Autore: Admin

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.1. Nel luglio 2009 xxx chiese al Comune di xxx l’autorizzazione ex art. 87 d. lgs. 1 agosto 2003, n. 259, per installare in coubicazione (cositting) una stazione radio base (s.r.b.) per telefonia mobile, su di un traliccio già eretto in via Borgo 2, dove già si trova l’analogo impianto di xxx S.p.A.: sarebbe stata così trasferito il preesistente impianto GSM di via xxx, permettendo, per l’ubicazione più centrale, l’utilizzo della più recente tecnologia UMTS – HSPA.
1.2. La domanda è stata definitivamente respinta con il provvedimento 12 novembre 2009, n. 5665, del responsabile della III area urbanistica edilizia privata del Comune di xxx, con una motivazione articolata che può essere così sintetizzata:
a) l’area interessata dall’intervento non era stata individuata con apposita grafia tra le tavole di zonizzazione del P.R.G., e tanto l’art. 16 delle norme tecniche quanto l’art. 3 dell’apposito regolamento escludono l’installazione di tali impianti in aree diverse;
b) la variante n. 10 prevedeva la delocalizzazione dell’impianto TIM, presso cui si progettava il trasferimento dell’impianto V. di via xxx e comunque l’art. 15 N.T.A. consentiva soltanto interventi di manutenzione ordinaria;
c) non erano salvaguardati i coni ottici aperti verso il complesso residenziale "Il Borgo", come richiesto dall’art. 8.3.4.4 delle N.T.A. del P.A.xxx adottato e, in ogni caso, l’intervento deturpava il contesto paesaggistico del centro storico del paese.
1.3. In sintesi, dunque, da una parte l’Amministrazione ha negato l’autorizzazione – oltre che per valutazioni di carattere paesaggisticoambientale – perché a xxx, secondo le vigenti norme di piano, gli impianti s.r.b. possono essere installati soltanto in pochi siti predeterminati; dall’altra, ha separatamente opposto che, comunque, le stesse norme di piano prevedono di delocalizzare l’impianto TIM esistente ed eliminare il traliccio già installato.
2.1. L’Amministrazione ha eccepito la tardività del ricorso per la parte in cui esso censura gli atti generali presupposti, ma basterà opporvi la condivisibile giurisprudenza, per cui, "nei confronti del piano regolatore generale, al pari di tutti gli atti a contenuto generale, il termine per impugnare decorre dal momento in cui si verifica la lesione dell’interesse sostanziale e dall’effettiva conoscenza del provvedimento e della sua concreta lesività secondo i principi generali in tema di impugnazione dei provvedimenti amministrativi. La lesione, dunque, non può che verificarsi a seguito dell’emanazione del provvedimento applicativo di quello generale; cosicché il termine per impugnare, contestando le prescrizioni generali in concreto applicate, decorre dalla conoscenza del provvedimento che ne fa applicazione; quest’ultimo, infatti, è quello che comporta l’attualità e la concretezza della lesione della situazione soggettiva protetta (nel caso di specie, trattavasi di una norma regolamentare, di carattere generale ed astratto, destinata a disciplinare, su tutto il territorio comunale, la futura installazione degli impianti di telecomunicazione, con la quale sono stati posti limiti astratti all’istallazione di detti impianti; dal che il Collegio ha desunto che il termine per ricorrere avverso siffatta disciplina non poteva che decorrere dal momento in cui la disciplina ha ricevuto applicazione concreta, ossia dal provvedimento di diniego dell’autorizzazione a detta installazione)" (così C.d.S., VI, 8 settembre 2009, n. 5258, che conferma T.A.R. Veneto, II, 13 settembre 2004, n. 3278).
2.2. Nel caso di specie, non è revocabile in dubbio che, ad aver immediatamente cagionato la lesione, è stato il provvedimento di diniego 12 novembre 2009: ed è dalla conoscenza di quest’ultimo che è dunque iniziato a decorrere il termine per l’impugnazione degli atti generali presupposti del diniego, inclusi quelli che hanno approvato le due successive varianti parziali.
3.1. Per quanto riguarda il profilo della motivazione, relativo al numero limitato di siti prestabiliti, questo Collegio condivide quanto recentemente affermato dal giudice d’appello, confermando T.A.R. Veneto, II, n. 5583/2003, emessa proprio nei confronti del Comune di xxx, e relativa al predetto impianto Telecom, e cioè che la giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato, muovendo "dalla nozione di rete di telecomunicazione che, per definizione, richiede una distribuzione capillare nei diversi punti del territorio (nozione che ha poi condotto all’assimilazione in via normativa delle infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, poste al servizio dell’insediamento abitativo di cui devono seguire lo sviluppo: art. 86, comma 3, del D.lgs. n. 259/2003) – ha riconosciuto illegittime, con indirizzo costante, le prescrizioni di piano e di regolamento che si traducono in limiti alla localizzazione e allo sviluppo della rete per intere zone, per di più con scelta generale ed astratta ed in assenza di giustificazioni afferenti alla specifica tipologia dei luoghi o alla presenza di siti che per destinazioni d" uso possano essere qualificati come sensibili (in tal senso cfr. per tutte sez. VI, n. 5258 del 2009)" (C.d.S., VI, 18 dicembre 2009, n. 8380).
3.2. Non si può dunque che riconoscere con V. l’illegittimità (così in particolare il secondo ed il terzo motivo) delle previsioni di piano che hanno stabilito limiti così rigorosi ed ingiustificati all’installazione di s.r.b., approvando solo quattro siti sull’intero territorio comunale: l’Amministrazione ha individuato tali siti senza valutare le esigenze specifiche dei diversi operatori, privilegiando un astratto principio di precauzione, così per di più sovrapponendosi alla relativa competenza statale, ex art. 3 segg. d. lgs. 36/01.
4.1. Ciò detto sul primo profilo del rigetto comunale della domanda, va ora portata l’attenzione sul secondo, ricordando, anzitutto, che l’art. 15 delle n.t.a., invocate dall’ente locale, prevede che "Nel territorio comunale si sono individuate delle aree con edifici in cui si svolgono attività: ritenute incompatibili con le zone territoriali omogenee in cui insistono; ritenute incompatibili con le zone territoriali omogenee limitrofe previste dal P.R.G.; inadeguate per la loro collocazione urbana o ambientale. Si ritiene opportuno trasferire o eliminare le attività in essere in tali aree e recuperare o riqualificare queste ultime. Il recupero e la riqualificazione delle superfici/volumi esistenti si attua con le modalità indicate nelle specifiche schede normative allegate alle presenti norme. (…) In assenza di interventi di riconversione e riqualificazione, così come definiti dal presente articolo, negli edifici ricadenti nelle aree in oggetto sono ammessi i soli interventi di manutenzione ordinaria, ad esclusione degli edifici residenziali, nei quali è ammessa anche la manutenzione straordinaria".
4.2. La scheda n. 7, approvata con la variante 10, stabilisce specificatamente la dismissione e delocalizzazione della s.r.b. esistente presso il sito xxx S.p.a. di Via Borgo 2, con recupero e riqualificazione delle relative aree.
Prevede, inoltre, in assenza di interventi di riconversione e riqualificazione, la possibilità di effettuare solo opere di manutenzione ordinaria, tra le quali, secondo la definizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. a), del D.P.R. n. 380/2001, non rientra l’intervento in oggetto, prevedendo, piuttosto, quest’ultimo un ampliamento e potenziamento della struttura esistente.
4.3. Nell’ottavo motivo vengono impugnate le previsioni, contenute nella variante n. 10, relative alle attività produttive in zona impropria da trasferire.
Il Comune di xxx, con la variante n. 8, ha reso vincolante, per le stazioni radio base, le localizzazioni predefinite, vietandole in qualsiasi altro sito ed imponendo così la delocalizzazione della s.r.b. Telecom, disposta con la successiva variante n. 10.
Il presupposto di tale inserimento, è, pertanto, la pretesa inidoneità, sotto il profilo localizzativo, dell’area in cui viene svolta l’attività produttiva, e ciò discenderebbe esclusivamente dal fatto che il sito de quo non è stato incluso tra quelli idonei per installarvi un impianto per la telefonia mobile: ma la previsione di un numero così limitato di siti idonei è illegittima.
4.4. Il motivo è fondato.
È invero opportuno rilevare che, se il Comune non è certamente legittimato a limitare irragionevolmente sul proprio territori gli ambiti destinati a s.r.b., il Comune può, sotto il profilo urbanistico, introdurre regole a tutela di specifici beni, individuando determinati siti che, per destinazione d’uso e qualità degli utenti, possano essere considerati inidonei alle installazioni degli impianti in esame (C.d.S., VI, 17 febbraio 2010, n. 898).
4.5. In specie, tuttavia, la decisione di trasferire l’impianto Telecom trova nella scheda n. 7, come unica giustificazione, tra quelle possibili, la necessità di riposizionarlo in "idoneo sito", attuando la scelta di limitare a quattro il numero dei siti ammessi, che si è più sopra giudicata illegittima: lo è dunque anche quella di delocalizzazione e così, per conseguenza, il secondo profilo del diniego opposto a V..
5.1. Infine, il provvedimento impugnato introduce una motivazione di carattere paesaggistico, riproducendo quella, analoga, contenuta nel diniego a suo tempo già opposto all’impianto Telecom.
5.2. Per dimostrare l’inadeguatezza di tale capo di motivazione, sembra sufficiente richiamare quanto già osservato sul punto sia da questa Sezione (la citata 5583/03) sia dal Consiglio di Stato, confermando la prima decisione (8380/09, pure citata), e cioè che le esigenze di tutela del contesto edilizio – comunque non assoggettato a vincolo ai sensi del TU n. 490 del 1999- non sono suffragate da una puntuale e concreta verifica circa l’effettività della lesione che l’intervento produrrebbe, tenuto presente che la domanda di autorizzazione concerne l’aggiunta di una nuova struttura in un traliccio già esistente in loco, e che è, semmai quest’ultimo a costituire la struttura rimarchevole nel particolare contesto urbanistico.
5.3. In conclusione, il ricorso va accolto, con assorbimento delle restanti censure, e vanno annullati sia il provvedimento di diniego 12 novembre 2009, n. 5665, sia le varianti 8 e 10/2005 e l’art. 3 del regolamento per l’installazione, la modifica e l’esercizio degli impianti per la telefonia mobile, questi ultimi nei limiti dell’interesse della ricorrente.
6. Le spese di lite, peraltro, attesa la perdurante incertezza nella materia, possono essere integralmente compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento di diniego 12 novembre 2009, n. 5665, le varianti 8 e 10/2005, e l’art. 3 del vigente regolamento per gli impianti di telefonia mobile, questi ultimi nei limiti dell’interesse della ricorrente.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio addì 16 dicembre 2010 con l’intervento dei signori magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore
Marina Perrelli, Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con ordinanza del 4.12.2012 il Tribunale di sorveglianza di Roma dichiarava inammissibile il reclamo proposto da M.V. avverso il decreto con il quale, in data 4.6.2012, il Magistrato di sorveglianza della medesima sede aveva rigettato l’istanza di remissione del debito proposta dal reclamante perchè intempestiva, dappoichè depositata oltre il decimo giorno previsto a pena di decadenza dall’art. 69 bis O.P..

Avverso detto provvedimento ricorre per cassazione l’interessato, assistito dal difensore di fiducia, denunciandone l’illegittimità sotto plurimi profili.

Denuncia in primis la difesa ricorrente che l’impugnazione del provvedimento del magistrato di sorveglianza è stato erroneamente qualificato dal tribunale quale reclamo e non come ricorso per cassazione giacchè non reclamabile il decreto di prime cure ma soltanto impugnabile con ricorso di legittimità.

Denuncia altresì la difesa ricorrente che, ancora erroneamente, è stato indicato il termine di giorni dieci per l’utile impugnazione del provvedimento reso dal magistrato di sorveglianza, posto che al caso di specie trova applicazione il termine di giorni quindici di cui all’art. 585 c.p.p., comma 1, lett. a), termine nel caso concreto rispettato. L’ultima notifica utile dell’atto in parola, infatti, risulta eseguita il 17 giugno 2012, sicchè, argomenta il difensore, la proposizione del ricorso il 2 luglio successivo è avvenuta allo scadere del quindicesimo giorno.

Rileva infine la difesa ricorrente che il magistrato di sorveglianza ha deliberato de plano in assenza di contraddittorio, di guisa che il decreto reso da detta autorità va annullato senza rinvio con trasmissione degli atti al giudice territoriale.

2. Con motivata requisitoria scritta il P.G. in sede conveniva con la difesa in ordine alla qualificazione della impugnazione avverso il decreto del giudice di prime cure, ma insisteva sulla intempestività della medesima dappoichè depositata oltre il quindicesimo giorno dalla notifica dell’atto, notifica avvenuta il 12 giugno 2012 e non già, come difensivamente sostenuto, il 17 giugno 2012.

Con memoria difensiva la difesa istante ha replicato alle conclusioni del rappresentante della pubblica accusa, insistendo nelle ragioni già innanzi espresse.

3. Vanno integralmente accolte le conclusioni dei P.G..

Ed invero l’atto qualificato come reclamo dal tribunale tale non è, vertendosi in ipotesi di atto ricorribile per cassazione e non reclamabile ai sensi del combinato disposto dell’art. 678 c.p.p., comma 1 e art. 666 c.p.p., comma 6; art. 71 ter ordinamento penitenziario e art. 236 norme att. c.p.p., comma 2.

Tanto premesso, in accoglimento del ricorso in esame deve essere cassata senza rinvio l’ordinanza del tribunale. Ritenuto pertanto correttamente l’impugnazione avverso il decreto di prime cure alla stregua di ricorso di legittimità, osserva i Collegio che di essa (impugnazione) va dichiarata la inammissibilità perchè intempestiva.

Il decreto in parola e stato infatti notificato in data 11 giugno 2012 all’interessato ed il giorno successivo ai suo difensore di fiducia, di guisa che il termine utile per la presentazione del ricorso di legittimità sarebbe scaduto il 27 giugno successivo regolarmente calcolata 15 (Ndr: testo originale non comprensibile) l’impugnazione per cassazione è stata depositata il 2 luglio 201.

Opina in contrario la difesa ricorrente che in realtà la notificazione al difensore è avvenuta soltanto il 17 giugno, giacche non chiara la indicazione della data sull’atto consegnato al difensore medesimo. Trattasi di tesi manifestamente infondata giacchè sufficientemente chiara la indicazione del 12 e non già del 17 nell’atto originale attestante la notificazione ed improbabile che il difensore stesso abbia potuto equivocare sulla data di ricezione dell’atto notificatogli e cioè sul fatto materiale della consegna dell’atto medesimo.

Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile.

Nulla per le spese processuali posto che il ricorso è stato comunque accolto nei rilievi e nelle censure procedimentali.

P.Q.M.

La Corte, annulla senza rinvio il provvedimento impugnato e qualificato il reclamo come ricorso, lo dichiara inammissibile.

Così deciso in Roma, il 16 ottobre 2013.

Depositato in Cancelleria il 16 dicembre 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
Con sentenza in data 12.12.2007 n. 1342 la Corte di appello di Bologna ha rigettato l’appello proposto dal Ministero della Economia e delle Finanze e dalla Agenzia delle Dogane, confermando la sentenza del Giudice di prime cure che aveva dichiarato inesistente il credito vantato dalla Amministrazione finanziaria per la escussione della garanzia prestata da Banca xxx s.p.a. a favore di xxx s.p.a., per la restituzione delle anticipazioni alla esportazione erogate a detta società ai sensi del regolamento CEE n. 3665/87 del 27.11.1987, credito fatto valere con ingiunzione, emessa ai sensi del D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 82 TULD, notificata in data 2.6.1998 alla indicata banca e da questa ritualmente opposta.
I Giudici di appello, inquadrato il rapporto controverso come obbligazione fideiussoria con clausola "a prima richiesta" e precisato che la limitazione del principio di accessorietà caratterizzante la atipicità della garanzia autonoma doveva intendersi in senso relativo e non assoluto, rilevavano che, essendo stata eseguita la esportazione negli anni 1992 e 1993 ed avendo presentato la società tutti i documenti richiesti per attestare la effettiva immissione della mercè nel Paese extracomunitario, la ulteriore richiesta di integrazione documenti formulata alla società – nelle more dichiarata fallita con sentenza 24.6.1994 – dalla Amministrazione finanziaria, dopo diversi anni, in seguito a determinazioni assunte in sede comunitaria (riunione del Gruppo di lavoro xxx tenutasi a Bruxelles in data 25.2.1994) per contrastare le irregolarità e le frodi ai danni della Comunità in materia di finanziamenti xxx, era da ritenersi lesiva dell’aspettativa legittima da quella maturata sulla regolarità della operazione di esportazione conclusasi da tempo, tanto più che in relazione a tale tipo di esportazioni la precedente prassi della Amministrazione era stata quella di ritenere sufficiente la presentazione dei documenti di cui all’art. 18 del reg. CEE n. 3665/87, che erano stati regolarmente prodotti dalla società.
Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso per cassazione il Ministero della Economia e delle Finanze e la Agenzia delle Dogane deducendo tre motivi corredati di quesiti di diritto ex art. 366 bis c.p.c..
Ha resistito con controricorso la banca.
Le ricorrenti hanno depositato memoria illustrativa ex art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione
p. 1. La sentenza della Corte di appello di Bologna ha ritenuto illegittima la escussione della garanzia – la prima richiesta" da parte della Amministrazione in quanto il rapporto principale – avente ad oggetto la erogazione definitiva dell’aiuto comunitario concesso al esportazioni di merci destinate alla immissione a consumo nei Paesi terzi – doveva ritenersi correttamente definito:
a) avendo la società esportatrice prodotto la documentazione richiesta al tempo dall’art. 18 reg. CE n. 3665/1987 per lo svincolo della cauzione; b) essendo pervenuta la richiesta di integrazione documentale a distanza di anni dalla operazione di esportazione, quando la società era stata dichiarata fallita;
c) avendo maturato la società una legittima aspettativa in ordine alla regolarità della operazione, in considerazione della prassi precedentemente seguita dall’Ufficio doganale che, per le esportazioni in Egitto, aveva ritenuto sufficienti ai fini della prova relativa alla immissione in consumo, i documenti prodotti dalla società.
p. 2. I motivi del ricorso principale.
Con il primo motivo le parti ricorrenti censurano la sentenza di appello per violazione degli artt. 1936 e 1945 c.c. come interpretati dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento al "contratto autonomo di garanzia", nonchè dell’art. 16 reg. CEE n. 2220/85 del 22.7.1985, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).
Con il secondo motivo, le ricorrenti deducono la violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 18 e 25 reg. CEE 27.11.1987 n. 3665 in relazione a principi desumibili dagli art. 23 e 47 Trattato CE e dai reg. CEE n. 729/70 e n. 565/80, nonchè del D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, artt. 84, comma 1 e art. 221, comma 3, reg. CEE del 12.10.1992 n. 2913.
Con il terzo motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 220 par. 2, lett. b), reg. CEE n. 2913/92 e dei principi generali sulla buona fede e sul legittimo affidamento, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè vizio di insufficiente motivazione, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5).
La sentenza impugnata è oggetto di critica nella parte in cui, dopo aver riconosciuto che la clausola "a prima richiesta" riconduceva il contratto nello schema atipico della garanzia c.d. autonoma, motivava ritenendo che tale atipicità "non fa venir meno la connessione tra il rapporto accessorio e quello principale, non essendo l’autonomia del contratto assoluta ma relativa", sussumendo nella categoria dell’"exceptio doli generalis" circostanze e condotte non ascrivibili a "mala fede" della Amministrazione, con ciò ponendosi in contrasto con la giurisprudenza della Corte di legittimità, tanto in relazione alla inesatta considerazione delle differenze strutturali tra la fideiussione ordinaria e la garanzia c.d. autonoma che andavano individuate proprio nella deroga al principio di accessorietà, e nella rinuncia da parte del garante di opporre eccezioni attinenti il rapporto principale; quanto in relazione alla categoria della "exceptio doli " nella quale non poteva essere sussunta la condotta della PA che, in esito a rituale determinazione del xxx assunta in data 25.2.1994, aveva richiesto inutilmente alla società esportatrice ulteriore documentazione probatoria, nel termine di prescrizione stabilito dall’art. 16 reg. n. 2220/85, ed aveva quindi escusso la garanzia.
Risulta, in particolare, che la critica è rivolta alla sentenza nella parte in cui – dopo aver qualificato il rapporto come garanzia atipica "a prima richiesta", con deroga convenzionale della regola della accessorietà ex art. 1945 c.c. – aveva errato ne ravvisare i presupposti per l’esercizio della "exceptio doli" nella lesione del legittimo affidamento della società xxx, arrecato dalla condotta della Amministrazione finanziaria che, a distanza di anni, "quando la xxx era già stata dichiarata fallita e le operazioni di esportazione si erano concluse da tempo" aveva richiesto la integrazione della documentazione (nulla-osta sanitario con l’apposizione da parte delle autorità del Paese terzo del "timbro- notazione che le merci sono rilasciate") necessaria a provare la immissione al consumo della merce esportata nel Paese terzo, sebbene tale ulteriore documentazione non fosse prescritta dall’art. 18 reg.
CEE n. 3665/87 e, fino ad allora, non fosse mai stata richiesta dalla Amministrazione statale per la concessione del rimborso alla esportazione.
Sostengono al proposito le parti ricorrenti che la richiesta di integrazione documentale, formulata dalla Amministrazione in seguito a specifiche direttive impartite dal xxx con atto in data 25.2.1994, era pienamente legittima sia in relazione alle disposizioni del regolamento CEE n. 3665/87, sia in quanto l’esercizio dei poteri di controllo rimessi allo Stato membro in materia di finanziamenti erogati dalla Comunità europea (restituzioni alla esportazione) non incontrava nella fattispecie impedimenti determinati da termini di decadenza o prescrizione.
La sentenza impugnata è altresì censurata in ordine alla affermazione (denunciata anche sotto il profilo del vizio motivazionale) per cui, da un lato, si riconosceva la facoltà della Amministrazione di richiedere ulteriori documenti a prova della avvenuta esportazione, e dall’altro si affermava che, per le operazioni già avvenute e concluse da tempo, doveva riconoscersi che la società esportatrice aveva rispettato quanto prescritto dal regolamento comunitario, in quanto precedentemente alle determinazioni assunte dal xxx non era prescritta alcuna prova specifica della immissione al consumo e la documentazione prodotta era sufficiente ad ottenere lo svincolo della cauzione.
Sostengono le parti ricorrenti che lo stesso art. 18 del reg. CE n. 3665/87 consentiva alla Commissione di richiedere specifiche prove della esportazione, e che gli art. 221 del Codice doganale comunitario e 21 de citato regolamento comunitario, imponevano allo Stato membro di procedere al recupero delle anticipazioni dell’aiuto non spettanti. Inoltre hanno aggiunto che del tutto irrilevante a fondare il legittimo affidamento della società doveva ritenersi la "precedente prassi" tenuta dagli Uffici doganali in quanto, come ribadito dalla giurisprudenza comunitaria, tale affidamento rimaneva escluso dal potere accordato agli Uffici di effettuare, anche in seguito alla accettazione della documentazione fornita dall’esportatore, controlli successivi alla esportazione della merce, e la richiesta di ulteriore documentazione attestante la effettiva immissione al consumo nel Paese terzo era stata comunicata alla società entro i termini di prescrizione stabiliti dall’art. 221 c.d.c. dal D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 84 TULD e dall’art. 16 reg. CE n. 2220/85.
p. 3. Nel controricorso la banca aderisce alla motivazione della sentenza impugnata, sostenendo che la richiesta di ulteriore documentazione rivolta a distanza di tempo alla società dichiarata integrava i caratteri del comportamento ex fide mala.
p. 4. Il primo motivo, in quanto rivolto a contestare la inesatta individuazione, operata dai Giudici di merito, degli elementi costitutivi dello schema normativo astratto della figura negoziale atipica della garanzia "a prima richiesta", in relazione alle deroghe apportate allo schema tipico della fideiussione e specificamente agli artt. 1936, 1945 e 1957 c.c., secondo la interpretazione che di tali norme ha fornito la Corte di legittimità, deve ritenersi correttamente formulato sotto la specie di "error in iudicando", e non va incontro ad inammissibilità come invece sostiene la parte resistente.
Il riferimento contenuto nella esposizione del motivo al comportamento di buona fede tenuto dalla Amministrazione – che investe accertamenti in fatto – deve intendersi infatti del tutto pleonastico, atteso che la critica, come è dato agevolmente evincere dagli argomenti in diritto svolti (pag. 15 e 16 ricorso) ha per oggetto la contestazione della riconducibilità nello schema predetto di elementi attinenti allo svolgimento del rapporto principale che possono legittimare la proposizione di eccezioni di merito nell’ambito di detto rapporto, ma che non rilevano nell’ambito del diverso rapporto di garanzia autonoma nel quale può essere proposta solo la "exceptio doli".
Nel merito la censura è fondata.
Premesso che la qualificazione giuridica del contratto stipulato tra la Amministrazione finanziaria e la banca resistente non è in discussione, avendo inteso il Giudice di appello ricondurre la fattispecie concreta esaminata e rilevata nei suoi esatti termini fattuali nello schema negoziale atipico della garanzia "a prima richiesta", e non essendo stata tale qualificazione oggetto di impugnazione delle parti, rileva il Collegio che la Corte territoriale ha ritenuto non dovuto il pagamento della garanzia ingiunto dalla Amministrazione, in quanto l’importo richiesto dalla Agenzia delle Dogane in restituzione delle anticipazioni alla esportazione erogate, ai sensi del reg. CE n. 565/1980 e del reg. CE n. 3665/87, a favore di xxx s.p.a. (oggetto del rapporto obbligatorio principale garantito) non era dovuto atteso il legittimo affidamento maturato dalla società esportatrice – dato il tempo trascorso dalla effettuazione della operazione doganale – sulla corresponsione dell’aiuto comunitario.
La statuizione si pone in evidente contrasto con la nozione di "exceptio doli generalis seu praesentis" come definita nei principi di diritto enunciati da questa Corte, coincidente con la condotta abusiva o fraudolenta del beneficiario della garanzia (cfr. Corte cass. 3 sez. 6.4.1998 n. 3552; id. 1 sez. 1.10.1999 n. 1064).
Tale condotta si ravvisa nel caso in cui il beneficiario della garanzia, nell’avvalersi di un diritto di cui chiede tutela giudiziale, si renda colpevole di frode, in quanto tace, nella prospettazione della fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere ed aventi forza modificativa o estintiva del diritto stesso (Corte cass. Sez. 1, n. 10864 del 01/10/1999; Corte Cass. 2 sez. 20.3.2009 n. 6896).
L’eccezione è legittima solo in quanto sussistano prove sicure della malafede del beneficiario e costituisce un rimedio di carattere generale, utilizzabile anche al di fuori delle ipotesi espressamente codificate, il quale è diretto a precludere l’esercizio fraudolento o sleale dei diritti di volta in volta attribuiti dall’ordinamento, paralizzando l’efficacia dell’atto che ne costituisce la fonte o giustificando il rigetto della domanda giudiziale fondata sul medesimo, ogni qualvolta l’attore abbia sottaciuto situazioni sopravvenute al contratto ed aventi forza modificativa o estintiva del diritto, ovvero abbia avanzato richieste di pagamento "prima facie" abusive o fraudolente, o ancora abbia contravvenuto al divieto di "venire contra factum proprium" (cfr. Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 5273 del 07/03/2007; Sez. 1, Sentenza n. 26262 del 14/12/2007 secondo cui la rinuncia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all’invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, incontra il duplice limite dell’esecuzione fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il garante può opporre l"exceptio doli", e del caso in cui le predette eccezioni siano fondate sulla nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il primo contratto ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta).
Spetta, pertanto al garante che voglia dimostrare la natura fraudolenta od abusiva della richiesta di esecuzione della richiesta di escussione della garanzia la prova dell’esatto adempimento del debitore (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 29215 del 12/12/2008).
Il legittimo affidamento riposto dal garantito (xxx s.p.a.) sulla regolarità della operazioni doganale e sul diritto all’aiuto comunitario concesso alla esportazione, fatto valere dalla banca per opporsi alla escussione della garanzia, si situa al di fuori del perimetro in cui opera la "exceptio doli", investendo piuttosto le modalità di attuazione del rapporto principale nell’ambito del quale viene a costituire oggetto della eccezione di merito proposta (sul presupposto della violazione del canone generale di correttezza e buona fede al quale devono attenersi le parli del rapporto obbligatorio: art. 1175 c.c.) dal debitore convenuto per paralizzare la pretesa della Amministrazione alla restituzione delle anticipazioni dell’aiuto comunitario concesso alla esportazione di merci nei Paesi terzi.
Tale eccezione di merito, infatti, non è idonea "ex se" a qualificare la escussione della garanzia come:
– condotta fraudolenta tenuta della Amministrazione creditrice, non evidenziando l’affidamento del debitore anche "artifici o raggiri" posti in essere dalla PA e diretti ad indurre in errore la banca garante in ordine ai presupposti che legittimano la escussione della garanzia (la Corte territoriale non ha infatti affermato che la Amministrazione abbia agito occultando alla banca la intervenuta definizione del rapporto doganale ovvero la esistenza delle prove della effettiva immissione al consumo della merce esportata nel Paese terzo alle quali era condizionata la erogazione del contributo comunitario definitivo);
– condotta ictu oculi "abusiva" della Amministrazione finanziaria, da intendersi quale esercizio distorto del diritto scaturente dal contratto di garanzia in quanto diretto al perseguimento di un fine diverso da quello per cui il diritto è riconosciuto dall’ordinamento o ancora quale "azione giudiziaria pretestuosa o palesemente malevola, intrapresa, cioè, all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri o contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui" (cfr. Corte cass. 1 sez. 11.12.2000 n. 15592, in motivazione).
Ne consegue che l’avere posto a fondamento della "exceptio doli" volta a paralizzare la escussione della garanzia a prima richiesta, circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di "eccezione di merito" opponibile – nell’ambito del rapporto principale – dal debitore (garantito) al creditore (beneficiario), viene ad infrangere lo schema negoziale, riconosciuto meritevole di tutela, della garanzia autonoma come delineato dalla elaborazione giurisprudenziale, che assume quale elemento fondamentale del rapporto di garanzia la inopponibilità da parte de garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale (cfr. Corte cass. SU 24.4.1992 n. 4966; id. 3 sez. 25.2.1994 n. 1933; id. 3 sez. 6.4.1998 n. 3552; id. 3 sez. 21.4.1999 n. 3964; id. 3 sez. 20.4.2004 n. 7502; id. 3 sez. 9.11.2006 n. 23900; id. 3 sez. 28.2.2007 n. 4661).
p. 5. Anche gli altri motivi, che attesa la stretta connessione possono essere esaminati congiuntamente, debbono ritenersi fondati.
Il sistema delle garanzie previsto dall’ordinamento comunitario in materia di finanziamenti erogati dalla Comunità in attuazione degli obiettivi della Politica Agricola Comune (PAC) ex art. 33 Trattato CE e specificamente in materia di rimborsi compensativi alla esportazione di prodotti agricoli di base e prodotti trasformati ovvero alla esportazione di merci verso Paesi extracomunitari era regolato al tempo dei fatti (esportazione di carni effettuata da xxx s.p.a. negli anni 1992-1993 verso l’Egitto) dalle seguenti fonti normative:
a) regolamento CEE n. 565/80 del Consiglio del 4.3.1980, relativo al pagamento anticipato delle restituzioni all’esportazione per i prodotti agricoli. Il regolamento prevede la possibilità di fruire della anticipazione del rimborso alla esportazione (c.d.
prefinanziamento) previa prestazione di una cauzione (art. 6) che garantisca il rimborso di un importo pari a quello pagato… che viene incamerata a prescindere dai casi di forza maggiore quando la esportazione non ha avuto luogo entro il termine stabilito, ovvero nel caso in cui il diritto alla restituzione non sussista ovvero spetti in misura inferiore;
b) regolamento CEE n. 3665/87 della Commissione del 27.11.1987, recante "modalità comuni di applicazione dei regime delle restituzioni alla esportazione per i prodotti agricoli". Il regolamento subordina il pagamento delle restituzioni alla prova che i prodotti – per i quali è stata accettata la dichiarazione di esportazione – hanno lasciato il territorio della Comunità entro gg.
60 dalla accettazione (art. 4).
Allorchè sussistano dubbi circa la destinazione effettiva del prodotto, è richiesta la ulteriore prova che il prodotto "sia stato importato in un paese terzo" (eventualmente determinato) entro mesi 12 dalla accettazione della dichiarazione (art. 5 paragr. 1 lett. a) del reg. CEE cit.). Il prodotto si considera importato ne Paese terzo quando sono state espletate le formalità doganali di immissione al consumo (art. 5 paragr. 1 ed art. 17 paragr. 3). In ogni caso "i servizi competenti degli Stati membri possono esigere prove supplementari atte a dimostrare, in maniera giudicata soddisfacente dalle autorità competenti, che il prodotto è stato effettivamente immesso come tale sul mercato del paese terzo di importazione (art. 5, par. 1), ed ove sussistano seri dubbi circa la destinazione effettiva del prodotto "la Commissione può chiedere agli Stati membri di acquisire anche la prova della avvenuta esportazione ed immissione al consumo (art. 5, par. 2). La prova (ordinaria) dell’espletamento delle formalità doganali di immissione al consumo è costituita dal documento doganale o dal certificato di sdoganamento o da altro documento vistato dalle autorità del Paese terzo che identifichino il prodotto ed attestino la immissione al consumo (art. 18, par. 1). Possono tuttavia essere richiesti ulteriori documenti (documento o attestato di scarico della merce;
documento bancario; attestato di presa in consegna della merce: art. 18, par. 2). In ogni caso la Commissione "può disporre… che la prova dell’importazione…si consideri costituita se è fornita con un documento particolare o con altro mezzo" (art. 18, par. 4).
La anticipazione dell’importo della restituzione è condizionato alla costituzione di una cauzione (art. 22) che viene svincolata allorchè è fornita la prova che sono stati rispettati i termini per la esportazione e che i prodotti esportati "danno diritto ad una restituzione di importo uguale o superiore a quello calcolato" (art. 33, par. 2).
c) regolamento CEE n. 2220/85 della Commissione del 22.7.1985 che disciplina le modalità di applicazione del regime delle cauzioni per i prodotti agricoli. Il regolamento subordina lo svincolo della cauzione all’accertamento del diritto alla assegnazione dell’importo dovuto al beneficiario dell’aiuto comunitario (art. 19) e comunque alla prova che "tutte le esigenze principali, secondarie e subordinate (e cioè le azioni che un regolamento impone di eseguire o di astenersi dall’eseguire) sono state soddisfatte" (artt. 20 e 21), imponendo allo Stato membro, in difetto di tale prova, l’immediato incameramento della cauzione, richiedendo "senza indugio" al garante il relativo pagamento (art. 29).
Dall’esame del sistema normativo che presiede al regime della erogazione delle anticipazioni alle restituzioni alla esportazione, emerge come il diritto della impresa esportatrice alla definitiva attribuzione dell’aiuto, insorge esclusivamente al momento in cui sia fornita idonea e satisfattiva prova dell’effettiva immissione al libero consumo nel Paese di destinazione.
Come è stato precisato da questa Corte: "Tale prora, che costituisce condizione essenziale per l’attribuzione definitiva del beneficio, non si esaurisce nella verifica della formale corrispondenza della documentazione fornita alle tipologie alternativamente indicate dall’art. 18 del Regolamento CE n. 3665/87 del 27 novembre 1987, ma richiede una valutazione concreta d’idoneità e sufficienza dei contenuto dei documenti prodotti in funzione dell’accertamento dell’avvenuto perfezionamento dell’operazione. A tal fine, l’Autorità doganale nazionale è sempre abilitata a richiedere, ove non siano maturate preclusioni temporali a suo carico, supplementi documentali, che non costituiscono nuovi adempimenti, ma solo specificazioni di quelli previsti dalla legge, in virtù del generale obbligo previsto dall’art. 8 n. 1 del Regolamento base n. 729/70 del 21 aprile 1970, norma che costituisce espressione degli obblighi imposti agli Stati membri dall’art. 5 del Trattato, di prendere tutte le misure necessarie per assicurarsi l’effettività e regolarità delle operazioni finanziate, senza che rilevi, sotto il profilo della violazione dei principi di buona fede ed affidamento, la novità, rispetto a prassi amministrative precedenti, dell’intensificazione dei controlli da parte dell’Autorità nazionale" (cfr. Corte cass. 5 sez. 21.7.2009 n. 16877).
Ne consegue che in assenza del decorso dei termini per l’esercizio dei controlli doganali successivi (fatto incontestato), l’Amministrazione era pienamente legittimata a richiedere alla società esportatrice ulteriore documentazione idonea a comprovare la effettiva immissione al consumo della merce nel Paese terzo, tanto più se formalmente sollecitata dalla determinazione assunta dall’organismo comunitario di controllo e vigilanza sulle frodi nel mercato dei prodotti agricoli (xxx istituito con reg. CEE n. 729/70).
I Giudici di appello, pertanto, hanno correttamente riconosciuto che "era nella facoltà della Amministrazione…richiedere altri e diversi documenti a dimostrazione dell’avvenuta operazione di esportazione", ma hanno poi erroneamente ritenuto che tale facoltà non poteva essere esercitata "per le operazioni già avvenute e concluse da tempo" in ordine alle quali la società doveva ritenersi adempiente in quanto aveva già depositato la documentazione prevista dall’art. 18 reg. CEE n. 3665/87, in tal modo, da un lato, incorrendo nell’errore di diritto secondo cui la accettazione della dichiarazione doganale presentata dall’esportatore precluderebbe alla Amministrazione l’esercizio di ulteriori poteri di controllo, espressamente previsti – persino in caso di accertamento divenuto definitivo – dagli artt. 221 Codice doganale comunitario (reg. CEE n. 2913/92 vigente al tempo) e dal D.Lgs. 8 novembre 1990, n. 374, art. 11; dall’altro fondando erroneamente detta preclusione sul principio di tutela dell’affidamento della società esportatrice che, tuttavia, non può qualificarsi "legittimo" alla stregua di alcuno degli elementi indicati dalla Corte territoriale:
– l’affidamento sulla regolarità della operazione doganale non può, infatti, ritenersi "legittimo" in relazione al mero elemento cronologico (la esportazione della merce è stata eseguita negli anni 1992 e 1993. mentre la richiesta di integrazione documentale è stata comunicata il 9.6.1994: cfr. motivaz. sentenza pag. 10-11), laddove non possa neppure astrattamente configurarsi una aspettativa giuridica in capo alla società esportatrice, non essendo ancora decorsi i termini stabiliti dalla legge per l’esercizio del potere di controllo e di richiesta di integrazione dei documenti comprovanti la effettiva destinazione della merce – l’affidamento non può, del pari, qualificarsi "legittimo" in relazione alla precedente prassi amministrativa degli Uffici doganali. Come è stato esattamente rilevato (Cass. 16877/2009 cit.) la intensificazione dei controlli non costituisce una modifica (innovativa) degli adempimenti prescritti dai regolamenti comunitari alla società esportatrice ai fini del conseguimento delle restituzioni alla esportazione – elle quali la società ha già fruito di una anticipazione, ma attiene alle modalità di esercizio di tali controlli, già compiutamente disciplinate, dalle norme comunitarie sopra indicate (in particolare art. 5 paragr. 1 e 2 ed art. 18 paragr. 4. del reg. CEE 3665/87), con la conseguenza che, specifiche circostanze od anche la acquisizione di nuovi elementi di conoscenza, bene possono orientare, secondo il caso concreto, la scelta di determinate modalità di controllo o la necessità di ulteriori prove, diverse da quella individuate nell’alt. 18 reg. CEE n. 3665/87 atte a dimostrare la effettività della esportazione nel Paese terzo. La circostanza che la società esportatrice avesse già prodotto la documentazione prescritta dall’art. 18 reg. n. 3665/87, non riveste alcun rilievo determinante – diversamente da quanto ritenuto dai Giudici di appello, ai fini dell’affidamento della società in ordine alla regolarità della operazione, atteso che la prova della immissione a consumo della merce nel Paese terzo "se deve transitare necessariamente dalle suddette tipologie, non si esaurisce tuttavia senza che sia effettuata dalla Amministrazione una implicita od esplicita valutazione di idoneità e sufficienza del contenuto in funzione della rappresentazione certa dell’avvenuto perfezionamento della operazione, siccome è comprovato dalla espressa previsione nel tessuto dell’art. 18 del regolamento dianzi menzionato – di un’ipotesi retta dalla ritenuta insufficienza dei documenti giustificativi in via di prova primaria. L’Amministrazione può dunque esigere – a seconda dei casi – elementi integrativi che contribuiscano a rivelarne "l’effettività" e la regolarità della prova primaria".
In difetto della prova dell’avvenuta esportazione dei prodotti nel Paese terzo la Agenzia delle Dogane era dunque legittimata ad escutere la garanzia a prima richiesta.
p. 6. In conclusione il ricorso deve trovare accoglimento in relazione a tutte le censure dedotte, con conseguente cassazione della sentenza impugnata. Non occorrendo procedere ad ulteriori accertamenti in fatto la causa può essere decisa nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, con il rigetto del ricorso introduttivo proposto dalla banca garante, tenuta alla rifusione delle spese di lite dell’intero giudizio.
P.Q.M.
La Corte Suprema di cassazione:
– accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito rigetta il ricorso introduttivo;
– condanna la parte resistente alla rifusione delle spese di lite che liquida, per ciascuno dei gradi di merito, in Euro 3.000,00 per onorari ed Euro 1500,00 per diritti, nonchè, per il presente giudizio, in Euro 7.000,00 per onorari oltre alle spese prenotate a debito.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 31 gennaio 2012.
Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

A. La sig.ra L.F. è proprietaria di un terreno adiacente il fabbricato di proprietà dei controinteressati.

B. Con provvedimento n. 98056 prot. n. 3259 del 15.7.1998 il Comune resistente autorizzava i controinteressati ad eseguire lavori di ristrutturazione sul fabbricato di loro proprietà e a mutarne la destinazione d’uso da agricola a residenziale. Tale concessione veniva rilasciata, nonostante l’immobile dei sigg.ri D.I. e B. fosse tutelato, ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985, come edificio avente le particolari caratteristiche dei beni culturali tipici della zona rurale e suscettibile, quindi, solo di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di consolidamento oppure volti a dotarlo di servizi igienici e impianti tecnologici.

C. All’esito dell’esecuzione dei predetti interventi il Comune rilasciava in data 18.5.2000 il certificato di agibilità. Nelle more dell’esecuzione dei lavori i sigg.ri D.I. e B. presentavano una richiesta di cambio di destinazione d’uso dell’immobile de quo da residenziale a commerciale.

D.Il 7.3.2000 la Commissione edilizia integrata esprimeva parere sospensivo in attesa dell’approvazione delle N.T.A. alla variante del P.R.G. di cui alla delibera consiliare n. 1/1999 in forza della quale non era più prevista la ristrutturazione con mutamento di destinazione d’uso.

Nonostante i controinteressati avessero richiesto l’applicazione dell’art. 2, comma 60, della legge n. 662/1996, il Comune, con nota prot. n. 860 del 6.4.2000, ribadiva la sospensione del parere in regime di salvaguardia. Tale ultimo atto veniva, quindi, impugnato davanti a questo Tribunale con ricorso recante il numero R.G. 1773/2000. Con l’ordinanza n.1104 del 28.6.2000 il T.A.R., in accoglimento della domanda di misure cautelari, sospendeva l’esecuzione della predetta nota ai fini del riesame da parte dell’Amministrazione comunale che rilasciava, senza previo nuovo parere della Commissione edilizia integrata e in contrasto con la rammentata variante al P.R.G., la concessione per mutamento di destinazione d’uso da residenziale a commerciale.

E. La ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato:

1) per violazione dell’art. 4 del D.L. n. 398/1993 e dell’art. 33 della legge n. 1150/1942 in relazione all’art. 220 del R.D. n. 1265/1934, per eccesso di potere per carenza di istruttoria e per mancanza di motivazione poiché la concessione impugnata è stata rilasciata senza il previo parere della Commissione edilizia integrata, essendo richiamato nel provvedimento gravato il parere sospensivo espresso il 7.3.2000. D’altro canto il detto parere non solo non poteva essere omesso sebbene il provvedimento fosse stato adottato in ottemperanza all’ordinanza cautelare del T.A.R.;

2) per eccesso di potere per contraddittorietà e per perplessità, per carenza di motivazione poiché nella concessione rilasciata in ottemperanza alla sospensiva del T.A.R. il responsabile del procedimento si è limitato a dare atto del provvedimento giurisdizionale favorevole ai controinteressati senza procedere ad alcun riesame della pratica ovvero ad alcuna ulteriore attività istruttoria;

3) per violazione dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985 e dell’art. 1 della legge n. 1902/1952, per eccesso di potere per carenza di istruttoria, per mancanza di motivazione, per violazione della variante tecnica al P.R.G. di cui alla delibera n. 1/1999;

4) per eccesso di potere per carenza di istruttoria e per mancanza di motivazione essendo stata omessa ogni valutazione circa l’idoneità dei luoghi ad essere adibiti a ristorante e, in particolare, circa l’adeguatezza al transito pubblico della strada d’accesso alla proprietà dei contro interessati, priva di illuminazione e cinta da fossi e siepi.

F. Con motivi aggiunti, depositati il 9.7.2002, la ricorrente, essendo venuta a conoscenza del fatto che il fabbricato di proprietà dei controinteressati non è individuato ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985, ha dedotto quale ulteriore motivo di illegittimità del provvedimento gravato la violazione del D.M. 2.4.1968 n. 1444, dell’art. 2 della L.R. n. 24/185, degli artt. 1, 4, 11 e 12 delle N.T.A. e degli artt. 6 e 19, punto 4, della L.R. n. 61/1985. Infatti, secondo la prospettazione della ricorrente, l’attività di ristorazione non è ammessa nelle zone agricole e, segnatamente, le N.T.A. non consentono il cambio di destinazione d’uso a ristorante nelle zone E2.

G. Con memoria di costituzione in riassunzione ai sensi dell’art. 302 c.p.c. si è costituita in giudizio la sig. T.Z., in qualità di erede della sig.ra F. deceduta il 10.3.2010.

H. Il Comune di Mira, ritualmente costituito in giudizio, ha concluso per la reiezione del ricorso evidenziando che oggetto dell’intervento edilizio autorizzato è un fabbricato ubicato in zona rurale E3, individuato ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985 e regolamentato dall’art. 19, punto 3.4 delle N.T.A., il quale nella formulazione vigente al momento del rilascio della concessione consentiva "la ristrutturazione con possibilità di cambio d’uso ammettendo gli usi previsti dall’art. 6 delle presenti norme con l’esclusione dell’artigianato di servizio e a condizione che non vengano deformati la tipologia e gli elementi costitutivi dell’edificio con l’obbligo di ricostruzione della forometria originaria".

I. I controinteressati D.I. e B., ritualmente costituiti in giudizio, hanno eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse avendo il sig. De Jacob chiesto ed ottenuto il condono edilizio, ai sensi della legge n. 326/2003 e della L.R. n. 21/2004, per il cambio di destinazione d’uso da residenziale a commerciale. Sempre in via preliminare i controinteressati hanno eccepito il difetto di legittimazione attiva della ricorrente in quanto priva di un interesse qualificato alla proposizione del ricorso non essendo il terreno di sua proprietà in alcun modo inciso dall’attività di ristorazione svolta nel detto immobile. Nel merito i contro interessati hanno concluso per la reiezione del ricorso in quanto infondato.

L. Con autonomo ricorso rubricato al numero R.G. 584/2010 la ricorrente deduce l’illegittimità del condono rilasciato dal Comune di Mira:

1) per eccesso di potere per difetto di presupposto, per irragionevolezza, per difetto di motivazione, per giustificazione non rispondente ai fatti, per illogicità e perplessità giacché il condono è relativo al cambio di destinazione d’uso da residenziale a commerciale senza opere, mentre la realizzazione degli scarichi per i reflui dimostra incontrovertibilmente che sono state eseguite delle opere per rendere i locali idonei al nuovo uso, così come del resto antecedentemente alla richiesta di modifica di destinazione d’uso erano stati assentiti i lavori di ristrutturazione e di ampliamento del piano interrato dell’edificio;

2) per violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 in quanto è stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento alla sig.ra F., nonostante il Comune ben sapesse che era una controinteressata in considerazione della molteplicità di contenziosi pendenti;

3) per violazione dell’art. 12 della L.R. n. 24/1985, degli artt. 44 e 48 della L.R. n. 11/2004, dell’art. 1 della L.R. n. 18/2006 poiché secondo l’art. 44 citato nelle zone agricole, in attuazione del P.A.T. e del P.I., sono ammessi esclusivamente gli interventi edilizi in funzione dell’attività agricola destinati alla residenza ovvero a strutture agricolo produttive;

4) per violazione del D.M. 2.4.1968 n. 1444, degli artt. 1, 4, 11 e 12 della L.R. n. 24/1985 e degli artt. 6 e 19, punto 4, delle NTA poiché non è ammissibile la destinazione a ristorante, assentita con il condono impugnato, in zona E2;

5) per violazione dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985, dell’art. 1 della legge n. 1902/1952, della variante tecnica al PRG di cui alla delibera del consiglio comunale n. 1/1999 e degli artt. 30 e 31 della L.R. n. 61/1985.

M. Il Comune di Mira, ritualmente costituito in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, concludendo nel merito per la sua reiezione.

N. I controinteressati D.I. e B., ritualmente costituiti in giudizio, hanno eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per tardività in quanto la concessione in sanatoria e il certificato di agibilità sono stati rilasciati il 13.10.2008 e sono stati impugnati solo nel 2010, nonché per difetto di legittimazione attiva in assenza di un interesse attuale e concreto alla decisione per mancanza di lesioni alla posizione giuridica soggettiva della ricorrente. Nel merito i contro interessati hanno concluso per la reiezione del ricorso.

O. Alla pubblica udienza del 18.11.2010 entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

Motivi della decisione

1. In via preliminare il Collegio dispone la riunione dei ricorsi, stante la loro evidente connessione soggettiva e oggettiva.

2. Devono essere esaminate, in via preliminare, le eccezioni di inammissibilità per difetto di legittimazione attiva e per sopravvenuta carenza di interesse sollevate dai controinteressati.

2.1. Le eccezioni sono infondate e vanno disattese per le seguenti ragioni.

2.2. E’ pacifico avviso della giurisprudenza, che il Collegio condivide, che, in materia di impugnazione del permesso di costruire, sia sufficiente la c.d. "vicinitas", quale elemento che distingue la posizione giuridica del ricorrente da quella della generalità dei consociati, di talché è corretto riconoscere a chi si trovi in tale situazione un interesse a che il provvedimento dell’Amministrazione sia procedimentalmente e sostanzialmente ossequioso delle norme vigenti in materia; per di più, nella specie, a tale interesse si aggiunge anche quello di evitare l’incremento del transito pedonale e veicolare al confine con il terreno di proprietà della ricorrente, determinato dall’insediamento del ristorante dei controinteressati, per cui la posizione legittimante di quest’ultima può ritenersi ancor più consistente e meritevole di tutela in relazione all’impugnato titolo autorizzatorio (cfr. Cons. Sato, IV, 5.1.2011, n. 18).

2.3. Non sussiste, infine, neanche l’eccepita inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente ad ottenere una decisione sulla legittimità della concessione edilizia originaria a seguito del rilascio del condono ex lege n.326/2003 per il cambio di destinazione d’uso a commerciale. Ad avviso del Collegio, infatti, permane l’interesse della ricorrente a una delibazione sulla legittimità dell’originaria concessione giacché un eventuale esito favorevole potrebbe riversare i propri effetti anche sul successivo condono.

3. Passando al merito il Collegio ritiene opportuno affrontare, in via prioritaria, l’esame del ricorso recante il numero R.G. 3192/2000, risultando la decisione in ordine alla legittimità o meno della concessione edilizia rilasciata con il provvedimento prot. n. 99.493 del 25.7.2000 dirimente rispetto al successivo ricorso R.G. n. 584/2010 concernente il condono per il cambio di destinazione d’uso da residenziale a commerciale (ristorante).

4. Oggetto dell’intervento edilizio posto in essere dai controinteressati e contestato dalla ricorrente è un immobile ubicato in zona rurale E2 e individuato, ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985, come fabbricato di antica origine, come risulta dal P.R.G. del 1992 e dalla successiva variante tecnica del 1999 (cfr. tavola n. 13 – 1- A3 adottata e tavola n. 13- 3- 19 approvata). Da tale ultima circostanza discende l’infondatezza dei motivi aggiunti, depositati il 9.7.2002, i quali si fondano sulla mancata individuazione del fabbricato dei controinteressati ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985.

4.1. Ai sensi del citato art. 10 "su corti, colmelli e altre aggregazioni edilizie rurali di antica origine e sui fabbricati o manufatti, anche in legno, aventi a giudizio del Comune interessato particolari caratteristiche di beni culturali tipici della zona rurale si possono eseguire esclusivamente interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria e di consolidamento nonché quelli diretti a dotare gli edifici dei servizi igienici e dei necessari impianti tecnologici nel rispetto delle caratteristiche strutturali e tipologiche degli edifici. Interventi diversi potranno essere ammessi solo in conformità a uno strumento urbanistico approvato.".

4.2. Orbene l’intervento edilizio in relazione al quale era stata originariamente chiesta la concessione aveva ad oggetto la ristrutturazione del detto fabbricato, ivi compreso l’ampliamento del locale interrato, e il cambio di destinazione d’uso da agricolo a residenziale. Tale intervento è stato autorizzato con la concessione edilizia n. 98.056 del 15.7.1998.

4.3. Ad esecuzione quasi ultimata dei detti lavori i sigg.ri D.I. e B. presentavano un’istanza per variante in corso d’opera che prevedeva l’esecuzione di opere interne e l’ulteriore cambio di destinazione d’uso da residenziale a commerciale (ristorante).

4.4. Nelle more tra il rilascio della prima concessione e la richiesta della variante in corso d’opera l’Amministrazione comunale resistente però adottava una variante tecnica al P.R.G. che modificava la precedente formulazione dell’art. 19, punto 3.4, delle N.T.A. concernente gli interventi sugli edifici individuati ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985. In forza dell’adozione della predetta variante la Commissione edilizia, nella seduta del 7.3.2000, esprimeva parere sospensivo in merito alla richiesta variazione della destinazione d’uso da residenziale a commerciale, in applicazione del regime di salvaguardia.

4.5. Avverso il provvedimento di carattere soprassessorio di sospensione del procedimento, emesso dal Comune in considerazione dell’adozione della variante tecnica al P.R.G., i controinteressati proponevano ricorso al TAR (R.G. n. 1773/2000) chiedendone, in via cautelare, la sospensione.

In accoglimento della predetta istanza il Tribunale, con ordinanza n. 1104 del 28.6.2000, ordinava al Comune di riesaminare la domanda proposta dai controinteressati "tenendo conto della presente pronuncia favorevole in ordine al fumus boni juris del ricorso".

4.6. L’Amministrazione resistente, quindi, richiamando l’ordinanza cautelare de qua, rilasciava ai controinteressati la concessione edilizia implicante anche il mutamento di destinazione d’uso da residenziale a commerciale (ristorante). Il ricorso recante il numero R.G. 1773/2000 è stato poi dichiarato perento.

5. La ricorrente deduce l’illegittimità della predetta concessione sotto molteplici profili e segnatamente con il primo e il secondo motivo lamenta che l’Amministrazione non avrebbe nuovamente chiesto il parere alla competente Commissione edilizia, essendosi limitata a richiamare quello sospensivo in regime di salvaguardia reso il 7.3.2000 e superato dal provvedimento cautelare di riesame, emesso da questo Tribunale con ordinanza n. 1104/2000.

5.1. Le censure sono infondate e vanno disattese.

5.2. Occorre premettere che a norma dell’art. 2, comma 60, della legge n. 662/1996 (che ha modificato il testo dell’art. 4 del D.L. n. 398/1993, convertito con modificazioni dalla legge n. 493/1993) se entro sessanta giorni dalla domanda la commissione edilizia, benché richiesta, non ha espresso il suo parere la concessione deve essere rilasciata entro gli ulteriori quindici giorni "qualora il progetto presentato non sia in contrasto con le prescrizioni degli strumenti urbanistici ed edilizi e con le altre norme che regolano lo svolgimento dell’attività edilizia " (art. 4, 4 comma del D.L. n. 398/1993). Ne discende pertanto che il parere della Commissione edilizia è obbligatorio, ma non vincolante.

5.3. Orbene nel caso di specie non può disconoscersi che l’atto adottato dall’Amministrazione a seguito dell’emissione dell’ordinanza cautelare propulsiva (remand), non avendo quest’ultima posto vincoli di merito sul riesercizio del potere, è stato emesso dal Comune in piena autonomia ancorchè provocato dal provvedimento giurisdizionale. E, infatti, la concessione edilizia impugnata risulta frutto della rinnovata valutazione dei presupposti in fatto e in diritto posti a suo fondamento, valutazioni che lo stesso provvedimento cautelare di remand ha inteso correttamente riservare all’Ente competente fissando i principi di diritto ai quali attenersi in sede di riesame.

5.4. Né d’altro canto l’intervento propulsivo operato dall’ordinanza di questo Tribunale n. 1104/2000 ha il valore di un nuovo avvio del procedimento, giacché si inserisce nel procedimento già iniziato con la domanda di concessione per variante in corso d’opera presentata dai controinteressati e sospeso a causa del parere soprassessorio della Commissione edilizia, oggetto di impugnativa con il ricorso R.G. n. 1773/2000.

5.5. Alla luce delle suesposte circostanze, ritiene quindi il Collegio che legittimamente il Comune, nel riesaminare la domanda proposta dai controinteressati, non abbia chiesto il parere alla Commissione edilizia, essendosi tale ultimo organo già espresso sulla pratica in esame e potendosi l’amministrazione determinare in merito all’istanza dei controinteressati in forza del richiamato art. 2, comma 60, della legge n. 662/1996.

5.6. Le prime due censure devono, pertanto, essere disattese.

6. Va disatteso anche il terzo motivo di ricorso con il quale la ricorrente lamenta l’illegittimità della concessione edilizia impugnata per violazione dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985 e dell’art. 1 della legge n. 1902/1952, per eccesso di potere per carenza di istruttoria, per mancanza di motivazione, nonché per violazione della variante tecnica al P.R.G. di cui alla delibera n. 1/1999.

6.1. In base al disposto del punto 3.4 dell’art. 19 delle N.T.A., recante le norme generali per la zona agricola – Z.T.O., vigente all’epoca del rilascio della concessione n. 98.056 del 15.7.1998, "per le sole costruzioni (…) individuate ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985 (…) è consentita la ristrutturazione con possibilità di cambio di destinazione d’uso ammettendo gli usi previsti dall’art. 6 delle presenti norme con l’esclusione dell’artigianato di servizio e a condizione che non vengano deformati la tipologia e gli elementi costitutivi dell’edificio con obbligo di ricostituzione della forometria originaria". L’art. 6 da ultimo citato, relativo alle zone residenziali, a sua volta prevede che "queste zone sono destinate prevalentemente alla residenza: all’interno di queste zone sono ammessi gli alberghi e i pubblici esercizi, le attrezzature culturali, ricreative, turistiche e per lo spettacolo, le attività artigianali di servizio" e che "è ammesso il cambio di destinazione d’uso di edifici esistenti o parti di questi.".

6.2. Nelle more della presentazione della variante per la modifica della destinazione d’uso da residenziale a commerciale (ristorante) il Comune di Mira ha adottato, con delibera consiliare n. 1/1999, la variante al P.R.G. che, pur mantenendo invariato l’art. 19 delle N.T.A. nella parte in cui ammette nelle zone E2 gli interventi di cui agli artt. 3, 4, 6 e 7 della L.R. n. 24/1985, ha eliminato il disposto del punto 3.4. stabilendo che per gli edifici individuati ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985 "sono consentiti gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro, risanamento conservativo e ristrutturazione a condizione che non vengano deformati la tipologia e gli elementi costitutivi dell’edificio".

6.3. Orbene dalla predetta modifica la ricorrente fa discendere l’illegittimità della concessione implicante anche il predetto cambio di destinazione d’uso giacché l’eliminazione del punto 3.4. dell’art. 19 contenente l’espresso richiamo all’art. 6 delle N.T.A. avrebbe determinato l’impossibilità di assentire i cambi di destinazione d’uso in relazione ai fabbricati ex art. 10 della L.R. n. 24/1985.

6.4. Ad avviso del Collegio, tuttavia, la predetta interpretazione restrittiva del novellato art. 19 delle N.T.A. non appare condivisibile. E, infatti, l’avere consentito sugli edifici individuati ex art. 10 della L.R. n. 24/1985 "gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro, risanamento conservativo e ristrutturazione a condizione che non vengano deformati la tipologia e gli elementi costitutivi dell’edificio", eliminando il richiamo alle sole destinazioni d’uso ammissibili ex art. 6 delle N.T.A., sembra avere una portata ampliativa rispetto alla precedente disciplina e sembra, dunque, consentire mutamenti di destinazione d’uso ulteriori rispetto ad "alberghi, pubblici esercizi, attrezzature culturali, ricreative, turistiche e per lo spettacolo", unici ammissibili in forza del rammentato richiamo all’art. 6 da parte dell’abrogato punto 3.4 dell’art. 19 delle N.T.A..

In forza del nuovo art. 19 delle N.T.A. è, quindi, possibile anche in zona agricola l’insediamento di edifici ad uso commerciale, essendo assentibili in relazione ai fabbricati individuati ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985 interventi edilizi di ristrutturazione con cambio di destinazione d’uso.

6.5. Alla luce delle suesposte considerazioni deve, quindi, essere disatteso anche il terzo motivo di ricorso.

7. Deve, infine, essere rigettato anche il quarto motivo con il quale la ricorrente deduce l’illegittimità della concessione edilizia impugnata per carenza di istruttoria e di motivazione essendo stata omessa ogni valutazione circa l’idoneità dei luoghi ad essere adibiti a ristorante e, in particolare, circa l’adeguatezza al transito pubblico della strada d’accesso alla proprietà dei controinteressati, priva di illuminazione e cinta da fossi e siepi. Si tratta, infatti, di circostanze che prescindono dall’istruttoria necessaria per il rilascio del titolo autorizzatorio – attenendo alla viabilità e alla sicurezza degli utenti della strada di accesso al ristorante – e che, pertanto, l’Amministrazione non era tenuta a valutare in presenza della conformità della variante richiesta agli strumenti urbanistici.

8. Per tutte le suesposte ragioni deve, pertanto, essere rigettato il ricorso proposto avverso la concessione edilizia n. 99.493 prot. n. 30650 del 25.7.2000.

9. Alla reiezione del ricorso proposto avverso la concessione edilizia n. 99.493 prot. n. 30650 del 25.7.2000 consegue l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso avverso il condono, rilasciato ai sensi dell’art. 32 della legge n. 326/2003 e della L.R. n. 21/2004, giacché il contestato cambio di destinazione d’uso da residenziale a commerciale (ristorante), oggetto di sanatoria, è stato eseguito in forza del primo titolo non annullato da questo Tribunale. Ne discende che anche qualora il ricorso avverso il condono avesse un esito favorevole alla ricorrente, le opere delle quali viene contestata la legittimità e, segnatamente il cambio di destinazione d’uso da residenziale a commerciale, troverebbero comunque la loro legittimazione nella rammentata concessione edilizia n. 99.493 prot. n. 30650 del 25.7.2000.

10. Appaiono sussistere, infine, per la complessità della controversia sottoposta all’esame del Collegio, giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, rigetta il ricorso recante il numero R.G. 3192/00 e i motivi aggiunti, depositati il 9.7.2002, e dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso recante il numero R.G. 584/2010.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Italo Franco, Consigliere

Marina Perrelli, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.