Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con bando di gara approvato con deliberazione della Giunta Provinciale n. 1084 del 28.06.2010 la Provincia Autonoma di Bolzano, Ripartizione 40 – Diritto allo Studio indiceva una procedura concorsuale per la gestione del servizio mensa presso la Libera Università di Bolzano secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del D.lgs. 12.4.2006, n. 163, con valore stimato di Euro 2.468.650,00, IVA esclusa, corrispondente ad Euro 8,50 per ogni menù standard, e durata dal 10.10.2010 al 31.7.2015.

Alla gara venivano ammesse le seguenti imprese: A.R.M.A. S.r.l., M.S. S.r.l. e C.F. Cooperativa Italiana di Ristorazione (di seguito C.F.).

La valutazione delle offerte tecniche portava all’esclusione dalla gara della A.R.M.A. S.r.l., mentre M.S. S.r.l. otteneva 32,25 punti e C.F. 27,50 punti.

In sede di valutazione delle offerte economiche, alla M.S. S.r.l. veniva attribuito il punteggio di 47,43 punti, mentre alla C.F. venivano assegnati 55 punti.

L’appalto veniva dunque aggiudicato alla M.S. S.r.l., che aveva conseguito il punteggio complessivo di 82,68 punti a fronte degli 82,50 della C.F..

Nel contestare la legittimità dell’esito della gara, la ricorrente C.F. impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi d’impugnazione:

con il ricorso introduttivo depositato in data 15.10.2010

1) Violazione della lex specialis di gara – Violazione art. 74 del T.U. 163/2006 – Omessa sottoscrizione dell’offerta tecnica – Eccesso di potere per carenza d’istruttoria – Violazione dell’art. 98 della Costituzione e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa;

2) Violazione della lex specialis ed in particolare del capitolato di gara – Omessa sottoscrizione, con firma leggibile, dell’offerta migliorativa – Violazione dell’allegato facsimile dell’offerta migliorativa previsto dal capitolato di gara – Illegittima attribuzione del punteggio da parte della commissione sull’offerta migliorativa presentata dalla società M.S. S.r.l. – Eccesso di potere per carenza d’istruttoria – Violazione dell’art. 98 della Costituzione e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa;

3) Violazione della lex specialis di gara, dei criteri di attribuzione del punteggio ed in particolare del criterio a) concernente la valutazione dell’organizzazione e della modalità di svolgimento del servizio – Violazione dell’allegato a/1 "caratteristiche e regolamento di gestione" – Violazione delle declaratorie professionali del c.c.n.l. del turismo e dei pubblici esercizi – Eccesso di potere per carenza d’istruttoria ed ingiustizia manifesta – Violazione dell’art. 98 della Costituzione e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa;

in subordine, in caso di mancato accoglimento dei primi tre motivi di ricorso

4) Illegittimità del Bando, del Capitolato e degli allegati di gara – Violazione dell’art. 97 della Costituzione e del Testo Unico n. 163/2006 (artt. 2, 73, 83, 84);

con motivi aggiunti depositati in data 11.11.2010

5) Violazione principi Cee direttiva 18/2004 – Violazione della lex specialis di gara – Violazione art. 38 del t.u. 163/2006 – art. 2 t.u. 163/2006 – Violazione principio di uguaglianza – Difformità della domanda di partecipazione rispetto all’allegato 1 previsto dalla lex specialis di gara (in specie anche le dichiarazioni di cui ai punti 5, 7, 15, 16) – Omessa sottoscrizione per accettazione di tutte le clausole previste dall’allegato dichiarazione 1 – Eccesso di potere per carenza d’istruttoria – Violazione dell’art. 98 della Costituzione e dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per carenza istruttoria ed ingiustizia manifesta;

in subordine annullamento della gara per

6) Violazione della lex specialis – direttiva Cee 18/2004 – art. 48 t.u. 163/2006 – Contraddittorietà e ambiguità della procedura di aggiudicazione – Omessa verifica dei requisiti di aggiudicazione – Illegittimità della lex specialis di gara per coincidenza tra organo controllante e organo controllato nell’approvazione dei verbali di gara – Irregolarità e illegittimità della composizione della commissione e dei poteri attribuiti al presidente – Eccesso di potere per carenza istruttoria.

in subordine annullamento della gara per

7) Illegittimità della lex specialis di gara per violazione direttiva comunitaria 18/2004 – Violazione art. 2 del t.u. 163/2006 – Violazione art. 97 della Costituzione – Violazione del principio del favor partecipationis – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta.

La ricorrente avanza inoltre istanza risarcitoria e di caducazione del contratto eventualmente nel frattempo stipulato.

Con atto dd. 19.10.2010 si è costituita in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano, chiedendo il rigetto del ricorso, previa reiezione dell’istanza di sospensiva, siccome infondato.

Con atto dd. 18.10.2010 si è costituita in giudizio M.S. S.r.l. che, in data 12.11.2010, ha depositato ricorso incidentale a sostegno del quale viene dedotto il seguente motivo d’impugnazione: "Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Violazione del principio della par condicio. Eccesso di potere per travisamento dei fatti".

Con ordinanza n. 169/2010 depositata il 26.10.2010 e con ordinanza n. 186/2010 depositata il 24.11.2010 sono state rigettate le istanze di emanazione di misure cautelari, presentate in via incidentale dalla ricorrente.

Alla pubblica udienza del 9.2.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In data 16.2.2011 è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale il dispositivo di sentenza n. 74/2011, ai sensi dell’art. 120, co. 9, cod. proc. amm.
Motivi della decisione

Per economia processuale il Collegio procede con priorità all’esame del ricorso principale, la cui infondatezza determinerebbe la dichiarazione d’improcedibilità per carenza d’interesse del ricorso incidentale (cfr. Cons. Stato, Ad. pl. 10.11.2008, n. 11).

Con il presente ricorso la C.F. lamenta anzitutto la mancata esclusione dell’aggiudicataria dalla gara, deducendo, in sintesi, che M.S. S.r.l. avrebbe:

– omesso di utilizzare il modello di domanda di partecipazione alla gara predisposto dalla Stazione appaltante e dalla stessa fornito alle ditte partecipanti in allegato al capitolato di gara;

– presentato la citata domanda depennando – mediante l’apposizione di una riga – alcune previsioni contenute nei punti 5, 7, 15 e 16 del modello;

– omesso di sottoscrivere la relazione tecnica ed i suoi allegati;

– sottoscritto l’offerta migliorativa, riepilogata in apposita tavola riassuntiva, con firma illeggibile e senza indicazione del nominativo del sottoscrittore.

Si rende opportuno premettere che, come previsto dal Capo II, punto 2 del "Capitolato per la partecipazione alla procedura aperta", le ditte partecipanti all’ammissione alla gara dovevano inserire nella busta "B" "il capitolato condizioni per la partecipazione alla procedura aperta, nonché le dichiarazioni allegate sottoscritte su ogni foglio e compilate e il Capitolato d’oneri per la gestione del servizio Mensa…" e che, inoltre, per quanto d’interesse, tra le suddette "dichiarazioni allegate", articolate su 23 punti, sono ricomprese, ai punti 15 e 16, le dichiarazioni di inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs. 12.4.2006, n. 163.

In effetti, come dedotto dalla ricorrente, sulla domanda presentata da M.S. S.r.l. risultano depennate, mediante la sovrapposizione di una riga, alcune delle previsioni contenute nel modello predisposto dalla Stazione appaltante ed allegato al Capitolato per la partecipazione alla procedura aperta.

Più precisamente, l’aggiudicataria M.S. S.r.l:

– al punto 5) della dichiarazione "di essere cliente di almeno un istituto di credito, che possa garantire la solvibilità dell’impresa, mediante referenza bancaria che verrà prodotta in caso di aggiudicazione" ha depennato la dicitura "che verrà prodotta in caso di aggiudicazione";

– al punto 7) della dichiarazione "di non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo o in qualsiasi situazione equivalente secondo la legislazione dello Stato in cui è stabilita, di non aver in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni e di non versare in stato di sospensione dell’attività" ha depennato la dicitura "o in qualsiasi situazione equivalente secondo la legislazione dello Stato in cui è stabilita";

– al punto 15) della dichiarazione "di non aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti" ha depennato la dicitura "o dello Stato in cui sono stabilite";

– al punto 16) della dichiarazione "di non aver commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti", ha depennato la dicitura "o quella dello Stato in cui sono stabiliti".

L’interessata, a tal proposito, deduce di aver semplicemente provveduto ad adeguare il modello di domanda, e le contestuali dichiarazioni, alla propria situazione di fatto e giuridica, "apponendo una riga sulle parole che non c’entravano nulla con la posizione fattuale – giuridica di M. e che, pertanto, se fossero state mantenute avrebbero costituito dichiarazioni erronee e comunque false rappresentazioni della realtà M.".

Premesso anzitutto che, per quanto attiene al punto 5), la M.S. S.r.l. aveva già prodotto in sede di gara le referenze bancarie della Raiffeisen Landesbank e della Banca di Trento e Bolzano, sicché aveva già assolto in anticipo l’adempimento di comprovare la propria capacità economico – finanziaria, ritiene il Collegio che, per i rimanenti punti 7), 15) e 16), le parti depennate riguardino, come dedotto, le ditte "stabilite" all’estero.

Tale interpretazione appare peraltro sostenuta dalla previsione di cui alla seconda parte del punto 1 della domanda di partecipazione, che impone al soggetto che intende partecipare alla gara di "essere iscritto nel Registro delle Imprese istituito presso la Camera di Commercio (art. 8 della L. n. 580/1993 e D.P.R. n. 581/1995) rispettivamente nel registro professionale dello Stato di residenza se trattasi di imprese straniere non residenti in Italia".

Nel caso di specie, M.S. S.r.l. ha sede a Bolzano, è iscritta nel Registro delle Imprese della Camera di Commercio di Bolzano, e si presenta come soggetto giuridico stabilito in Italia.

In ogni caso, anche diversamente opinando, la ricorrente non fornisce neanche un principio di prova che le società estere collegate o controllate dalla M.S. S.r.l. abbiano violato i punti g) ed i) dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006.

Va a tal riguardo evidenziato che, in base ad un prevalente indirizzo giurisprudenziale, solo la sussistenza in concreto delle cause di esclusione previste dall’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9.11.2010, n. 7967).

Un tanto in considerazione del fatto che il comma 1 dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione (cfr. ancora Cons. Stato, Sez. V, 9.11.2010, n. 7967).

Oltretutto, va osservato che, in base a quanto previsto dalle lettere g) ed i) dell’art. 38 (la prima riguardante gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse e la seconda la materia dei contributi previdenziali ed assistenziali), l’esclusione opera, in entrambi i casi, soltanto in presenza di violazioni "definitivamente accertate".

Per di più, qualora riguardino la materia dei contributi previdenziali ed assistenziali, tali violazioni "definitivamente accertate" devono essere "gravi" (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4.8.2009, n. 4906; 27.2.2008, n. 716).

A conclusioni diverse si potrebbe giungere solo laddove la Stazione appaltante, facendo un uso legittimo e comunque non irragionevole delle proprie facoltà discrezionali in tema di predeterminazione delle regole di gara, includesse nella lex specialis di gara puntuali prescrizioni che comportino l’esclusione del partecipante come mera conseguenza di dichiarazioni in tema di requisiti di partecipazione non conformi alla situazione sottostante e non anche come conseguenza dell’obiettiva carenza di uno di tali requisiti (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22.2.2010, n. 1017).

Merita sottolineare, ad abundantiam, che, ai sensi dell’art. 45, secondo paragrafo, lett. g), della direttiva n. 2004/18/CE il rimedio dell’esclusione dalla gara è offerto solo in danno dei soggetti che si siano resi "gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire le informazioni" rilevanti ai fini della partecipazione alla gara.

Pertanto, ai fini dell’adozione di un provvedimento di esclusione dalla gara, non solo è necessario l’accertamento della falsità della dichiarazione da parte dell’Amministrazione (oggettiva divergenza tra quanto dichiarato e quanto accertato come reale), ma è anche necessario accertare la sussistenza dell’elemento soggettivo richiesto dalle disposizioni citate; è necessario, cioè, appurare che la dichiarazione sia stata resa nella consapevolezza, o per lo meno nella presunzione di conoscenza da parte del dichiarante, della non rispondenza al vero di quanto dichiarato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22.2.2010, n. 1017; T.R.G.A. Bolzano, 11.3.2008, n. 64).

E’ bene, inoltre, osservare che:

– le previsioni di cui alle lettere g) ed i) dell’art. 38 si riferiscono alle violazioni degli obblighi (lettera g) – rispettivamente delle norme (lettera i) della "… legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti"; così individuando il discrimine da osservare in ragione dello Stato ove i soggetti sono stabiliti;

– ai sensi del comma 4 del citato art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, "ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti";

– ai sensi del successivo comma 5, "se nessun documento o certificato è rilasciato da altro Stato dell’Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza".

Per quanto attiene, poi, sia alla lamentata omessa sottoscrizione della relazione tecnica e dei suoi allegati, sia alla sottoscrizione con firma illeggibile e senza indicazione del nominativo del sottoscrittore dell’offerta migliorativa, va anzitutto premesso che M.S. S.r.l. ha regolarmente sottoscritto ogni foglio del Capitolato di gara, sul quale è stato anche apposto il timbro "per presa visione ed accettazione", il luogo (Bolzano) e la data (20.8.2010), il timbro della società M.S. S.r.l., il timbro e la firma del procuratore speciale dott. U.B. (cfr. doc. A del dep. doc. della M.S. S.r.l. in data 11.11.2010), sicché, in via di principio, M.S. S.r.l. ha in tal modo manifestato la volontà di eseguire le prestazioni nell’esatta connotazione richiesta dal capitolato stesso (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 4.6.2009, n. 5392).

Va, invero, evidenziato che il Capitolato non prevedeva la sottoscrizione della relazione tecnica (da inserire nella busta "C") (cfr. doc. n. 6 del ricorrente – Capitolato di gara, Capo II, pag. 6), né, a maggior ragione, l’esclusione della ditta offerente in caso di omissione della sottoscrizione della relazione tecnica stessa.

Sottoscrizione che, invece, era prevista in calce alla tavola riassuntiva delle "varianti migliorative" eventualmente proposte, in quanto prevista dal "facsimile rappresentato sull’ultima pagina del… capitolato (Fac Simile A)" (cfr. doc. n. 6 del ricorrente – Capitolato di gara, Capo II, pag. 7).

A tal riguardo, si precisa subito che le tavole riepilogative riferite alle varianti migliorative risultano essere state redatte su carta recante il logo M.S. e che, su ogni pagina, è impresso il timbro, controfirmato, della stessa M. (cfr. doc. n. 11 del ricorrente).

Né può essere messa in dubbio la provenienza della relazione tecnica, posto che la stessa è stata redatta su carta intestata M., è stata inserita nella busta "B", sulla quale è stato apposto il timbro, controfirmato, della M.; busta "B" che è stata a sua volta racchiusa in plico sigillato.

Come affermato dalla giurisprudenza, la sottoscrizione apposta dal partecipante alla gara sui lembi delle buste e sul plico ha la funzione di attestare l’effettiva provenienza dell’offerta, specie nell’ipotesi – ricorrente nel caso di specie – in cui è lo stesso bando a prevedere che solo l’offerta economicamente più vantaggiosa deve essere sottoscritta dal candidato, e non anche l’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19.1.2009, n. 233).

Ravvisata la non fondatezza delle censure concernenti la lamentata mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria M.S. S.r.l. si può ora passare all’esame delle doglianze riguardanti i criteri di valutazione dell’organizzazione e delle modalità di svolgimento del servizio.

Va anzitutto premesso che l’attribuzione dei punteggi, investendo la sfera della discrezionalità tecnica della Stazione appaltante, sfugge al sindacato del giudice amministrativo in sede di legittimità laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto il profilo del difetto di motivazione, della illogicità manifesta, della erroneità dei presupposti di fatto e della incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 1.10.2010, n. 7262).

La ricorrente C.F., nel premettere di aver rispettato pedissequamente l’allegato A/1 "Caratteristiche e regolamento di gestione", lamenta che la Commissione avrebbe attribuito alla M.S. S.r.l. un miglior punteggio nelle voci "a.3" (4,50 punti rispetto ai 3 di C.F.) e "a.4" (3 punti rispetto ai 2 di C.F.), sebbene la M.S. S.r.l. non abbia rispettato i requisiti di qualifica, livello ed orario previsti dal citato allegato A/1.

Più precisamente, C.F. deduce che M.S. S.r.l. ha indicato, nella relazione tecnico – progettuale, un III livello, peraltro non full time, anziché un II livello quale "capo cuoco" per la mensa di Bressanone, nonché, un livello VI S, anziché V, per la cassiera.

Orbene, premesso, anzitutto, che non risulta che il mancato rispetto dei suddetti requisiti sia sanzionato dalla lex specialis con l’esclusione dalla gara, osserva, invero, il Collegio che, in riferimento alla voce "a.3", la Commissione ha ritenuto che "entrambe (cioè sia la M.S. S.r.l., sia la C.F.) soddisfano i criteri minimi", precisando però che "l’orario giornaliero e settimanale è comprensibile e riprodotto più chiaramente nell’offerta della ditta M.".

Per quanto attiene, poi, alla voce "a.4", la Commissione ha precisato quanto segue:

– "M.: i profili formativi professionali dei cuoci della ditta M. vengono valutati meglio, in quanto entrambi i cuochi dispongono di un adeguato titolo di studio, entrambi possono attestare la partecipazione ad aggiornamenti specifici nel settore alimentare e vantano esperienze nell’ambito di mense di grandi dimensioni";

– "CIR: occupa un cuoco con un’adeguata formazione specialistica solo presso la sede di Bolzano. Carriera professionale ed aggiornamenti sono elencati. Presso la sede di Bressanone la responsabile è una cuoca unica senza formazione specialistica".

Da quanto sopra, pertanto, risulta che la stessa ricorrente C.F., contrariamente a quanto dedotto, non ha pedissequamente osservato le previsioni di cui all’allegato A/1 "Caratteristiche e regolamento di gestione" riguardo alla figura del capo cuoco presso la sede di Bressanone, e che, inoltre, l’esito del giudizio comparativo, dal quale è scaturito il punteggio attribuito alla M.S. S.r.l. ed alla C.F., è stato sufficientemente motivato dalla competente Commissione.

Concludendo, il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati e, come tali, vanno rigettati unitamente a tutte le domande con gli stessi proposte in giudizio.

Di conseguenza, il ricorso incidentale della M.S. S.r.l va dichiarato improcedibile per carenza d’interesse.

Alla soccombenza consegue la condanna alle spese di giudizio, che vengono liquidate come da motivazione.

Il contributo unificato rimane a carico della ricorrente.
P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando RIGETTA il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti nonché tutte le domande proposte e dichiara IMPROCEDIBILE per carenza d’interesse il ricorso incidentale.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite a favore della Provincia autonoma di Bolzano e della M.S. S.r.l., che vengono liquidate nell’ammontare di Euro 5.000,00 (cinquemila/00) per ciascuna oltre IVA, CNPA ed oneri accessori come per legge.

Il contributo unificato rimane a carico della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il Comune di Parma propone ricorso per cassazione, illustrato da memoria, contro L.M., che non svolge difese in questa sede, avverso la sentenza del GP di Langhirano che, dichiarata la contumacia del Comune per irregolare costituzione e, conseguentemente non dedotta l’eccezione di incompetenza per territorio, pur dichiarando di respingere l’opposizione a verbale n. (OMISSIS) della P.M. di detto comune, ha applicato la sanzione di Euro 137,55 corrispondente alla minima edittale. Si denunzia col primo motivo violazione della L. n. 689 del 1981, art. 23 e dell’art. 83 c.p.c. per essere stato considerato non costituito il Comune con memoria a firma del comandante della P.M.; col secondo della L. n. 689 del 1981, art. 22 e dell’art. 204 bis C.d.S. perchè doveva essere dichiarata la eccepita incompetenza territoriale del GP di Langhirano, essendo inderogabilmente competente il GP di Parma, col terzo dell’art. 142 C.d.S. perchè, pur essendo pacifico che il verbale contempla la modalità di pagamento in misura ridotta, trattandosi di autocarro la sanzione è raddoppiata.

Le prime due censure sono fondate.

Nella speciale procedura di opposizione a verbale l’amministrazione può difendersi con lo stesso organo che ha emanato l’atto, senza possibilità di sindacato.

Il funzionario comunale sta in giudizio senza autorizzazione in forza della sola qualifica, qui non contestata; ciò in conformità del principio secondo cui la investitura dei pubblici funzionari nei poteri che dichiarano di esercitare nel compimento degli atti inerenti il loro ufficio, si presume, costituendo, un aspetto della presunzione di legittimità degli atti amministrativi, che non può essere messa in discussione in giudizio, ove, come nella fattispecie, non sia sorta alcuna contestazione al riguardo (Cass. 17 luglio 2001 n. 9710). Il GP era tenuto a dichiarare anche di ufficio l’incompetenza per territorio e non poteva considerare non costituito e contumace il Comune.

Va, conseguentemente, dichiarata la competenza del GP di Parma, che esaminerà il terzo motivo formulato col presente ricorso.
P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e dichiara la competenza del GP di Parma.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Le parti in epigrafe ricorrono separatamente per cassazione nei confronti dei diversi decreti della Corte d’appello, anch’essi in epigrafe indicati, che, liquidando Euro 5.000,00 per anni cinque di ritardo, hanno accolto parzialmente i loro ricorsi con i quali è stata proposta domanda di riconoscimento dell’equa riparazione per violazione dei termini di ragionevole durata del procedimento relativo alla fallimento della Capital Italia s.r.l. svoltosi avanti al Tribunale di Lucca e nell’ambito della quale erano decorsi circa diciassette anni dalla data della presentazione da parte dei ricorrenti della domanda di ammissione al passivo.

In tutti i procedimenti, ad eccezione di quello proposto da G. G., resiste l’Amministrazione con controricorso.

Tutti i ricorrenti hanno depositato memoria. La resistente Amministrazione ha depositato memoria nei procedimenti n. 16338/10, 16339/10, 16342/10.

Il Collegio ha disposto la redazione della motivazione in forma semplificata.

Motivi della decisione

I ricorsi debbono essere preliminarmente riuniti benchè siano stati proposti avverso decisioni diverse. Premesso che sono principi già affermati quelli secondo cui "La riunione dei procedimenti, in applicazione della norma genera/e di cui all’art. 274 c.p.c., è ammessa anche nel giudizio dinanzi alla Corte di cassazione, atteso che, tra i compiti di quest’ultima, oltre a quello istituzionale di garantire l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge e l’unità del diritto oggettivo nazionale, rientra anche l’altro di assicurare l’economia ed il minor costo dei giudizi, risultati cui mira la menzionata norma del codice di rito civile" (Cassazione civile, sez. 3^, 20/12/2005, n. 28227) e "La riunione delle impugnazioni, obbligatoria ai sensi dell’art. 335 c.p.c., ove investano la stessa sentenza, può essere facoltativamente disposta, anche in sede di legittimità, ove esse siano proposte contro diverse sentenze pronunciate fra le medesime parti, in relazione a ragioni di unitarietà sostanziale e processuale della controversia; ed invero dalle disposizioni del codice di rito prescriventi l’obbligatorietà della riunione, in fase di impugnazione, di procedimenti formalmente distinti, in presenza di cause esplicitamente ritenute dal legislatore idonee a giustificare la trattazione congiunta ( art. 335 c.p.c. e art. 151 disp. att. c.p.c.), è desumibile un principio generale secondo cui il giudice può ordinare la riunione in un solo processo di impugnazioni diverse, oltre i casi espressamente previsti, ove ravvisi in concreto elementi di connessione tali da rendere opportuno, per ragioni di economia processuale, il loro esame congiunto" (Cassazione civile, sez. 2^, 17/06/2008, n. 16405), non vi è dubbio che le ragioni che giustificano la trattazione congiunta nella fattispecie sussistano in quanto le pretese delle parti traggono origine dalla durata, ritenuta eccessiva, dello stesso giudizio al quale hanno partecipato e non sono stati evidenziati elementi che differenzino le diverse posizioni.

Con i primi sei motivi, identici in tutti i ricorsi, si censura l’impugnato decreto, sotto il profilo della violazione di legge e del difetto di motivazione, nella parte in cui ha ritenuto ragionevole una durata della procedura de qua di dodici anni. La censura è fondata.

Nel fissare il termine di ragionevole durata, occorre avere riguardo alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, considerando che detto giudice privilegia una valutazione "caso per caso", che non rende agevole individuare un termine fisso (in relazione al giudizio civile ordinario è, quindi, possibile desumere soltanto in linea tendenziale che il termine di ragionevole durata è di tre anni).

Relativamente alle procedure fallimentari, il giudice europeo ha, quindi, ritenuto vulnerato detto termine in casi nei quali la violazione eccedeva in larga misura il limite di tre anni (in particolare, la durata era stata di: 15 anni, Seconda Sezione, sentenza del 10/6/2009, ricorso 6480/03; 19 anni, Seconda Sezione, sentenza dell’8/6/2009, ricorso 24824/03; 16 anni, Seconda Sezione, sentenza dell’8/6/2009, ricorso 13606/04; venti anni e sette mesi, sentenza del 18/12/2007, Seconda Sezione, ricorso 14448/03; ventitrè anni e tre mesi, sentenza del 3/07/2007, Seconda Sezione, ricorso 10347/02; 14 anni ed otto mesi, sentenza del 17/07/2003, Prima Sezione, ricorso 56298/00), nondimeno ha anche avuto cura di ribadire che occorre trovare un corretto equilibrio tra i differenti interessi in conflitto, affermando, in riferimento al soggetto sottoposto a procedura concorsuale, sia pure a fini in parte diversi, che talune limitazioni che lo riguardano non possono comunque eccedere i cinque anni (sentenza del 23/10/2007, Seconda Sezione, ricorso 4733/04;

sentenza del 20/09/2007, Seconda Sezione, ricorso 39638/04)" (Sez. 1^, sentenza 7 luglio 2009 n. 15953)".

Sempre in tema di ragionevole durata del procedimento fallimentare e tenendo conto della sua peculiarità l’indicato termine, che può ritenersi normale in procedura di media complessità, è stato ritenuto elevabile fino a sette anni allorquando il procedimento si presenti particolarmente complesso (Sez. 1^, sentenza 24 settembre 2009, n. 20549), ipotesi questa che è ravvisabile in presenza di un numero particolarmente elevato dei creditori, di una particolare natura o situazione giuridica dei beni da liquidare (partecipazioni societarie, beni indivisi, ecc.), della proliferazione di giudizi connessi alla procedura ma autonomi e quindi a loro volta di durata vincolata alla complessità del caso, della pluralità di procedure concorsuali interdipendenti. Se pure, dunque, la procedura in questione si presenta di particolare complessità non è conforme ai richiamati principi il decreto impugnato che ha ritenuto di poter individuare un termine di gran lunga maggiore.

L’accoglimento degli esaminati motivi e la necessità di rideterminare, insieme al periodo di irragionevole durata, l’ammontare dell’indennizzo e di regolare le spese comporta l’assorbimento degli ulteriori motivi.

Il ricorso deve dunque essere accolto nei limiti di cui in motivazione. Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto la causa può essere decisa nel merito e pertanto, in applicazione della giurisprudenza della Corte (Sez. 1^, 14 ottobre 2009, n. 21840) a mente della quale l’importo dell’indennizzo può essere ridotto ad una misura inferiore (Euro 750,00 per anno) a quella del parametro minimo indicato nella giurisprudenza della Corte europea (che è pari a Euro 1.000,00 in ragione d’anno) per i primi tre anni di durata eccedente quella ritenuta ragionevole in considerazione del limitato patema d’animo che consegue all’iniziale modesto sforamento mentre solo per l’ulteriore periodo deve essere applicato il richiamato parametro, il Ministero della Giustizia deve essere condannato ai pagamento di Euro 9.250,00 a ciascuno dei ricorrenti a titolo di equo indennizzo per il periodo di anni dieci di irragionevole ritardo quale risulta sottraendo alla durata complessiva di anni diciassette quella da ritenersi ragionevole di anni sette.

Le spese di entrambi i gradi seguono la soccombenza, tenuto conto del principio enunciato in tema di abuso del processo (Cass. civ., 3 maggio 2010, n. 10634).

P.Q.M.

la Corte, riuniti i ricorsi, li accoglie nei limiti di cui in motivazione; cassa in parte qua i decreti impugnati e, decidendo nel merito, condanna il Ministero della Giustizia al pagamento in favore di ciascuno dei ricorrenti della somma di Euro 9.250,00 oltre interessi nella misura legale dalla data della domanda, nonchè alia rifusione delle spese del giudizio di merito che liquida in complessivi Euro 2.862,00 di cui Euro 807,00 per diritti, Euro 2.005,00 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge;

compensa per un mezzo le spese del giudizio di legittimità e condanna l’Amministrazione alla rifusione in favore del ricorrente del 50% delle spese che, per l’intero, liquida in complessivi Euro 2.500,00 di cui Euro 2.400,00 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge; spese distratte in favore dei difensore antistatario.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza in data 13.11.2009, il Tribunale di Brindisi dichiarò M.M. responsabile del reato di estorsione e – riconosciuta la circostanza attenuante di cui all’art. 62 c.p., n. 6 equivalente alla recidiva – lo condannò alla pena di anni 5 di reclusione ed Euro 600,00 di multa.

Avverso tale pronunzia l’imputato propose gravame ma la Corte d’appello di Lecce, con sentenza in data 10.11.2010, confermò la decisione di primo grado.

Ricorre per Cassazione il difensore dell’imputato deducendo:

1. violazione della legge processuale in relazione alla mancata correlazione tra fatto contestato e ritenuto, in quanto a fronte della contestazione di condotte esplicitamente dirette a coartare la volontà della persona offesa e della formulazione di minacce estorsive, non essendo stati provati tali fatti, in sentenza è stata operata una modifica del fatto, facendo riferimento alla personalità dell’imputato ed a minacce "velate" e non esplicite;

2. vizio di motivazione in relazione all’affermazione di responsabilità; in particolare sarebbe stato svalutato ogni elemento diverso dalle dichiarazioni della persona offesa in grado di smentirle, compresa la iniziale ritrattazione dibattimentale, che coincideva con quanto dichiarato al Carabiniere I.;

3. vizio di motivazione in relazione al diniego delle attenuanti generiche, trascurando gli elementi rassegnati nei motivi di appello.

Con motivi nuovi depositati il 27.6.2011 l’imputato deduceva:

1. l’inutilizzabilità della testimonianza indiretta dell’App. I., nella parte in cui riporta le dichiarazioni del teste S.F.;

2. mancanza di prova del reato di estorsione.

Motivi della decisione

Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato. Infatti, secondo l’orientamento di questa Corte condiviso dal Collegio, per aversi violazione del principio della correlazione tra accusa e sentenza – che è espressione della necessità, ribadita dall’art. 6, punto 3, lett. A della convenzione europea dei diritti dell’uomo, di garantire, in un "processo giusto", il contraddittorio sul contenuto dell’accusa – occorre una sostanziale immutazione del fatto contestato, nel senso che il complesso degli elementi di accusa formalmente portati a conoscenza dell’imputato abbia subito una tale trasformazione, sostituzione o variazione, da incidere concretamente sul suo diritto di difesa, comportando una effettiva menomazione dello stesso. (Cass. Sez. 1 sent. n. 8328 del 22.3.1982 dep. 28.9.1982 rv 155229 nella specie, contestato il delitto di omicidio volontario consumato, è stato ritenuto quello di tentato omicidio, e la cassazione ha ritenuto che non vi sia stata immutazione del fatto, v. Mass n. 149140; n. 148470; n. 148029; n.147852; n.146925; n. 146913; n.146684; n.146552; n.145163; n. 145098, e vedi inoltre, parere commissione europ., dir. Uomo, ric. Ofner c. Austria, ann. 3, p. 323).

La Corte territoriale ha riaffermato la responsabilità dell’imputato in ragione delle minacce implicite nella sua caratura criminale e nella situazione di timore che questa incuteva, anche in ragione del particolare contesto, nonchè nell’atteggiamento prevaricatore risultante da una video ripresa.

Il secondo motivo di ricorso è inammissibile per violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, perchè propone censure attinenti al merito della decisione impugnata, congruamente giustificata.

La Corte d’appello ha ritenuto che l’attendibilità della persona offesa non fosse inficiata, ma rafforzata, dalla mancata costituzione di parte civile e dal tentativo di sminuire la portata delle dichiarazioni accusatorie, posto che la stessa ha espressamente dichiarato di essere intimorito.

In tale motivazione non si ravvisa alcuna manifesta illogicità che la renda sindacabile in questa sede.

Infatti, nel momento del controllo di legittimità, la Corte di cassazione non deve stabilire se la decisione di merito proponga effettivamente la migliore possibile ricostruzione dei fatti nè deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se questa giustificazione sia compatibile con il senso comune e con "i limiti di una plausibile opinabilità di apprezzamento", secondo una formula giurisprudenziale ricorrente. (Cass. Sez. 5A, sent. n. 1004 del 30.11.1999 dep. 31.1.2000 rv 215745, Cass., Sez. 2A sent. n. 2436 del 21.12.1993 dep. 25.2.1994, rv 196955).

Del resto va ricordato che il vizio di motivazione implica o la carenza di motivazione o la sua manifesta illogicità.

Sotto questo secondo profilo la correttezza o meno dei ragionamenti dipende anzitutto dalla loro struttura logica e questa è indipendente dalla verità degli enunciati che la compongono.

Quanto alla coincidenza fra la versione dibattimentale, poi modificata a seguito di contestazione e quella resa al Carabiniere I., anche a prescindere dall’utilizzabilità di deposizioni de relato della polizia giudiziaria, il motivo è generico non essendo state allegate al ricorso (in virtù del principio di autosufficienza del ricorso) tali dichiarazioni. Il terzo motivo di ricorso è manifestamente infondato. Va ricordato che ai fini della concessione o del diniego delle circostanze attenuanti generiche è sufficiente che il giudice di merito prenda in esame quello, tra gli elementi indicati dall’art. 133 c.p., che ritiene prevalente ed atto a determinare o meno la concessione del beneficio; ed anche un solo elemento che attiene alla personalità del colpevole o all’entità del reato ed alle modalità di esecuzione di esso può essere sufficiente per negare o concedere le attenuanti medesime. (Cass. Sez. 2A sent. n. 4790 del 16.1.1996 dep. 10.5.1996 rv 204768).

Nel caso di specie tale elemento è stato comunque indicato nei precedenti penali e, secondo l’orientamento di questa Corte condiviso dal Collegio, in tema di diniego della concessione delle attenuanti generiche, la "ratio" della disposizione di cui all’art. 62 bis c.p. non impone al giudice di merito di scendere alla valutazione di ogni singola deduzione difensiva, dovendosi, invece, ritenere sufficiente che questi indichi, nell’ambito del potere discrezionale riconosciutogli dalla legge, gli elementi di preponderante rilevanza ritenuti ostativi alla concessione delle attenuanti. Ne consegue che le attenuanti generiche possono essere negate anche soltanto in base ai precedenti penali dell’imputato, perchè in tal modo viene formulato comunque, sia pure implicitamente, un giudizio di disvalore sulla sua personalità. (Cass. Sez. 4A sent. n. 08052 del 6.4.1990 dep. 1.6.1990 rv 184544).

Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile.

La inammissibilità del ricorso principale determina la inammissibilità dei motivi nuovi ai sensi dell’art. 585 c.p.p., comma 4.

Neppure la dedotta inutilizzabilità delle dichiarazioni dell’App. I. può essere valutata dal momento che neppure nei motivi nuovi viene superata la genericità del ricorso principale sicchè non è valutabile il reale contenuto delle stesse e la loro incidenza sulla decisione.

Ai sensi dell’art. 616 c.p.p., con il provvedimento che dichiara inammissibile il ricorso, l’imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento, nonchè – ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità – al pagamento a favore della Cassa delle ammende della somma di Euro mille, così equitativamente fissata in ragione dei motivi dedotti.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro mille alla Cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.