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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
Con sentenza 4.2.2010 n. 5 la CTR delle Marche ha accolto l’appello proposto dall’Ufficio di xxx della Agenzia delle Entrate proposto avverso la sentenza del primo Giudice che aveva ritenuto insussistenti i presupposti (distorsione della concorrenza negli scambi intracomunitari) posti a fondamento della pretesa della amministrazione finanziaria di recupero dell’aiuto di Stato consistente nel regime di esenzione fiscale previsto dal D.L. 30 agosto 1993, n. 331, art. 66, comma 14 conv. in L. 29 ottobre 1993, n. 427 a favore delle società a prevalente partecipazione pubblica costitute ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22 (e successivamente ai sensi del TU degli enti locali n. 267 del 2000) per la gestione dei servizi pubblici locali (avente durata triennale dalla data di acquisto della personalità giuridica e comunque applicabile non oltre al 31.12.1999 come specificato dalla L. 28 dicembre 1995, n. 549, art. 3, comma 70), fruito per l’anno 1999 da xxx Società xxx per l’Ecologia e l’Ambiente s.p.a. e dichiarato con decisione della Commissione n. 2003/193/CE in data 5.6.2002 aiuto di Stato istituito in violazione dell’art. 88, par. 3 del Trattato.
I Giudici di appello rigettavano la eccezione di decadenza dal potere di accertamento D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43 ritenendo che la materia doveva intendersi compiutamente disciplinata dal D.L. n. 10 del 2007, art. 1 conv. in L. n. 46 del 2007 (norma dichiarata esente da vizi di costituzionalità: Corte cost. ord. 6.2.209 n. 36) che prevedeva quale unico termine che l’Amministrazione finanziaria era tenuta ad osservare quello di gg. 90 dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto legge per notificare apposita comunicazione contenente la ingiunzione di pagamento.
Nel merito i Giudici territoriali, rilevata la incontestabilità in sede di recupero dell’aiuto, e nel successivo giudizio avente ad oggetto la opposizione avverso la ingiunzione di pagamento, delle valutazioni di merito compiute dalla Commissione in ordine alla incompatibilità con il Trattato CE del regime di esenzione fiscale in quanto aiuto di Stato illegale ai sensi dell’art. 87 paragr. 1 Trattato, hanno ritenuto che, incontestati i requisiti soggettivi della impresa e la concreta fruizione da parte della stessa della esenzione dalle imposte sui redditi per l’anno 1999, il rapporto controverso doveva essere regolato esclusivamente dalla normativa statale dettata dal D.L. n. 10 del 2007 conv. in L. n. 46 del 2007 in attuazione della predetta decisione comunitaria che imponeva il recupero degli aiuti individuali concessi alle singole imprese, con la conseguenza che, non venendo in questione la applicazione della regola "de minimis’ posta come limite al recupero dalla predetta disciplina normativa e dalla decisione comunitaria (non avendo la società fatto valere tale condizione), l’ordinanza-ingiunzione emessa dall’Ufficio finanziario doveva ritenersi legittima.
Avverso la sentenza della CTR marchigiana ha proposto ricorso per cassazione la società deducendo vizio di motivazione e violazione di norme di diritto.
Ha resistito la Agenzia delle Entrate con controricorso.
La società ricorrente ha depositato anche memoria illustrativa ai sensi dell’art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione
p. 1. La società ricorrente censura la sentenza di appello per i seguenti motivi:
1. Vizio di motivazione sul punto decisivo e controverso relativo alla sussistenza di "ragioni attinenti a caso specifico" tali da escludere che le esenzioni fiscali fruite alla xxx rientrino nell’ambito di applicazione della decisione della Commissione.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 87 Trattato CE, della L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 26, comma 4 (recte 27, comma 4); del D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 1.
La ricorrente si duole della mancata esplicita/ione delle ragioni che hanno portato i Giudici di appello a negare, con riferimento alla fattispecie concreta, la verifica della effettiva lesione della concorrenza, in tal modo andando incontro a violazione delle norme indicate in rubrica, atteso che tale accertamento il Giudice nazionale era chiamato a compiere alla stregua, tanto delle stesse disposizioni della decisione dichiarativa di illegittimità del regime di esenzione fiscale (paragr. 126), riprese dalla L. n. 62 del 2005, art. 27, comma 4 (legge comunitaria 2004), quanto dei principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di legittimità (Corte cass. 5 sez. 2428/2010).
La ricorrente, inoltre, deduce che tale accertamento avrebbe certamente dimostrato la infondatezza della pretesa di recupero dell’aiuto fatta valere dalla Agenzia delle Entrate, in quanto era pacifico in atti che la società era stata costituita, con prevalente partecipazione pubblica, per la gestione del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti nel territorio del Comune di xxx e che, pertanto, agendo in regime di privativa, non poteva arrecare alcuna lesione alle regole della concorrenza di mercato.
p. 2. La Agenzia resistente insta per il rigetto del ricorso rilevando che rimane precluso al Giudice dello Stato membro ogni ulteriore accertamento in ordine alla compatibilità dell’aiuto di Stato con le norme che regolano la concorrenza negli scambi tra i Paesi membri, e richiama in proposito la sentenza del Tribunale UE di prima istanza in data 11.6.2009 in causa T-222/04. Inoltre dalla disamina delle norme statali che hanno disciplinato le modalità di attuazione della predetta decisione della Commissione, emerge in modo inequivoco, secondo la resistente, che l’unica eccezione opponibile dalla società consisteva nella dimostrazione che la entità del beneficio in concreto fruito era minima (tale cioè da rientrare nei limiti di soglia previsti dalla regola "de minimis"): non avendo la società neppure allegato tale condizione, legittimamente l’Ufficio aveva provveduto a liquidare e recuperare l’aiuto di Stato illegale, in misura corrispondente alle imposte sui redditi non versate nell’anno 1999.
p. 3. I motivi di ricorso, la cui trattazione congiunta si rende opportuna in considerazione della stretta connessione degli argomenti difensivi sviluppati, debbono ritenersi infondati.
3.1 La vicenda in cui si inserisce la presente controversia trae le origini dal riconoscimento di agevolazioni fiscali e finanziari previste a favore delle società per azioni a prevalente capitale pubblico istituite ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22 (a seguito della trasformazione di aziende speciali ed aziende municipalizzate), rispettivamente, del D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14, conv. in L. n. 427 del 1993 come ulteriormente integrato dalla L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70, (esenzione triennale da IRPEG ed ILOR dalla data della acquisizione della personalità giuridica fin al termine ultimo d 31.12.1999). nonchè dal D.L. n. 318 del 1986, art. 9 bis conv. in L. n. 488 del 1986 (accesso a prestiti erogati dalla Cassa DD.PP. a tassi agevolati).
I regimi agevolati indicati sono stati ritenuti aiuti di Stato incompatibili, ai sensi dell’art. 87 paragr. 1 del Trattato, con il principio della libera concorrenza sui mercati, con decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE in data 5.6.2002, notificata allo Stato italiano il 7.6.2002 e pubblicata in GUCE L 77/21 in data 24.3.2003.
Con la L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 27 (Legge Comunitaria 2004), come modificato dalla L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 132 veniva disciplinata la procedura di recupero degli aiuti dichiarati illegittimi cui veniva data esecuzione con provvedimento 1.6.2005 emesso dal Direttore della Agenzia delle Entrate e quindi con decreto 21.7.2006 del Ministero dell’Interno.
Pendenti i giudizi di impugnazione per l’annullamento della decisione della Commissione, promossi avanti i Giudice comunitario dalla Repubblica Italiana e da alcune società beneficiarie degli aiuti e intervenuta la sentenza della Corte di Giustizia in data 1.6.2006 – adita con ricorso per inadempimento proposto dalla Commissione ex art. 88, n. 2, comma 2. Trattato – che ha accertato l’inadempimento dello Stato membro agli obblighi imposti dalla ripetuta decisione "non avendo adottato entro i termini prescritti i provvedimenti necessari per recuperare presso i beneficiari gli aiuti dichiarati illegittimi ed incompatibili con il mercato comune".
In conseguenza le modalità di attuazione del recupero degli aiuti illegittimi sono state interamente ridisciplinate con il D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 1 conv. in L. 6 aprile 2007, n. 46, mantenendo ferme le disposizioni attuative di cui al citato provvedimento del Direttore della Agenzia delle Entrate. In particolare la norma, al comma 2, dispone che il recupero degli aiuti equivalenti alle imposte non corrisposte è effettuato dalla Agenzia delle Entrate che, sulla base delle dichiarazioni fiscali trasmesse dalle società relative ai periodi interessati dai benefici, liquida le somme dovute "notificando entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, apposita comunicazione, in relazione a ciascuna annualità interessata dal regime agevolativo, contenente la ingiunzione di pagamento. In difetto del versamento nel termine di gg. 30 dell’importo dovuto si procede alla iscrizione a ruolo a titolo definitivo delle somme ed alla riscossione coattiva ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973. La comunicazione contenente la ingiunzione "costituisce atto impugnabile davanti alle Commissioni tributarie" (comma 2). Conformemente alla disciplina comunitaria applicabile ed alla decisione della Commissione "costituiscono deroghe al divieto previsto dall’art. 87, par. 1, Trattato, e non sono pertanto oggetto di iscrizione a ruolo…gli aiuti…rientranti nell’ambito di applicabilità della regola de minimis…" (comma 4), tali dovendo ritenersi, in base alla comunicazione della Commissione in data 2.5.2002, gli aiuti che "non eccedono l’importo complessivo di… 100.000 ECU….su un periodo di (re anni decorrente dal primo aiuto" (comma 5). "Ai fini della applicazione della regola de minimis nei confronti delle società beneficiarie è condizione necessaria che il risparmio d’imposta goduto, risultate dalla sommatoria dell’esenzione fiscale fruita per ogni periodo di imposta, sia inferiore a detto massimale" (comma 6). rimanendo esclusi dal cumulo gli aiuti autorizzati dalla Commissione europea e quelli rientranti in un regolamento di esenzione per categoria (comma 8). L’onere della prova della sussistenza delle condizioni derogatorie del recupero dell’aiuto grava sulle società beneficiarie che possono assolverlo mediante presentazione di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ex art. 45 TU n. 445/2000 (comma 9).
3.2 Come bene evidenziato nella pronuncia resa dalla Corte di giustizia CR sez. 1 in data 1.6.2006 in causa C-207/05 (nel giudizio avente ad oggetto la azione proposta dalla Commissione per inadempimento dello Stato italiano agli obblighi di recupero dell’aiuto di Stato dichiarato illegittimo con decisione n. 2003/193/CE) nei giudizi concernenti la verifica della esatta esecuzione degli obblighi derivanti dalla decisione della Commissione adottata ai sensi dell’art. 87 paragr. 1 Trattato e dunque concernenti l’accertamento della adeguatezza delle misure attuate dallo Stato membro destinatario della decisione per il recupero degli aiuti illegittimamente concessi, rimane preclusa ogni ulteriore discussione e contestazione relativa alla illegittimità/nullità (delle valutazioni di merito) della decisione con la quale la Commissione ha dichiarato la incompatibilità del regime di aiuti (cfr. punto 42 sentenza: "…Il sistema dei rimedi giurisdizionali predisposto dal Trattalo distingue i ricorsi di cui agli artt. 226 CE e 227 CE, che mirano a far accertare che uno Stato membro non ha adempiuto gli obblighi che gli incombono dai ricorsi di cui agli artt. 230 CE e 232 CE, che mirano a far controllare la legittimità degli atti o delle omissioni delle istituzioni comunitarie. Onesti rimedi giurisdizionali perseguono scopi distinti e sono soggetti a modalità diverse. Uno Stato membro, quindi, in mancanza di una disposizione del Trattato che lo autorizzi espressamente, non può eccepire l "illegittimità di una decisione di cui sia destinatario come argomento difensivo nei confronti del ricorso per inadempimento basato sulla mancata esecuzione di tale decisione (v., segnatamente, sentenze Commissione Portogallo, cit., punto 34: 22 marzo 2001, causa C-261/99, Commissione/Francia, Racc. pag. 1-2537, punto 18 e 26 giugno 2003, causa C-404/00, Commissione Spagna, Racc. pag. 1-6695, punto 40)…).
Tale preclusione alla contestazione del merito della decisione della Commissione, nella fase di attuazione – tanto in sede amministrativa che giurisdizionale – delle misure necessaire al recupero degli aiuti indebiti, costituisce naturale conseguenza del carattere "incondizionato" dell’obbligo di recupero dell’aiuto illegale imposto dalla decisione dalla Commissione, in quanto momento indispensabile per il ripristino della situazione di mercato compromessa dalla violazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza tra imprese.
3.3. Tanto premesso occorre rilevare che la decisione della Commissione n. 2003/193/CE in data 5.6.2002 (pubblicata in GUCE L 77 24.3.2003) non lascia alcun margine di discrezionalità (nè potrebbe, trattandosi di competenza riservata in via esclusiva alla Commissione UE dall’ordinamento comunitario) allo Stato membro in ordine all’accertamento, alla stregua degli artt. 87 ed 88 Trattato CE, della compatibilità dell’aiuto di Stato in questione con l’ordinamento comunitario.
La circostanza che "l’analisi della Commissione" abbia avuto ad oggetto il complessivo regime di aiuti, considerato sotto un aspetto generale, costituito dalle misure di esenzione fiscale e di agevolazione del credito (prestiti concessi ai sensi del D.L. n. 318 del 1986, art. 9 bis conv. in L. n. 488 del 1986 dalla Cassa PD.PP. a favore delle società costituite ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22), e non anche "le misure individuali di aiuto concesse alle singole imprese" (non avendo lo Stato membro provveduto a notificare alcun caso individuale di aiuto e non avendo neppure fornito i dati necessari per conoscere il numero esatto e la identità dei beneficiari: cfr. decisione Comm. punti 42 – 44):
a) da un lato, non inficia il contenuto precettivo e vincolante del provvedimento comunitario in ordine al giudizio di illegittimità del "regime di aiuti" (estendendosi tali effetti vincolanti – e preclusivi di una nuova e diversa valutazione della compatibilità della misura fiscale – nei confronti non solo dello Stato membro, ma anche dei soggetti dell’ordinamento interno, ivi comprese le autorità nazionali, amministrative e giurisdizionali. traducendosi nell’obbligo di dare attuazione al diritto comunitario, se necessario attraverso la disapplicazione delle norme interne che siano in contrasto con esso: Corte cass. 5 sez. 10.11.2006 n. 24065; id. 1 sez. 6.7.2010 n. 15980; id. 5 sez. 3.11.2010 n. 22318), mantenendo, quindi, la decisione della Commissione, le specifiche caratteristiche proprie dell’atto – fonte di produzione dell’ordinamento comunitario;
b) dall’altro è volta a precisare – con riferimento alla fase esecutiva della decisione e cioè dell’azione di recupero dell’aiuto – la stessa portata precettiva della decisione, fornendo allo Stato membro destinatario le necessarie coordinante per la corretta applicazione del recupero: come, infatti, puntualizzato dalla stessa Commissione, la decisione "non pregiudica la possibilità che aiuti individuali siano considerati, interamente o parzialmente compatibili con il mercato comune per ragioni attinenti al caso specifico", ipotesi questa tuttavia che deve essere verificata in sede di esecuzione del provvedimento comunitario e che può ravvisarsi esclusivamente nel caso in cui l’aiuto individuale "rientri nelle regole del de minimis" (cfr. decisione Comm., punto 72 e 126), ovvero ricada "nel contesto di una futura decisione della Commissione" od ancora nell’ambito di applicazione di un "regolamento di esenzione" (cfr. decisione Comm., punto 126).
I limiti di applicazione degli effetti della decisione sopra indicati non determinano, pertanto, il venir meno dei requisiti di precisione, chiarezza ed incondizionatezza del "comando" impartito dalla Commissione UE allo Stato membro destinatario, atteso che, la verifica delle singoli posizioni in concreto assunte dai soggetti beneficiari dell’aiuto illegale (che deve essere compiuta nella fase esecutiva del recupero dell’aiuto, in sede amministrativa ovvero nella eventuale sede giurisdizionale adita in seguito alla opposizione del provvedimento di recupero da parte del soggetto beneficiario), non si estende affatto alla (ri)valutazione della compatibilità o meno dell’aiuto di Stato con il sistema della concorrenza intracomunitaria, ma rimane relegata all’accertamento, nel caso concreto, dei presupposti di fatto e di diritto che integrano i fatti costitutivi della pretesa recuperatoria, e dunque all’accertamento in concreto della esistenza dei requisiti legali di tipo soggettivo della impresa beneficiaria (nella specie: società per azioni a prevalente partecipazione pubblica istituita ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22 per la gestione di servizi di pubblico interesse) e dei presupposti oggettivi di insorgenza dell’obbligazione restitutoria (effettiva percezione dei vantaggi derivanti dalla misura di aiuto, non potendo, infatti, escludersi che la singola impresa, pur disponendo dei requisiti previsti dalla norma statale per beneficiare dell’aiuto illegittimo, tuttavia non ne abbia in concreto fruito), nonchè all’accertamento di quelle specifiche condizioni, espressamente prese in considerazione dall’ordinamento comunitario, che consentono di derogare ai vincoli obbligatori imposti dalla decisione della Commissione (cfr. reg. CE n. 69/2001 della Commissione del 12.1.2001 sostituito a decorrere dall’1.1.2007 dal reg. CE n. 1998/2006 della Commissione del 5.12.2006 in tema di applicazione della regola "de minimis": art. 88 – già 93 – paragr. 2 del Trattato CE nella parte in cui prevede che il Consiglio, con regolamento, possa dichiarare compatibile con il mercato comune un aiuto di Stato esistente o da istituire: reg. CE n. 659/1999 del Consiglio in data 22.3.1999 in relazione alla ipotesi di un’eventuale successiva decisione positiva della Commissione assunta in ordine alla valutazione individuale" concesso ad una determinata impresa in base al "regime di aiuti" dichiarato illegale).
Errata è, quindi, la tesi difensiva sostenuta dalla società ricorrente secondo cui la decisione in questione avrebbe riservato al Giudice dello Stato membro (ed altresì agli organi amministrativi dello Stato) una Piena discrezionalità nell’accertamento di merito concernente la compatibilità dell’aiuto individuale (recte dell’aiuto riferito ad ogni singola determinata impresa) con i principi che regolano il mercato comune, consentendo al Giudice nazionale di "rivedere" la valutazione negativa dell’aiuto di Stato già espressa dalla Commissione con riferimento a quelle stesse circostanze di fatto già esaminate nella decisione comunitaria e ritenute incapaci di contrastare il giudizio di incompatibilità (cfr. decisione Comm. n. 2003/193/CE punto 64: qualificazione della esenzione fiscale come vantaggio di natura patrimoniale in termini di risorse finanziarie od utili; punto 66-67: irrilevanza dell’ambito territoriale di gestione del servizio sulla distorsione della concorrenza determinata dalla possibilità di praticare offerte più appetibili in sede di gara per l’accesso al servizio locale ovvero a servizi da svolgere anche in ambito extralocale. non essendo posti limiti in tal senso dalla normativa nazionale: punto 107-120: in relazione alla irrilevanza del titolo concessorio pubblico e de regime di privativa del servizio, non ricorrendo la ipotesi, prevista dall’art. 86 paragr. 2 Trattato CE. del "sistema di compensazione dei costi netti supplementari sopportati dalle imprese per la imposizione di obblighi specifici di interesse generale", non essendo rispettati i principi di non discriminazione, di definizione delle obbligazioni di pubblico servizio distinte dalla attività di impresa, di proporzionalità dell’aiuto in relazione alla compensazione dei soli costi supplementari determinati dai predetti obblighi), dovendo invece ritenersi circoscritto l’intervento dello Stato membro soltanto alla verifica, come già detto, di quelle tassative condizioni – indicate peraltro nella stessa decisione – che, secondo lo stesso diritto comunitario, consentono di escludere o limitare l’ambito applicativo degli effetti e degli obblighi scaturenti dalla decisione negativa adottata dalla Commissione ai sensi dell’art. 87 paragr. 1 Trattato CE (non contraddice a tale conclusione la pronuncia di questa Corte cass. 5 sez. 3.2.2010 n. 2428. citala dalla resistente, secondo cui la decisione della Commissione n. 2003/193/CE "non esclude che specifici aiuti individuali concessi alle imprese possano risultare in tulio od in parte compatibili con le regole del mercato comune", dovendo intendersi limitato tale accertamento alla sussistenza in concreto delle indicate condizioni che legittimano la deroga dall’obbligo del recupero dell’aiuto).
3.4 Tanto premesso, ritiene il Collegio che la sentenza del Giudice tributario regionale vada esente dalle critiche mosse dalla ricorrente in quanto conforme alle norme ed i principi di diritto che regolano la specifica materia.
La CTR marchigiana ha correttamente escluso ogni rilevanza alle questioni inerenti il pregiudizio – o la minaccia di pregiudizio alla concorrenza – già compiutamente e diffusamente esaminate dalla Commissione UE (cfr. decisione, capitolo 3 "valutazione delle misure" punti 42-81, ed inoltre punti 82-85), circostanze sulle quali invece (in particolare sulla gestione di impresa in regime di privativa) il Giudice di primo grado aveva fondato la propria pronuncia, venendo in tal modo a sovrapporsi interamente alla decisione della Commissione, finendo per ribaltarne le conclusioni, e sostituendosi inammissibilmente ad essa.
La disamina della complessa vicenda normativa – caratterizzata da notevoli incertezze e difficoltà – che è seguita all’accertamento di incompatibilità del regime di aiuti con l’ordinamento comunitario, per dare esecuzione nello Stato membro destinatario alla decisione di recupero degli aiuti illegalmente erogati sotto forma di esenzione fiscale, viene, peraltro, a confermare le conclusioni sopra raggiunte in ordine alla intangibilità da parte degli organi dello Stato membro delle valutazioni di merito compiute dalla Commissione UE con la ripetuta decisione.
Ed infatti la originaria estensione – prevista dalla L. n. 266 del 2005 – dell’ambito di verifica – da parte degli organi amministrativi – dei casi di non applicazione delle norme di recupero, anche ad aspetti che inevitabilmente investivano il giudizio – di pertinenza esclusiva della Commissione – di compatibilità del regime di aiuti con il sistema degli scambi intracomunitari (secondo tale disciplina l’aiuto non andava recuperalo qualora fossero state accertate "forme di restituzione degli aiuti già attuale mediante reimmissione nel circuito pubblico delle minori imposte versate" ovvero fosse stat verificata la "estraneità al recupero delle agevolazioni fiscali relative ad attività non concorrenziali": cfr. direttive per le linee guida dettate per il recupero degli aiuti introdotte con le modifiche apportate dalla L. n. 266 del 2005 alla L. n. 62 del 2005, art. 27), ha incontrato la ferma censura della Corte di Lussemburgo che, in sede di procedura per inadempimento ex art. 88 paragr. 2, comma 2, ha ribadito il carattere incondizionato dell’ordine di recupero dell’aiuto illegale contenuto nella decisione della Commissione, non essendo legittimato lo Stato membro, nella fase di esecuzione della decisione comunitaria, a contestare ulteriormente la fondatezza dell’accertamento di incompatibilità dell’aiuto con il mercato comune compiuto dalla Commissione (cfr. Corte giustizia 1 sez. 1.6.2006 in causa C-207/05. punti 41 e 42: in relazione alla assoluta mancanza di discrezionalità dello Stato membro in ordine alla valutazione di merito compiuta dalla Commissione . cfr. Corte giustizia 20.3.1997 in causa C-24/95. punto 34 "il compito delle autorità nazionali …consiste solo nel dare esecuzione alle decisioni della Commissione, le dette autorità non dispongono pertanto di alcun potere discrezionale …Di conseguenza quando la Commissione ordina….il recupero di importi indebitamente versati, l’autorità nazionale non può legittimamente fare ulteriori accertamenti").
In seguito alla predetta sentenza del Giudice comunitario è stata, pertanto, compiutamente riveduta la disciplina normativa statale che regola le modalità ed i criteri di recupero degli aiuti, che ha avuto definitiva stabilizzazione con il D.L. 15 febbraio 2007, n. 10 conv. in L. 6 aprile 2007, n. 46, e quindi con il D.L. 29 novembre 2008, n. 185 conv. in L. 29 gennaio 2009, n. 2 (come modificato dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, art. 19 conv. in L. 20 novembre 2009, n. 166 ed interpretato autenticamente dal D.L. 10 febbraio 2009, n. 5, art. 7, comma 2 bis conv. in L. 9 aprile 2009, n. 33).
Dalle richiamate norme statali, emanate in ottemperanza alla sentenza della Corte di Giustizia del 2006, emerge chiaramente ed in modo inequivoco che la pretesa avente ad oggetto il recupero dell’aiuto illegale può essere paralizzata esclusivamente nel caso in cui:
a) vengano accertate – in base alle prove offerte dal beneficiario dell’aiuto – le condizioni alle quali è subordinata la applicazione della regola "de minimis" come individuate, fino al 31.12.2006, dal regolamento CE n. 69/2001 della Commissione del 17.1.2001 e successivamente dal regolamento CE n. 1998/2006 della Commissione nata 1.12.2006 (cfr. D.L. n. 10 del 2007, art. 1, commi da 4 a 10, conv. in L. n. 46 del 2007. Con lo stesso decreto legge, all’art. 1, comma 11, è stata disposta la abrogazione della precedente disciplina contenuta nella L. n. 62 del 2005, art. 27, commi da 2 a 6 – Legge comunitaria 2004 – venendo definitivamente escluse altre ipotesi di non applicazione delle norme di recupero);
b) oppure nel caso in cui il oggetto destinatario della comunicazione- ingiunzione contesti i fatti costitutivi della pretesa, allegando la insussistenza dei presupposti soggettivi (soeielà per azione costituita ai sensi della L. n. 142 del 1990: prevalente partecipazione pubblica; affidamento in gestione di un sevizio pubblico locale) o la inesistenza dei presupposti oggettivi (effettiva percezione/fruizione dell’aiuto) della obbligazione restitutoria in ogni caso dovendo ritenersi preclusi nuovi accertamenti in ordine agli effetti distorsivi della concorrenza determinati dall’aiuto (vale, in proposito, osservare come, in ordine alla verifica di incompatibilità del regime di aiuti compiuta dalla Commissione, non sia richiesta dall’art. 87 paragr. 1 Trattato la dimostrazione di un concreto pregiudizio, essendo sufficiente la "minaccia di falsare la concorrenza", come chiaramente ribadito nella sentenza del Tribunale di prima istanza CE sez. 8 in data 11.6.2009 in causa T-222/04 – che ha rigettato la impugnazione per annullamento della decisione n. 2003/193/CE proposta dallo Stato italiano: cfr punto 39 "…,si deve rammentare preliminarmente che, ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE, per qualificare un provvedimento come aiuto è necessario che tutti i presupposti previsti da tale disposizione siano soddisfatti. In primo luogo, deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali. In secondo luogo, tale intervento deve poter incidere sugli scambi tra Stati membri. In terzo luogo, deve concedere un vantaggio selettivo. In quarto luogo, deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza (v. sentenze della Corte 24 luglio 2003. causa C-280/00, Allmark Trans e Regicrungsprasidium Magdehurg, Racc. 14774, in prosieguo: la sentenza Allmark. Punti 4 e 5, e giurisprudenza ivi citata, e 3 marzo 2005, causa C-172/03, Heiser, Racc. pag, 1-1627 punto 27)……….41. Per quanto concerne il secondo e il quarto presupposto di cui al precedente punto 39, per giurisprudenza consolidata la Commissione, in sede di vai illazione di tali due presupposti, non è tenuta a dimostrare un "incidenza effettiva degli aiuti sugli scambi tra Stati membri e un’effettiva distorsione della concorrenza, ma deve solamente esaminare se i detti aiuti siano idonei a incidere su tali scambi e a falsare la concorrenza (v. sentenza della Corte 15 dicembre 2005, causa C-148/04, Unicredito Italiano, Racc. pag. 1- 11137, punto 54, e giurisprudenza ivi citata)…..").
3.5 La questione sottoposta all’esame della Corte può dunque essere risolta alla stregua del principio di diritto secondo cui "ai sensi del D.D. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 1 convertito nella L. 6 aprile 2007, n. 46, l’Agenzia delle Entrate ha l’obbligo di procedere mediante ingiunzione al recupero delle somme corrispondenti alle agevolazioni usufruite dalle società per azioni a prevalente capitale pubblico istituite ai sensi della L. 8 giugno 1990, n. 142, art. 22 per la gestione dei servizi pubblici locali e ritenute incompatibili con il diritto comunitario come aiuti di Stato dalla decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE. Il recupero è escluso solo nell’ipotesi che si tratti di aiuti, comunque determinati nella comunicazione di ingiunzione notificata al soggetto beneficiario, rientranti nell’ambito di applicabilità della regola "de mininimis", esclusi i settori disciplinati da norme comunitarie speciali in materia di aiuti di Stato emanate sulla base dal Trattato che istituisce la Comunità economica europea o del Trattato che istituisce la Comunità europea del carbone e dell’acciaio, vigenti nel periodo di riferimento. Spetta alla società destinatario dell’ingiunzione eccepire, e provare, che l’aiuto ricevuto appartenga all’ambito di applicabilità della regola "de minimis", mentre all’amministrazione incombe l’onere di provare che detta società sia una società per azioni costituita ai sensi della L. n. 142 del 1990 e che abbia effettivamente usufruito dell’agevolazione dichiarata incompatibile con il diritto comunitario. Tali elementi, unitamente all’invito ad avvalersi della eccezione relativa all’appartenenza dell’aiuto all’ambito di applicabilità della regola "de minimis" esauriscono la motivazione necessaria dell’ingiunzione", (cfr. Corte cass. 5 sez. 19.11.2010 n. 23414).
Orbene essendo pacifico in causa che la società ricorrente non ha provato nè dedotto alcuna delle condizioni tassative in presenza delle quali viene meno l’obbligo di recupero dell’aiuto illegale, le censure formulate alla sentenza impugnate risultano infondate ed il ricorso non può che essere rigettato, con conseguente condanna della società al rifusione delle spese del presente giudizio liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte Suprema di cassazione:
– rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in Euro 10.000.00 per onorari oltre le spese prenotate a debito.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 gennaio 2012.
Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
Con ricorso iscritto al n.2835 del 1995 xxx – proprietaria di un immobile sito in xxx in area vincolata – ha agito in giudizio per l’annullamento del decreto del 17 marzo 1995 con il quale il Ministero per i Beni Culturali e Ambientali ha annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’amministrazione provinciale di Vicenza, di cui al provvedimento prot. n. 54961/94/BA del 16 gennaio 1995, nell’ambito del procedimento avviato con la presentazione di un’istanza di condono edilizio.
Nello specifico, l’odierna ricorrente ha presentato in data 30 giugno 1987 la suddetta istanza ai sensi della l. n. 47 del 1985, al fine di sanare degli abusi edilizi posti in essere sull’immobile in proprietà consistiti nell’ampliamento di un ripostiglio esterno e nella realizzazione di una terrazza.
L’amministrazione provinciale di Vicenza, autorità al tempo subdelegata dalla Regione all’esercizio delle funzioni amministrative connesse alla tutela del vincolo, si è espressa favorevolmente alla sanatoria con il provvedimento prot. n. 54961/94/BA del 16 gennaio 1995.
A distanza di soli cinque giorni dall’adozione del suddetto nulla osta – e, dunque, senza neanche attendere la decorrenza del termine di sessanta giorni attribuito all’amministrazione statale per svolgere le valutazioni di competenza – l’amministrazione comunale di xxx ha rilasciato la concessione in sanatoria (allegato 3, pagg. 2 e 3 delle produzioni documentali di parte ricorrente).
Successivamente, il Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, nell’esercizio del potere di annullamento per motivi di legittimità allo stesso attribuito, ha adottato, in data 17 marzo 1995, il decreto di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dall’amministrazione provinciale di Vicenza.
Avverso il suddetto decreto la difesa della ricorrente ha dedotto le seguenti censure.
Con il primo motivo di ricorso è stata lamentata la violazione dell’art. 82 del d.p.r. n.616 del 1977 come integrato dall’art. 1 della l. n. 431 del 1985, a motivo dell’adozione del provvedimento di annullamento oltre il termine di sessanta giorni dalla data di ricezione dell’autorizzazione stessa.
Con il secondo motivo di ricorso è stata esperita, sempre sulla base della dedotta violazione delle prefate disposizioni, l’azione di nullità avverso il provvedimento gravato, in quanto adottato in carenza di potere.
Il terzo mezzo di impugnazione si appunta sulla violazione dell’art. 82 del d.p.r. n.616 del 1977, come integrato dall’art. 1 della l. n. 431 del 1985 e dell’art. 118 Cost., non essendosi l’amministrazione statale limitata ad un sindacato di legittimità in quanto, procedendo ad una nuova istruttoria ed ad una integrale nuova valutazione in ordine alla compatibilità dell’intervento con il vincolo gravante sull’area, avrebbe travalicato i poteri ad essa attribuiti.
Con il quarto motivo di ricorso sono stati dedotti il vizio di violazione di legge e quello di eccesso di potere per carenza di motivazione. Nello specifico, la difesa della ricorrente sostiene che il provvedimento gravato non è sorretto da un adeguato substrato motivazionale, avendo l’amministrazione centrale omesso di specificare l’interesse pubblico attuale sotteso all’annullamento, anche in considerazione della circostanza che il locale ad uso ripostiglio non è stato creato ex novo, preesistendo dalla fine degli anni "50, ma solo ampliato.
Con il quinto motivo di ricorso è stato dedotto il vizio di eccesso di potere sotto diversi profili, in considerazione della radicale rinnovazione del procedimento, idonea a palesare anche un esercizio sviato del potere.
Il sesto motivo di ricorso, infine, è incentrato sul difetto di motivazione del provvedimento gravato.
Il Ministero per i Beni Culturali e Ambientali si è costituito in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto infondato.
All’udienza del 16 dicembre 2010 difensori comparsi hanno ribadito le rispettive conclusioni, dopo di che la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. Il Collegio ritiene di poter procedere direttamente all’esame del merito, non essendo stata sollevata alcuna eccezione preliminare e non emergendo questioni rilevabili d’ufficio.
2. Il ricorso è infondato e va rigettato per le ragioni di seguito esposte.
3. Privi di pregio si palesano il primo ed il secondo motivo di ricorso con i quali è stata dedotta la violazione dell’art. 82 del d.p.r. n.616 del 1977 come integrato dall’art. 1 della l. n. 431 del 1985, a motivo dell’adozione del provvedimento di annullamento oltre il termine di sessanta giorni dalla data di ricezione dell’autorizzazione stessa.
Nello specifico, la difesa della ricorrente evidenzia che il provvedimento gravato è stato comunicato alla ricorrente ed all’amministrazione comunale rispettivamente in data 1 e 5 giugno 1995 e, dunque, quando ormai era ampiamente decorso il termine di sessanta giorni previsto dalla sopra indicata disposizione. Da tale violazione, in considerazione del carattere perentorio del suddetto termine, discenderebbe l’illegittimità del decreto di annullamento impugnato.
La stessa difesa, tuttavia, con la seconda censura dedotta, sostiene che, avendo l’amministrazione statale agito in carenza di potere – proprio in considerazione dell’adozione del provvedimento di annullamento oltre il termine di sessanta giorni prescritto – il decreto gravato sarebbe radicalmente nullo.
3.1 Le censure sono infondate e vanno disattese.
Come chiarito dalla consolidata giurisprudenza, anche del giudice d’appello, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, il termine di sessanta giorni entro il quale l’amministrazione centrale può esercitare il potere di annullamento decorre dalla data di acquisizione dell’autorizzazione rilasciata dall’autorità delegata o subdelegata e della documentazione relativa all’istanza presentata dall’interessato (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 15 settembre 1997, n. 963; Cons. St., sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4313).
Emerge per tabulas che la competente Soprintendenza ha ricevuto la suddetta documentazione in data 20 gennaio 1995 sicché, considerata tale data quale dies a quo e constatato che il decreto di annullamento in questa sede gravato è stato adottato in data 17 marzo 1995, deve concludersi per l’insussistenza dei prospettati vizi.
La stessa giurisprudenza sopra richiamata ha chiarito, infatti, che il provvedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico non ha natura di atto ricettizio, con la conseguenza che il termine di sessanta giorni – termine che ha natura perentoria e non semplicemente ordinatoria – previsto per la sua adozione attiene al solo esercizio del potere di annullamento da parte dell’amministrazione statale e non anche alla comunicazione o notificazione ai destinatari del provvedimento stesso (cfr. anche Cons. St., sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1531; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 14 settembre 2010, n. 3523; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 20 novembre 2008, n. 10460).
4. Del pari infondato è il terzo motivo di ricorso con il quale è stata lamentata la violazione dell’art. 82 del d.p.r. n.616 del 1977, come integrato dall’art. 1 della l. n. 431 del 1985 e dell’art. 118 Cost..
La difesa della ricorrente sostiene, in particolare, che l’amministrazione statale, esorbitando dal potere ad essa attribuito, avrebbe svolto una nuova istruttoria sull’istanza de qua procedendo ad un’integrale nuova valutazione in ordine alla compatibilità dell’intervento con il vincolo gravante sull’area. L’illegittimità dell’operato dell’amministrazione statale sarebbe, peraltro, desumibile dalla circostanza che il decreto ministeriale menziona una nota della Soprintendenza addirittura successiva alla data di adozione del provvedimento autorizzatorio ed assume a fondamento la mancanza di motivazione in relazione alle puntualizzazioni contenute nella suddetta nota della Soprintendenza.
4.1.Il Collegio rileva, in primo luogo, l’erroneità delle considerazioni svolte dalla difesa della ricorrente.
Dalla documentazione versata in atti emerge, come sopra evidenziato, che l’autorizzazione e la documentazione riferita all’istanza di condono sono state trasmesse alla Soprintendenza in data 20 gennaio 1995. Il provvedimento gravato menziona la nota della Soprintendenza n. 2089 del 13 febbraio 1995 ma non è dato desumere da alcun elemento che tale nota contenesse un parere preventivo destinato all’amministrazione provinciale, riferendosi, invece, alla proposta, indirizzata al Ministero, di procedere all’annullamento del nulla osta paesaggistico in quanto illegittimo.
Invero, nell’atto di trasmissione dell’amministrazione provinciale viene citata una nota adottata in data 5 settembre 1994, non numerata, attribuita alla Soprintendenza che, come rappresentato dalla difesa dell’amministrazione resistente, è del tutto inesistente.
Né sono stati forniti elementi ulteriori idonei ad essere apprezzati al fine di comprovare anche solo un fumus di illegittimità nell’esercizio dei potere di annullamento attribuiti all’amministrazione statale.
Il provvedimento gravato, peraltro, è sì basato sul difetto di motivazione del nulla osta rilasciato dall’amministrazione provinciale ma non già in quanto non avrebbe tenuto conto delle puntualizzazioni contenute in una nota della Soprintendenza trasmessa all’autorità subdelegata bensì in quanto, come evidenziato proprio nella nota n. 2089 del 13 febbraio 1995, trasmessa dalla Soprintendenza al Ministero, il nulla osta non reca alcuna motivazione in ordine alla compatibilità paesaggistica delle opere oggetto dell’istanza di condono, realizzate in area vincolata, a ridosso del tratto dell’antica cinta muraria della città di xxx.
5. Alla luce di quanto esposto del tutto inconsistenti si palesano anche il quarto ed il sesto motivo di ricorso con i quali sono stati dedotti i vizi di difetto di motivazione, di violazione di legge e di eccesso di potere.
La difesa della ricorrente sostiene che il provvedimento gravato non è sorretto da un adeguato substrato motivazionale, avendo l’amministrazione centrale omesso di specificare l’interesse pubblico attuale sotteso all’annullamento, anche in considerazione della circostanza che il locale ad uso ripostiglio non è stato creato ex novo, preesistendo dalla fine degli anni "50, ma solo ampliato.
5.1 Il Collegio, rileva, preliminarmente, che, secondo una consolidata giurisprudenza dalla quale non vi è motivo di discostarsi, (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 16 ottobre 2008, n. 16426), il potere riconosciuto al Ministero per i beni Culturali è da intendersi quale espressione non già di un generale riesame nel merito della valutazione dell’ente delegato, bensì di un potere di annullamento per motivi di legittimità, riconducibile al più generale potere di vigilanza, che il legislatore ha voluto riconoscere allo Stato nei confronti dell’esercizio delle funzioni delegate alle Regioni ed ai Comuni in materia di gestione del vincolo, fermo restando che il controllo di legittimità può riguardare anche tutti i possibili profili dell’eccesso di potere (cfr., da ultimo, Corte Cost., 7 novembre 2007, n. 367).
Più precisamente l’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non ha mancato di chiarire, con la nota sentenza n. 9 del 14 dicembre 2001, che il potere della Soprintendenza è espressione di una potestà amministrativa attiva di cogestione dell’interesse paesistico in "condominio" con la Regione (o con gli enti da questa delegati).
Si è dunque in presenza di una fattispecie a formazione progressiva, nel contesto della quale il provvedimento dell’Autorità statale incide sugli effetti del provvedimento adottato dalla Regione o dall’Ente territoriale da questa delegato.
Alla luce di tali puntualizzazioni emerge l’assoluta infondatezza delle prospettazioni della difesa della ricorrente nella parte in cui viene lamentata l’inadeguatezza del substrato motivazione del decreto gravato in quanto carente di ogni indicazione segnatamente riferita all’interesse pubblico attuale sotteso all’annullamento.
Valutata l’illegittimità del nulla osta l’amministrazione statale ha doverosamente adottato il decreto di annullamento; tale decreto presenta, infatti, una motivazione del tutto adeguata non potendosi condividere l’assunto dal quale muove la difesa della ricorrente in ordine alla necessità di una diffusa motivazione in ordine all’interesse pubblico attuale che giustificherebbe l’annullamento.
Sebbene il provvedimento di annullamento del nulla osta debba, infatti, essere supportato da un adeguato substrato motivazionale, non vi è dubbio che tale onere deve ritenersi assolto attraverso l’indicazione delle ragioni alla base della valutazione di illegittimità del nulla osta senza che sia anche necessaria l’esplicitazione dell’interesse pubblico attuale all’annullamento. Ciò in quanto, considerate le esigenze di tutela di un bene di elevato valore paesaggistico e monumentale, l’interesse pubblico è in re ipsa. In altri termini non è possibile applicare alla fattispecie i presupposti prescritti per l’esercizio dell’ordinario potere di annullamento d’ufficio sia in quanto, come sopra evidenziato, il potere esercitato dall’amministrazione statale non è propriamente inquadrabile in tale ambito sia in quanto l’esercizio di tale potere è dettagliatamente disciplinato dal legislatore quanto a contenuti, modalità e termini entro i quali deve essere esercitato.
Emerge per tabulas che il decreto di annullamento si basa sul difetto di motivazione del nulla osta paesaggistico che, come sopra evidenziato, non contiene alcuna indicazione in ordine alla compatibilità delle opere oggetto dell’istanza di condono con il vincolo gravante su un’area di particolare pregio. Né la difesa della ricorrente ha assolto all’onere su di essa gravante di allegazione di elementi quanto meno idonei a costituire in inizio di prova in ordine all’adeguatezza della motivazione alla base del nulla osta e, dunque, all’illegittimità del decreto di annullamento. Dalla documentazione fotografica prodotta emerge, peraltro, con tutta evidenzia, l’incidenza negativa delle superfetazioni poste a ridosso della cinta muraria della città di xxx e tale incidenza è stata valutata dall’amministrazione statale non già attraverso una inammissibile valutazione estesa al merito ma attraverso l’esame del contenuto del nulla osta che non contiene alcun concreto elemento idoneo a sostenere la compatibilità paesaggistica di interventi che, a prescindere dalla data della loro esecuzione, recano un danno ai valori tutelati attraverso l’imposizione del vincolo.
6.Con il quinto motivo di ricorso è stato dedotto il vizio di eccesso di potere sotto diversi profili in considerazione della radicale rinnovazione del procedimento, idonea a palesare anche un esercizio sviato del potere.
6.1. La censura è infondata.
Da quanto sopra esposto emerge, infatti, che l’amministrazione statale non ha proceduto ad alcuna nuova istruttoria ed ha operato nel rispetto ed entro i limiti del sindacato ad essa demandato, dovendosi anzi evidenziare che è la ricostruzione operata dalla difesa della ricorrente ad apparire fuorviante alla luce delle risultanze documentali.
In conclusione, per le suesposte considerazioni, il ricorso va rigettato in quanto infondato.
7. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo rigetta.
Condanna xxx alla rifusione delle spese di giudizio a favore dell’amministrazione resistente liquidandole complessivamente in Euro 1.500,00 di cui Euro 200,00 per spese anticipate ed il residuo per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere
Brunella Bruno, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con ordinanza del 14.12.2012, il Tribunale di Sorveglianza di Roma rigettava la richiesta di affidamento ai servizi sociali avanzata da R.I., in espiazione della pena di anni cinque, mesi tre e giorni quindici di reclusione , per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, con scadenza il 14.2.2014, mentre gli concedeva la misura della detenzione domiciliare ex art. 47 ter, comma 1, lett. c), per la durata della pena da eseguire, in ragione delle sue condizioni di salute. In particolare il tribunale ripercorreva l’iter detentivo del prevenuto, sottolineando come mentre era in corso il procedimento di sorveglianza per la prosecuzione provvisoria della misura dell’affidamento in prova al servizio sociale, il R. era stato raggiunto da ordinanza di custodia cautelare, per reati commessi in epoca precedente al percorso riabilitativo già intrapreso; riferiva dell’evoluzione della malattia che seguì ad un tentativo di suicidio, del ricovero in ospedale, della dimissione e dell’ammissione al regime domiciliare.

Veniva sottolineato altresì che il medesimo era stato ritenuto partecipe di associazione diretta alla diffusione dello stupefacente, risultava aver avuto contatti con i vertici di pericolose compagini associative, con referenti esteri, il che impediva di ammettere il prevenuto all’affidamento ai servizi sociali; veniva quindi disposta la misura della detenzione domiciliare, ma con prescrizioni rigorose anche in ragione del fatto che presso la sua residenza egli ebbe a svolgere l’attività illecita di spaccio.

2. Avverso tale decisione, interponeva ricorso per cassazione la difesa del prevenuto per dedurre travisamento della prova, mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione con riferimento agli artt. 125 , 273, 275, 299, 649 e 666 c.p.p. e art. 47 O.P.:

veniva fatto presente che l’ordinanza custodiale era stata annullata dalla cassazione sotto il profilo delle esigenze cautelari, non più ravvisabili, avendosi riguardo a fatti del 2009 e valutato il fatto che il R. era passato attraverso la positiva conclusione di un programma terapeutico volto a risolvere problematiche risalenti di tossicomania, circostanza questa che avrebbe dovuto portare il tribunale di sorveglianza ad adottare la misura più liberale che era stata richiesta. Si sarebbe omesso di valutare : 1) che dal 2009 il ricorrente ebbe ad uniformarsi alle prescrizioni a lui imposte, svolse attività lavorativa e curò gli interessi familiari; 2) che era già stato ammesso provvisoriamente dal magistrato di sorveglianza di Roma alla misura dell’affidamento in prova e che l’esito non fu favorevole, solo perchè era stata notificata l’ordinanza di custodia cautelare; 3) che prima ancora che il tribunale di sorveglianza intervenisse, era stata annullata dalla cassazione l’ordinanza di custodia cautelare e che successivamente il tribunale in sede di rinvio aveva concluso sull’insussistenza di profili cautelari; 4) che il R. aveva portato a termine un programma riabilitativo risalente a quattro anni addietro e che già da tempo era stato sottoposto alla misura dell’affidamento in prova, senza dare adito a rilievi; 5) che i reati pei quali era stata emessa la misura cautelare erano risalenti e precedenti all’intrapresa del percorso rieducativo. Veniva rilevato infine che la valutazione negativa operata dal tribunale non venne effettuata sulla base delle attuali condizioni del soggetto, bensì in base all’osservazione investigativa risalente nel tempo.

3.Il Procuratore Generale ha chiesto di rigettare il ricorso.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato e deve essere rigettato con le conseguenze di legge.

Le carenza motivazionali che sono state lamentate non sono apprezzabili, avendo operato il tribunale di sorveglianza in applicazione del principio della gradualità del trattamento, più volte affermato da questa Corte, dando ragione della non adeguatezza, rebus sic stantibus, della misura alternativa più ampia che era stata richiesta. Il criterio di gradualità nella concessione di benefici penitenziari, pur non costituendo una regola assoluta e codificata, risponde ad un razionale apprezzamento delle esigenze rieducative e di prevenzione cui è ispirato il principio stesso del trattamento penitenziario e vale particolarmente quando il reato commesso sia sintomatico di una non irrilevante capacità a delinquere e della verosimile contiguità del condannato con ambienti delinquenziali di elevato livello.

La misura che è stata disposta valorizza le attuali e concrete opportunità di prosecuzione di un processo di restituzione ad un onesto stile di vita dell’interessato, salvaguardando però anche le ragioni di tutela della collettività, che sono state adeguatamente evidenziate nel provvedimento impugnato (v. da ultimo Sez. 1^, 4.2.2011, n. 20551, RV 250231). I giudici a quibus hanno infatti dato conto del complesso iter di esecuzione seguito dal prevenuto, già ammesso alla misura dell’affidamento terapeutico, non contestando affatto i profili positivi valorizzati dalla difesa, ma neppure sottovalutando la portata della misura cautelare sopraggiunta che dava conto dell’operatività del prevenuto su un fronte associativo di spessore, operante in Roma, presso la casa di via Pisana di abitazione dell’interessato, misura che disvelava un materiale investigativo da cui risultava un profilo criminogeno del R. di maggiore portata, rispetto a quello che era stato valutato dal Tribunale al momento in cui, nel 2010, lo ebbe ad ammettere alla misura dell’affidamento in prova la servizio sociale. Il percorso argomentativo dei giudici a quibus è ineccepibile, ben potendo essere valorizzato un compendio disvelatosi solo successivamente all’intervento del Tribunale di sorveglianza, che aveva ammesso l’interessato a misura alternativa di massima apertura; seppure vadano sicuramente valorizzati gli sforzi intrapresi dal ricorrente, non possono essere trascurati i riferimenti alla gravità dei reati commessi o ai precedenti giudiziari emersi in una fase successiva, soprattutto quando siano di così rilevante impatto criminogeno.

La misura adottata, risponde ad una logica di adeguato e graduale reinserimento del prevenuto nel contesto sociale e lavorativo, tenendo conto del suo passato criminale e della conseguente necessità di un trattamento rieducativo che allo stato – mutato rispetto alla precedente pronuncia- tenga conto delle esigenze di prevenzione; nessuna seria censura è avanzabile quanto alla correttezza del percorso argomentativo seguito ,-per nulla viziato da travisamento delle emergenze disponibili; se non a costo di contestare il merito delle scelte operate.

Al rigetto del ricorso deve seguire la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma, il 16 ottobre 2013.

Depositato in Cancelleria il 16 dicembre 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
La Commissione tributaria della provincia di Roma, con sentenza n. 343/57/2004, accoglieva parzialmente il ricorso proposto da xxx Cooperative s.p.a. (xxx s.p.a.) avverso la cartella di pagamento emessa, in esito a controllo formale ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 36 bis dal competente Ufficio finanziario ed avente ad oggetto il recupero a tassazione IRPEG per l’anno 1995 di crediti e ritenute indicati nella dichiarazione della società in L. 594.610.000 e riconosciuti dall’Ufficio nel minore importo di L. 569.079.000, nonchè della eccedenza di imposta indicata nella dichiarazione in L. 51.243.000 e riconosciuta invece nel minore ammontare di L. 2.285.000, ed ancora dell’importo di L. 54.493.931 ai fini della imposta sul patrimonio netto dovuta per il medesimo anno 1995.
La CTP annullava l’atto impositivo limitatamente alla pretesa tributaria relativa al disconoscimento dei maggiori crediti di imposta e ritenute indicati in dichiarazione dalla società ed alla ripresa a tassazione dell’importo assoggettato ad imposta sul patrimonio netto della società, ritenendolo invece legittimo quanto alla rettifica della minore eccedenza di imposta residua determinata in L. 2.285.000.
L’appello proposto dall’Ufficio Roma 2 della Agenzia delle Entrate era rigettato, con sentenza 8.5.2006 n. 43, dalla sez. 10A Roma della Commissione tributaria della regione Lazio che riteneva spettante alla società che amministrava il Fondo la esenzione da imposta, prevista dalla L. 31 gennaio 1992, n. 59, art. 11, comma 9 relativamente alla somma di L. 54.493.931, versata dagli enti cooperativi a titolo di contributi obbligatori ex lege.
Avverso la sentenza di appello ha proposto ricorso la Agenzia delle Entrate deducendo con unico motivo, corredato da quesito di diritto, la violazione e falsa applicazione della L. n. 59 del 1992, art. 11, comma 9 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).
Ha resistito con controricorso xxx s.p.a. depositando anche memoria illustrativa ai sensi dell’art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione
1. Con l’unico motivo di ricorso, con il quale denuncia il vizio di "error in judicando", la Agenzia delle Entrate sostiene che la CTR laziale ha errato riconoscendo applicabile alla società per azioni – gestore del fondo mutualistico costituito per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, ai sensi della L. 31 gennaio 1992, n. 59, art. 11, comma 1 recante "nuove norme in materia di società cooperative" -, la norma speciale di esenzione fiscale prevista dalla L. n. 59 del 1992, art. 11, comma 9 – nel testo vigente ratione temporis – avente ad oggetto "i versamenti ai fondi effettuati dai soggetti di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 87, comma, lett. a) del Testo unico delle imposte sui redditi". Secondo la ricorrente, una corretta indagine ermeneutica della norma, condotta alla stregua del criterio letterale e logico, porterebbe a concludere per la concessione della esenzione esclusivamente ai soggetti erogatori dei contributi obbligatori (id est: società di capitali:
società cooperative e società di mutua assicurazione) e non anche quindi agli enti – istituiti in forma di società di capitali od associazioni – gestori dei fondi di promozione e sviluppo costituiti con i contributi versati dai predetti soggetti, non essendo ostativa a tale ricostruzione esegetica la eventuale cumulabilità del beneficio della esenzione dalla imposta con la deduzione dall’imponibile – nel limite del 3% – dei predetti versamenti, e tenuto conto altresì della assenza di un rapporto sinaliagmatico tra il Fondo e le cooperative che condurrebbe alla necessaria tassabilità, non essendo versamenti……raccolti a fondo perduto".
2. La società resistente ha eccepito la inammissibilità del ricorso sotto un triplice profilo (erronea individuazione del vizio di legittimità; conseguente inidoneità del quesito di diritto;
mancanza di specificità del motivo, ove inteso a denunciare il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3). Nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso svolgendo argomentazioni in diritto adesive alla motivazione della sentenza della CTR del Lazio.
3. Le eccezioni di inammissibilità proposte dalla resistente sono infondate.
La Agenzia delle Entrate ha prospettato correttamente il vizio di legittimità in relazione al paradigma di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), deducendo la errata applicazione da parte dei Giudici di appello della norma di esenzione fiscale in quanto riconosciuta a favore di un soggetto (Fondo) – asseritamente – diverso da quello che risulterebbe invece, dalla corretta interpretazione della norma in questione, esclusivo beneficiario (società cooperativa che eroga il contributo), ed ha formulato un quesito di diritto ex art. 366 bis c.p.c. pertinente, in quanto viene proposta una interpretazione della norma idonea ad individuare la "regula iuris" da applicare al caso concreto.
Orbene considerato che nel caso specifico non è in questione la esatta rilevazione – nella sua reale oggettività – della fattispecie concreta sottoposta all’esame dal Giudice di merito e premesso altresì che il vizio di violazione o falsa applicazione di norma di diritto, ex art. 360 c.p.c., n. 3, ricorre o non ricorre a prescindere dalla motivazione posta dal giudice a fondamento della decisione ("id est": del processo di sussunzione), rilevando solo che, in relazione al fatto accertato, la norma non sia stata applicata quando doveva esserlo, ovvero che lo sia stata quando non si doveva applicarla, ovvero che sia stata male applicata, dovendo il ricorrente, in ogni caso, prospettare l’erronea interpretazione di una norma da parte del giudice che ha emesso la sentenza impugnata ed indicare, a pena d’inammissibilità ex art. 366 c.p.c., n. 4, i motivi per i quali chiede la cassazione" (cfr. Corte cass. 3 sez. 24.10.2007 n. 22348), deve ritenersi del tutto coerente la individuazione del vizio di legittimità sub specie di "error juris" da parte della Agenzia ricorrente, anzichè sub specie di "error facti" (come inesattamente ipotizza la parte resistente), attesa la ontologica distinzione tra i due vizi in questione ripetutamente ribadita dalla consolidata massima di questa Corte secondo cui "in tema di ricorso per cassazione, il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge e quindi implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l’allegazione di un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è esterna all’esatta interpretazione della norma di legge e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione. Il discrimine tra l’una e l’altra ipotesi – violazione di legge in senso proprio a causa dell’erronea ricognizione dell’astratta fattispecie normativa, ovvero erronea applicazione della legge in ragione della carente o contraddittoria ricostruzione della fattispecie concreta – è segnato dal fatto che solo quest’ultima censura, e non anche la prima, è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa" (cfr. Corte cass. SU 5.5.2006 n. 10313; id. 1 sez. 2.2.2007 n. 4178; id. sez, lav.
26.3.2010 n. 7394).
4. Il motivo dedotto con il ricorso deve ritenersi infondato.
4.1 la L. n. 52 del 1992, art. 8 ha disposto la sostituzione dell’art. 2536 c.c. prevedendo al comma 2 l’obbligo per le società cooperative e per le mutue assicurataci di destinare una quota di utili annuali, a titolo di contributo, ai "fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo olla cooperazione", demandando la relativa disciplina alla normativa di settore che ha determinato tale quota nella misura del 3% calcolata al netto delle riserve obbligatorie (L. n. 59 del 1992, art. 1, comma 4).
La legislazione speciale emanata in materia di cooperative ha inoltre previsto che le associazioni nazionali rappresentative degli enti cooperativi "possono costituire fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione" e che tali fondi "possono essere gestiti senza scopo di lucro da società per azioni o da associazioni" (L. n. 59 del 1992, art. 1, comma 1) il cui oggetto sociale è vincolato esclusivamente "alla promozione e finanziamento di nuove imprese e di iniziative di sviluppo della cooperazione, con preferenza per i programmi diretti all’innovazione tecnologica, all’incremento della occupazione ed allo sviluppo del Mezzogiorno (comma 2). Al fine di favorire l’incremento della "funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata" (art. 45 Cost.), la legge speciale, oltre a prevedere il finanziamento pubblico di specifici progetti predisposti dagli enti gestori dei fondi, ha consentito ai fondi di alimentarsi anche mediante i contributi erogati da soggetti privati (comma 8), incentivando tale apporto esterno anche mediante concessione di misure agevolative fiscali previste al comma 9.
4.2 La questione sottoposta all’esame della Corte è interamente rivolta alla individuazione, mediante applicazione dei criteri ermeneutici previsti dall’art. 12 preleggi, del soggetto o dei soggetti ai quali spetta la esenzione totale da imposte sui contributi obbligatori annualmente versati ai "fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione" e rivenienti: a) da "una quota degli utili netti annuale (art. 2536 c.c., comma 2 come sostituito dalla L. n. 59 del 1992, art. 8), pari al 3% (L. n. 59 del 1992, art. 1, comma 4) realizzati dalle società cooperative o dai loro consorzi; b) da some erogate da soggetti privati (L. n. 59 del 1992, art. 11, comma 8, ult. parte).
La norma agevolativa di cui alla L. 31 gennaio 1992, n. 59, art. 11, comma 9 così dispone: "I versamenti ai fondi effettuati dai soggetti di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 87, comma 1, lett. a), del Testo unico del le imposte sui redditi, sono esenti da imposte e sono deducibili, nel limite del 3 per cento, dalla base imponibile del soggetto che effettua la erogazione".
Premesso che non vi è discussione in ordine alla agevolazione della deduzione dall’imponibile dei predetti versamenti, tenuto conto che la norma in esame fa espresso riferimento alla base imponibile del soggetto che effettua la erogazione (id est: soc. coop.; consorzi di coop.; soggetti privati) e non alla base imponibile dell’ente gestore del Fondo, le contrapposte soluzioni interpretative formulate dalle parti vertono esclusivamente sulla applicazione della misura di "esenzione dalle imposte":
1-) secondo l’Agenzia non spettante all’ente gestore in quanto:
a) non vi sarebbero ostacoli nella cumulabilìtà di entrambi i benefici fiscali;
b) la mancanza di rapporto sinallagmatico tra il Fondo le società cooperative obbligate al versamento dei contributi induceva a ritenere tassabili i redditi prodotti dall’ente gestore del Fondo;
c) la esenzione fiscale ha come oggetto "I versamenti ai fondi" e quindi per traslato intende riferirsi ai soggetti che hanno eseguito tali versamenti.
2-) secondo la società resistente spettante all’ente gestore del Fondo, in quanto:
a) la norma contempla entrambi i soggetti del rapporto contributivo (il soggetto che riceve e quello che versa i contributi);
b) le due misure agevolative si elidono dovendo quindi escludersi a cumulabilità in capo al medesimo soggetto erogatore della deducibilità dall’imponibile di una quota percentuale dei versamenti, quando l’intero importo dei versamenti sarebbe già totalmente esente da imposta;
c) la funzione pubblicistica dei Fondi ed i vincoli di scopo agli stessi imposti, preordinati alle azioni di sviluppo e promozione della cooperazione, inducono a ritenere che il Legislatore ha inteso tenere indenne il Fondo da ogni prelievo fiscale.
4.3 La soluzione interpretativa prospettata dalla Agenzia ricorrente non può essere condivisa in quanto:
– non supportata dalla mera applicazione del criterio ermeneutico fondato sul senso fatto palese dalle parole del testo normativo: la locuzione "i versamenti ai fondi effettuati dai soggetti di cui all’art. 87…" -che regge la intera proposizione normativa – non consente, oltre a denotare l’oggetto della prestazione patrimoniale, di pervenire a conclusioni certe in ordine al senso da attribuire alla espressione, potendo in modo ambivalente e reciproco esprimere il significato tanto della ricezione di una somma "ex latere accipientis" (versamento percepito dal Fondo), quanto della erogazione "ex latere debitoris" (versamento effettuato dai soggetti obbligati ex lege).
– non supportata dal criterio ermeneutico logico-sistematico.
Premesso che la norma istituisce un collegamento tra i due distinti benefici fiscali utilizzando la congiunzione "e", la oggettiva incompatibilità applicativa del cumulo dei benefici fiscali a favore del medesimo soggetto (la soc. coop. nella tesi esposta dal ricorrente) determina necessariamente la elisione parziale del contenuto precettivo della norma pervenendo ad un risultato interpretativo insoddisfacente rispetto a diversa interpretazione idonea a conservare integro il contenuto precettivo. Ed infatti appare del tutto evidente – ed in ordine a tale rilievo nulla è stata in grado di controbattere la ricorrente – che, ove entrambe le misure di agevolazione dovessero essere riferite ai soggetti obbligati al versamento dei contributi, il cumulo non avrebbe ragione di essere, atteso che la agevolazione maggiore (esenzione totale da imposte dell’intero importo versato) assorbirebbe per necessità logica la agevolazione minore (deduzione dal reddito imponibile – peraltro nel limite del 3% – dell’importo versato) rendendola del tutto superflua, e ciò quando anche fosse prevista – ma il testo normativo lo esclude – una alternatività nella scelta della agevolazione fiscale.
Diversamente, la applicazione differenziata dei due benefici fiscali a favore, rispettivamente, dei Fondi (la esenzione) e dei soggetti obbligati al pagamento dei contributi (la deducibilità dal reddito), consente di superare la evidenziata incongruenza normativa, dando un senso compiuto all’intera contenuto precettivo.
La "esenzione da imposte", se riferita agli enti gestori dei Fondi, consente inoltre di giustificare la limitazione oggettiva del beneficio fiscale ai soli "versamenti ai fondi" (e non anche ad altre entrate), avuto riguardo alla collocazione sistematica della disposizione agevolativa tra le altre disposizioni contenute nel medesimo L. n. 59 del 1992, art. 11: il comma 3, infatti, prevede, tra l’altro, che i Fondi, nella realizzazione dei propri fini istituzionali, "possono promuovere la costituzione di società cooperative o di loro consorzi, nonchè assumere partecipazioni in società cooperative o in società da queste controllate", ed il comma 7 dispone che i Fondi possono ricevere finanziamenti pubblici per realizzare "specifici progetti", venendo quindi ad essere riconosciuta una diversificazione delle fonti di alimentazione di detti Fondi, non riducibili esclusivamente ai contributi obbligatori versati dalle società cooperative e dai loro consorzi, i quali soltanto – secondo una scelta discrezionale riservata al Legislatore – beneficiario della misura della esenzione fiscale.
Come ha avuto già modo di rilevare questa Corte, "in realtà appare opportuno premettere che, anche se il reddito prodotto dai Fondo costituisce pur sempre un risultato di gestione economica che non può sfuggire ad imposizione sol perchè i contributi che affluiscono al Fondo stesso sono esenti e gli utili non disponibili se non con le modalità previste nello statuto, tuttavia va osservato che, da momento che in materia fiscale vige il principio, secondo cui ogni agevolazione ed esenzione, se non espressamente previste, non possono essere mai riconosciute, come nella specie, trattandosi pur sempre di norme eccezionali, che quindi non consentono un’interpretazione analogica ex art. 14 preleggi, nè estensiva, nella fattispecie in esame, che non concerne comunque entrate diverse rispetto ai contributi affluiti, che esulano dal "thema decidendum", deve notarsi che l’esenzione si riferisce proprio ai contributi versati dalle cooperative. Essi sono dovuti nella misura del 3% al Fondo in virtù della L. n. 59 del 1992, art. 11, comma 4 e, ancorchè detraibili da parte delle società cedenti, godono pure dell’esenzione prevista a favore del la società cessionario, avendo ovviamente finalità di interesse mutualistico, e quindi pubblico per libera scelta del legislatore; e ciò diversamente rispetto ai frutti e ricavi in genere di gestione" (cfr. Corte cass. 5 sez. 30.12.2010 n. 26413).
4.4 Deve in conseguenza concludersi per la soluzione interpretativa – coerente con il sistema complessivo dei benefici fiscali accordati, e compatibile con il significato del testo normativo- che distingue, in relazione ai diversi soggetti legittimati alla fruizione (enti gestori dei Fondi; società cooperative, toro consorzi, soggetti privati), i benefici della esenzione fiscale e della deducibilità dal reddito imponibile, limitatamente agli importi corrispondenti ai contributi obbligatori versati ai sensi dell’art. 2536 c.c. e della L. n. 59 del 1992.
5. La sentenza della CTR laziale è in linea con le conclusioni sopra raggiunte e dunque va esente dalle censure dedotte dalla Agenzia ricorrente.
6. La ulteriore questione – di non agevole decifrazione – addotta dalla parte ricorrente a sostegno della propri tesi difensiva, concernente la "mancanza del rapporto sinallagmatico tra il Fondo e le Cooperative dovuta al fatto che xxx s.p.a. fornisce servizi alle Cooperative, come emerge dalla lettura dell’art. 4 dello Statuto" (cfr. pag. 6 ricorso per cassazione), non può trovare ingresso nella presente sede di legittimità, sia in quanto viene censurare la sentenza per omessa valutazione di un fatto (contenuto del documento statutario) omettendo di impugnare la sentenza sotto il pertinente profilo di legittimità (vizio motivazionale ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5); sia in quanto la censura risulta comunque del tutto priva del requisito di autosufficienza ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6), non avendo provveduto la ricorrente ad indicare se e quando tale documento – la cui valutazione sarebbe stata omessa dai Giudici di appello – sia stato ritualmente prodotto ed acquisito nei precedenti gradi del giudizio di merito, non essendo consentito a questa Corte di accedere all’esame diretto degli atti di causa (Sez. 2, Sentenza n. 22726 del 03/11/2011); sia in quanto il motivo pecca di specificità, non essendo in alcun modo evidenziato il carattere decisivo della prova documentale in questione in ordine alla decisione della controversia (cfr. Corte cass. sez. lav. 26.5.2004 n. 10156; id. 3 sez. 28.6.2006 n 14973).
7. In conclusione il ricorso deve essere rigettato con conseguente condanna dell’Agenzia delle Entrate alla rifusione delle spese del presente giudizio che si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte:
– rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio ce liquida in Euro 7.000,00 per onorari, Euro 100,00 per esborsi, oltre rimborso forfetario spese generali e accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 31 gennaio 2012.
Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2012

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