, per la sua pregiudizialità, il motivo di ricorso con cui si deduce la tardività dell’impugnato provvedimento di annullamento a causa del decorso del termine perentorio di 60 giorni assegnato alla Soprintendenza per la propria determinazione.

Il motivo è fondato.

Rileva il Collegio come con riguardo al decorso del detto termine la costante giurisprudenza ha chiarito che:

– a) il termine è perentorio e decorre dalla ricezione, da parte della Soprintendenza, dell’autorizzazione rilasciata e della documentazione tecnicoamministrativa, sulla cui base l’autorizzazione è stata adottata;

– b) nel caso che la detta documentazione sia incompleta "il termine non decorre e la Soprintendenza legittimamente richiede gli atti mancanti. Quindi il termine decorre dal momento in cui la Soprintendenza riceva la documentazione completa" (Cons. Stato, sez. II, n. 2449/2004);

– c) la Soprintendenza, oltre all’integrazione della documentazione ora indicata, può anche chiedere integrazioni istruttorie purché non si tratti di ingiustificati aggravamenti del procedimento dati da richieste pretestuose, dilatorie o tardive (ciò che vale anche per le richieste di cui alla lettera a);

– d) in questo caso per il computo del decorso del termine si applica quanto disposto dall’art. 6bis del D.M. n. 495/1994 (introdotto dal D.M. n. 165/2002), richiamato dal D.Lgs. n. 42/2004 ("Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’art. 10 della L. 6 luglio 2002, n. 137" e successive modifiche), nell’art. 159, comma 3 (Cons. Stato, sez. VI, 19 settembre 2008, n. 4311; Id., 10 settembre 2008, n. 4313; Id., 26 novembre 2007, n. 6032).

In tale quadro, nella fattispecie in esame il Collegio ritiene che la richiesta fatta dalla Soprintendenza con la nota prot. n. 23980/B dell’8 agosto 2004 debba considerarsi ultronea e quindi puramente dilatoria, tenuto conto della rispetto alla documentazione già in possesso della Amministrazione ed alla tipologia di valutazione da compiersi nel caso concreto e tale da determinare un ingiustificato aggravamento del procedimento volto al rilascio del parere di competenza della stessa Soprintendenza.

Nella citata nota di richiesta di documentazione integrativa, in particolare, la Soprintendenza ha richiesto la seguente documentazione:

– certificato di destinazione urbanistica;

– N.T.A. alla data di redazione del P.T.P. ed eventuali approvazioni regionali successive, con dichiarazione del lotto minimo e relativi indici;

– consistenza del lotto agricolo.

Rileva il Collegio come, da un lato, il certificato di destinazione urbanistica era già contenuto nel parere favorevole del Comune di Tivoli emesso con determinazione n. 25 del 12 luglio 2004; dall’altro alcun rilievo potevano assumere nel caso concreto – ai fini dell’emissione del parere da parte della Soprintendenza – le ulteriori richieste istruttorie relative alle N.T.A., alla dichiarazione del lotto minimo e relativi indici ed alla consistenza del lotto agricolo.

Nel provvedimento emesso dalla Soprintendenza, del resto, in alcun modo si fa riferimento alle risultanze della istruttoria posta in essere né è dato comprendere il rilievo eventualmente assunto ai fini del parere oggetto di impugnazione, dalla consistenza del lotto agricolo e dalla dichiarazione del lotto minimo con relativi indici.

Le richieste in esame, conseguentemente, devono considerarsi dilatorie ai fini del parere espresso dalla Soprintendenza e, conseguentemente, irrilevanti con riguardo alla interruzione del termine di 60 giorni utile ai fini della decisione.

Risulta, quindi, fondata la censura avanzata dalla parte ricorrente con riguardo alla tardività dell’impugnato provvedimento di annullamento, in quanto emesso oltre il termine perentorio di 60 giorni dalla ricezione, da parte della Soprintendenza, dell’autorizzazione rilasciata dal Comune di Tivoli.

Conseguentemente e per i motivi esposti, il ricorso è fondato e, per l’effetto, deve essere annullato il provvedimento impugnato.

Le spese, in considerazione della sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate per intero tra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.