Autore: Admin

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Riferiscono i ricorrenti che in data 6 giugno 1996 – tutti proprietari dell’area "M.", individuata per la realizzazione di n.280 posti auto a seguito dell’adozione da parte del Comune di Velletri del Programma urbano parcheggio, ai sensi della Legge n. 122 del 1989 – hanno presentato, congiuntamente alla sig.ra Anna R. (anch’essa proprietaria proquota), come da invito del Comune, un progetto per la sistemazione del detto Comparto urbano Area "M.", sito tra via San Martino, V.le Regina Margherita e via Bonese e, in data 13 ottobre 2000 gli stessi ricorrenti, unitamente alla sig.ra R., hanno chiesto al Comune l’autorizzazione per la realizzazione di un parcheggio interrato per n. 225 tra box e posti auto, allegando relazione tecnica, a cui è seguito il parere favorevole del Responsabile del procedimento.

In data 22.6.2001 è stata presentata al Comune una nuova istanza per la realizzazione del parcheggio interrato con nuovi allegati e modifica del numero dei box e posti auto (istanza presentata dalla sig.ra R. e da C. M. in nome e per conto degli eredi M., con sottoscrizione non autografa). Nuovi elaborati grafici sono stati allegati con nuova istanza in data 10.9.2001 (con riduzione del numero di posti auto a soli 168) presentata dalla sig.ra R. con sottoscrizione (non autografa) del signor C. M.. Un ulteriore progetto è stato presentato in data 24.10.2001 dalla sig.ra sig.ra R. e dal sig. C. M., con la firma disconosciuta espressamente dallo stesso sig. M..

Espongono i ricorrenti che in data 4.8.2003 la sola sig.ra R. ha presentato autonoma istanza per la realizzazione di un parcheggio interrato per n.83 posti auto a cui è seguita la conferenza di servizi in data 28.10.2003 per l’acquisizione di pareri relativi al detto progetto.

Il Comune di Velletri con lettera prot. n. 42521 in data 31.10.2003 ha comunicato che i precedenti progetti presentati dalla sig.ra R. e dagli Eredi M. si intendevano archiviati, inviando tale comunicazione soltanto presso la residenza della sig.ra R. e non recapitata al destinatario C. M., in quanto risultato sconosciuto.

In relazione al nuovo progetto presentato dalla sig.ra R. il responsabile del procedimento ha espresso parere favorevole e successivamente anche la CEC ha accolto favorevolmente il progetto. In data 3.12.2003 il Comune di Velletri ha inviato una lettera prot.n. 47759 con la quale ha comunicato che i precedenti progetti presentati dalla sig.ra R. congiuntamente agli Eredi M. si intendevano archiviati, comunicazione non recapitata al destinatario C. M. in quanto risultante trasferito.

La società M. srl, subentrata nella proprietà a seguito di acquisto dell’area destinata a parcheggio, in data 13.12.2005 ha chiesto al Comune la voltura a nome della società della pratica edilizia di richiesta della concessione edilizia per il parcheggio e a ciò è seguita la convenzione, in data 28.3.2006, stipulata tra la stessa società M. e il Comune, ottenendo il rilascio del permesso di costruire n.187/06 per la realizzazione del parcheggio multipiano per n.83 posti auto.

Soltanto in data 6 febbraio 2006, il Comune ha ritenuto opportuno comunicare che il progetto presentato dagli eredi M. ed approvato dal CEC non era giunto a termine per carenza di documentazione e che il permesso di costruire veniva rilasciato con riferimento al progetto presentato dalla sig.ra R.. Tale lettera veniva inviata agli indirizzi corretti degli eredi M. contrariamente a tutte le comunicazioni precedenti.

Con lettera AR del 15.2.2006 i ricorrenti, replicando al Comune la mancata ricezione delle comunicazioni inviate dallo stesso, hanno comunicato la disponibilità di depositare la documentazione mancante attesa la validità del progetto già approvato posto che quello presentato dalla sig.ra R. sarebbe successivo.

Il Comune, riscontrando detta lettera, ha comunicato in data 30.3.2006 che il progetto degli eredi M. non era mai giunto al termine per carenza di documentazione e perché erano stati presentati successivamente ulteriori progetti a firma congiunta degli eredi M. e della sig.ra R. che superavano quanto approvato dal CEC nel 2001 fino ad arrivare all’ultimo progetto presentato a firma della proprietaria dell’area sig.ra R.. Inoltre, il Comune ha dichiarato che tutte le comunicazioni erano state inviate ad indirizzi errati e che l’approvazione del progetto della sig.ra R. non avrebbe pregiudicato la possibilità di realizzare un ulteriore parcheggio sulla rimanente area.

A seguito di richiesta di accesso agli atti da parte del sig. M., non immediatamente riscontrata, in data 6.10.2006, il Comune ha rilasciato copia delle intestazioni dei tre progetti inerenti la pratica edilizia n.90/96 e i signori M. e T.N. hanno proposto ricorso avverso i provvedimenti indicati in epigrafe affidando lo stesso ai seguenti articolati motivi: 1) Violazione e/o falsa applicazione di legge per omesso invio della comunicazione di avvio del procedimento. Violazione dell’art.7 della Legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà della motivazione, in quanto al momento del rilascio del permesso di costruire n.187/2006 a seguito dell’istanza n. 29857/03 presentata dalla sig.ra R., a cui è seguita la voltura della soc. M. srl, i ricorrenti risulterebbero titolari di un interesse meritevole di tutela, ma nei loro confronti non sarebbe stato comunicato l’avvio del procedimento. Gli esiti del procedimento inerente il progetto presentato in data 4.8.2003 si sarebbero potuti riverberare negativamente sulla sfera giuridica dei ricorrenti atteso che il rilascio alla sig.ra R., e poi alla società M., del permesso di costruire avrebbe necessariamente determinato l’impossibilità di realizzazione del primo progetto presentato a firma congiunta. 2) Violazione dell’art.3 della Legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere. Carenza di istruttoria e difetto assoluto di motivazione. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà della motivazione, posto che il permesso di costruire n. 187/2006 non descriverebbe l’iter logicogiuridico seguito dal Comune nella scelta dell’ultimo progetto presentato, con un numero, tra l’altro, inferiore di posti auto rispetto a quanto previsto dal PUP, non garantendo l’interesse pubblico tutelato dalla Legge n.122 del 1989 con evidente difetto di motivazione e una insanabile carenza di istruttoria. 3)Violazione di legge per mancata comunicazione dell’archiviazione (conclusione del procedimento) e mancata motivazione dell’archiviazione. Difetto di istruttoria. Violazione degli artt. 2 e 3 della Legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere, atteso che la lettera inviata dal Comune di Velletri in data 31.10.2003 prot. n. 4251 che comunicava la notizia dell’archiviazione dei progetti presentati dagli eredi M. congiuntamente alla sig.ra R. sarebbe stata inviata ad indirizzo errato, documentalmente provato; il Responsabile del procedimento, rilevata tale circostanza, avrebbe inviato di nuovo la comunicazione presso altro indirizzo solo al sig. C.M..Parimenti viziate risulterebbero le lettere prot. n. 5820/2006 e n. 13683/2006 in ordine alle generiche indicazioni della archiviazione nonché con riferimento alla evidente carenza di istruttoria laddove il Comune avrebbe dovuto attivarsi tempestivamente per richiedere agli interessati l’integrazione della documentazione necessaria, ritenuta insufficiente.

Il Comune di Velletri si è costituito in giudizio per resistere al ricorso e ha depositato documentazione; con ordinanza n. 480/2007, pronunciata nella Camera di consiglio del 25 gennaio 2007, la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati è stata respinta.

In prossimità dell’udienza di discussione in data 18 giugno 2009 i ricorrenti hanno depositato memoria difensiva insistendo su un ordine istruttorio di esibizione degli atti e documenti relativi al progetto presentato dalla sola sig.ra R. chiedendo, altresì, una verificazione tramite CTU per un accertamento dell’iter tecnicoamministrativo dei due progetti presentati dalle parti.

Con sentenza interlocutoria n. 6675/2009, depositata l’8 luglio 2009, sono stati disposti, tra l’altro, incombenti istruttori a carico del Comune, non eseguiti nei termini.

Alla udienza pubblica del 19 novembre 2009 sono stati depositati dal Comune di Velletri, prot. n. 66333, documenti in ottemperanza alla predetta sentenza, riguardo ai quali la difesa della parte ricorrente, da un sommario esame, ha eccepito la tardività del deposito e, comunque, la non completezza rispetto a quanto richiesto.

Con successiva sentenza interlocutoria n. 12814/2009 sono stati disposti ulteriori adempimenti istruttori, rinviando il prosieguo alla pubblica udienza del 25 febbraio 2010.

In prossimità dell’udienza pubblica il Comune ha depositato documentazione e i ricorrenti hanno prodotto memoria difensiva con la quale hanno contestato la non completezza della documentazione depositata dall’Amministrazione comunale in ottemperanza agli incombenti istruttori disposti da questo Collegio, chiedendo una eventuale verificazione tecnica al riguardo.

Alla odierna Pubblica udienza la causa è stata introitata per la decisione.

Motivi della decisione

1. Viene in decisione la controversa e articolata vicenda, meglio descritta in fatto, con la quale i ricorrenti hanno sottoposto all’esame del Collegio la procedura seguita dal Comune di Velletri relativamente al rilascio di un permesso di costruire per la esecuzione dei lavori di realizzazione di un parcheggio, su area privata, procedimento articolato in una serie di atti, che sono stati contestati con i sopra esposti argomentati motivi, basati sulla violazione delle generali regole procedimentali sotto i più vari profili.

2. Nel merito, il ricorso presenta profili di fondatezza sulla base delle seguenti ragioni.

Il Collegio rileva che le argomentazioni avanzate dai ricorrenti nei tre motivi di ricorso dedotti – volti a censurare i profili di illegittimità del permesso di costruire n.187/2006 rilasciato dal Comune alla predetta società M. srl e degli atti del procedimento per l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, per difetto di motivazione e carenza di istruttoria – appaiono condivisibili alla luce di quanto rappresentato e documentato riguardo la concreta situazione.

Emerge in atti che la presentazione dell’istanza n. 29857/2003 da parte della sigra R. (a cui è seguita la voltura della soc. M. srl) è avvenuta successivamente a quella di richiesta di autorizzazione a firma congiunta dei ricorrenti e della sig.ra R. n. 90/96, con evidente sussistenza di posizione di specifico interesse differenziato tra i diversi interessati, sig.ra R. da un lato destinataria del provvedimento autorizzatorio ed Eredi M. dall’altro, anch’essi richiedenti l’assentibilità di un intervento sull’area.

In tale situazione, il Comune di Velletri avrebbe dovuto consentire la partecipazione dei soggetti ricorrenti interessati al procedimento autorizzatorio avviato nei confronti della sola sig.ra R., attesa la particolare situazione di affidamento tutelabile, comunicando l’avvio del procedimento stesso.

In tal senso, l’Amministrazione avrebbe consentito il necessario contraddittorio procedimentale con i soggetti ricorrenti interessati anch’essi alla richiesta e destinati a subire gli effetti diretti del provvedimento finale.

D’altra parte, proprio le circostanze legate alla mancata notifica al sig.M. della lettera del Comune di Velletri in data 31.10.2003 prot. n. 4251 che comunicava la notizia dell’archiviazione dei progetti presentati dagli eredi M. congiuntamente alla sig.ra R. e detta rilevata circostanza da parte del Responsabile del procedimentoche ha inviato di nuovo la comunicazione presso altro indirizzo solo al sig. C.M. – avrebbero dovuto essere tenute in considerazione dal Comune ai fini del procedimento attesa la non conoscenza dell’evolversi dello stesso da parte dei ricorrenti pure coinvolti. La comunicazione dell’avvio del procedimento ai detti ricorrenti avrebbe potuto consentire la partecipazione di tutti i soggetti coinvolti alla realizzazione edilizia favorendo la collaborazione degli interessati per incidere sulla determinazione finale anche per un eventuale possibile accordo tra le parti per la formazione del provvedimento conclusivo.

Al riguardo, occorre richiamare i principi generali in tema di partecipazione procedimentale di cui alla legge n. 241 del 1990 e succ. mod. che hanno lo scopo di assicurare l’acquisizione corretta e imparziale degli interessi privati coinvolti nell’esercizio del pubblico potere. Essi devono essere intesi quali canoni interpretativi che governano il procedimento amministrativo garantendo il principio di trasparenza e partecipazione e nel rispetto dei doveri di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa.

Né varrebbe obiettare che non sussiste la violazione dell’art. 7 della Legge n. 241 del 1990 ove sia carente la comunicazione di avvio in relazione a procedimenti amministrativi avviati ad istanza del ricorrente, come quello in questione, atteso che tale obbligo sussiste invece per l’Amministrazione nelle ipotesi nelle quali si evidenzino specifiche ragioni di giustizia e procedimentali volte a farlo estendere anche nei confronti dei soggetti, individuati o facilmente individuabili, che dal provvedimento finale possano ricevere pregiudizio, come nella specie, laddove il provvedimento autorizzatorio per la medesima area e intervento edilizio è stato richiesto da distinti soggetti titolari di specifica situazione, interesse e qualificata aspettativa (cfr.Cons.Stato, sez. IV, 16 marzo 2010, n. 1535; idem, sez. IV, 14 maggio 2010, n. 3024).

Né l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 21 octies, Legge 7 agosto 1990, n. 241, ha dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; d’altra parte non emerge anche dal permesso di costruire assentito la indicazione di specifico interesse pubblico prevalente rispetto agli interessi di parte ricorrente in luogo di una più completa e meditata volontà dell’Amministrazione procedente, con conseguente fondatezza delle censure sul difetto motivazionale e non adeguatezza istruttoria.

Dalla suesposta fondatezza delle censure riguardo la violazione delle regole procedimentali per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, per difetto di motivazione e carenza di istruttoria deriva l’accoglimento del ricorso, con assorbimento di ogni altro profilo di gravame non espressamente esaminato in quanto ritenuto ininfluente e irrilevante ai fini della decisione; conseguentemente, vanno annullati gli atti impugnati.

Quanto alla domanda di risarcimento dei danni la stessa non può essere accolta in quanto genericamente formulata: difetta una effettiva prospettazione del danno emergente sicchè, per tale capo, la domanda va rigettata per difetto di argomentazione e prova non essendo utilizzabile il potere del giudice di far luogo a criteri equitativi per colmare carenze imputabili alla parte.

La particolarità del caso consente di far luogo alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sez. II bis, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Respinge la domanda di risarcimento dei danni.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Mariangela Caminiti, Primo Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

a) che la prima censura del ricorso – proposto avverso un atto che costituisce sostanziale diniego del permesso di costruire – è fondata, in quanto:

– l’Amministrazione giustifica il diniego con il fatto che l’area interessata non è ricompresa tra quelle individuate per l’ubicazione dei distributori di carburante dalla vigente variante al PRG;

– in realtà, alla stregua della vigente normativa, qualora l’area interessata non sia gravata da vincoli (idrogeologico, paesistico, forestale ecc.), né sia previsto un particolare divieto dai vigenti strumenti urbanistici, la destinazione urbanistica non è di impedimento a che possano in essa costruirsi impianti per la distribuzione di carburanti; in particolare, la destinazione a zona agricola non è di per sé ostativa all’installazione degli stessi, trattandosi, peraltro, di infrastrutture al servizio della zona (T.A.R. Lazio sez. Latina 8 luglio 2009, n. 673; T.A.R. Veneto, sez. III, 16 giugno 2009, n. 1805);

b) che per le stesse ragioni sono fondate la seconda censura del primo atto di motivi aggiunti e la prima censura del secondo atto di motivi aggiunti;

c) che quindi il ricorso, con i relativi motivi aggiunti, deve essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati indicati in epigrafe, previo assorbimento delle censure non esaminate;

d) che sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II – bis, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe e sui connessi motivi aggiunti, li accoglie, e per l’effetto annulla gli atti impugnati indicati in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. I Condominii ricorrenti, composti da settantacinque appartamenti, sono situati in Castelnuovo di Porto, località Colle del Fagiano e costituiscono parte di una più ampia lottizzazione autorizzata dal Comune in data 18 febbraio 1989 e scaduta nel febbraio 1999. In seguito in data 26 gennaio 1990, il Comune e la società proprietaria dell’area hanno modificato la suddetta convenzione e nel dicembre 2007, vista la parziale esecuzione del Piano di lottizzazione e il rilascio da parte del Comune di concessioni in sanatoria riguardo gli edifici realizzati necessitanti solo di opere di rifinitura e l’intendimento delle società proprietarie di completare gli interventi, il Comune e le società P.I. spa e S. srl, intestatarie delle aree e dei manufatti, hanno sottoscritto una nuova convenzione di lottizzazione (28 dicembre 2007, notaio Cerini di Roma rep. 208276 e racc 59596) per la realizzazione dei restanti lavori: in particolare, il Comune ha scelto di far eseguire le opere di urbanizzazione primaria dell’area (tra cui rientrante anche la rete fognaria, l’impianto di depurazione e la rete di distribuzione idrica) ai lottizzatori a proprie spese con conseguente cessione al Comune delle opere realizzate unitamente alle aree, a scomputo dei contributi di urbanizzazione, con l’obbligo del Comune di vigilare e controllare lo svolgimento dei lavori. Lamentano i ricorrenti che il Comune si sarebbe astenuto dall’assumere la manutenzione dell’impianto di depurazione o dal compiere le attività successive per l’acquisizione in proprietà delle opere relative allo stesso.

In data 18 marzo 2009 la società S. srl dopo aver preteso di addebitare ai Condominii L.M. e L.V. i costi di depurazione, senza ripartirli con gli altri beneficiari della depurazione ha comunicato di interrompere la depurazione e poi ha effettivamente interrotto il funzionamento dell’impianto. Con ordinanza n. 40 del 6 luglio 2009 il Sindaco del Comune ha ordinato di provvedere alla riattivazione del depuratore e alla bonifica dell’area circostante, ma a seguito dell’inottemperanza non si è provveduto ad agire d’ufficio né risulta sia stato attuato il passaggio di consegne dell’impianto previsto nella convenzione.

Al contrario, i ricorrenti lamentano che il Comune ha diffidato con atto del 31 luglio 2009 i Condominii ad attivarsi, promuovendo anche le opportune iniziative giudiziarie nei confronti dei terzi danti causa per fronteggiare lo stato di degrado e l’insalubrità dell’area, sottraendosi alla soluzione del problema, diffidando i Condominii stessi a non utilizzare gli scarichi dei servizi igienici o altri fino alla completa eliminazione degli inconvenienti igienicosanitari.

I Condominii a seguito di un ricorso ex art.700 cpc hanno ottenuto un decreto di accoglimento, con il quale sono stati autorizzati, con la collaborazione del Comune a rimettere in funzione a proprie spese il depuratore compresa la bonifica del terreno circostante, adempimento al quale hanno provveduto con ingenti costi, con analoga situazione per l’impianto di distribuzione idrica.

Con atto di diffida notificato al Comune in data 9 dicembre 2009, i ricorrenti hanno invitato il Comune ad emettere i provvedimenti per adempiere all’obbligo di dotare gli edifici della rete idrica, fognaria e funzionamento dell’impianto di depurazione, subentrando ai lottizzatori anche nella proprietà delle opere di urbanizzazione con la diffida di promuovere ogni azione di fronte all’A.G competente anche per l’accertamento dell’obbligo di provvedere e il risarcimento dei danni.

A tale diffida non è seguito alcun adempimento da parte del Comune; per l’impianto di depurazione con ordinanza n.2411/09 del 17 dicembre 2009 il Tribunale di Tivoli, a seguito di ricorso cautelare proposto dai Condominii, ha confermato il precedente decreto del 21 settembre 2009 per la rimessione in funzione del depuratore e per l’esecuzione delle opere di bonifica del terreno.

Tale misura concessa dal Tribunale non sarebbe risolutiva del problema, infatti, sostengono i ricorrenti di non essere proprietari del depuratore, né di essere tenuti a gestirlo con l’ulteriore problema dell’impossibilità di ottenere un autonomo allaccio delle utenze idriche.

A seguito dell’inerzia del Comune anche dopo la suddetta diffida, i ricorrenti hanno chiesto a questo Tribunale amministrativo l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dal Comune e della fondatezza della pretesa deducendo la Violazione dell’art.2 della Legge n. 241 del 1990 e dell’art.12 del DPR n.380 del 2001.Violazione dell’art.97 Cost., del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, in quanto gli stessi ricorrenti agirebbero in qualità di proprietari o gestori dei beni mancanti di opere pubbliche di urbanizzazione primaria regolarmente funzionanti e gestite dall’Amministrazione pubblica. Sarebbe chiara la sussistenza dell’obbligo di provvedere in capo al Comune ai sensi dell’art.12, comma 2, del DPR n.380 del 2001 e comunque scaturente dai principi generali dell’azione amministrativa; in ogni caso, l’Amministrazione risulterebbe vincolata, per effetto della convenzione stipulata, ad emettere i provvedimenti volti a dare esecuzione alla stessa convenzione passando dall’assunzione in gestione delle opere sino alla conclusiva acquisizione alla proprietà pubblica.

Si è costituito in giudizio il Comune di Castelnuovo di Porto per resistere al ricorso, il quale ha contestato le osservazioni di parte ricorrente evidenziando che anche nella nuova convenzione del dicembre 2007 per la realizzazione dei lavori è stato stabilito che la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria dell’area sia stata stabilita in capo ai lottizzatori a proprie cure e spese e che solo dopo il collaudo definitivo, con esito positivo, gli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria dell’opera di urbanizzazione primaria si sarebbero trasferiti al Comune.

Infatti, non risulterebbe inoltrata al Comune la richiesta di presa in carico delle opere di urbanizzazione e anche il collaudo non risulterebbe eseguito ed inoltre, la proprietà avrebbe gestito le opere in proprio, tra cui l’impianto di depurazione facendosi rilasciare direttamente dalla Provincia l’autorizzazione allo scarico dell’impianto di depurazione. Conclude la difesa comunale evidenziando che il Comune non potrebbe ritenersi inadempiente in quanto l’obbligo di provvedere alla manutenzione dell’impianto di depurazione sarebbe condizionato sospensivamente alla realizzazione e ultimazione delle opere e collaudo con esito positivo, circostanza non richiesta e mai verificatasi.

All’odierna Camera di consiglio il ricorso è stato posto in decisione.

2. Con il ricorso in esame, i ricorrenti hanno chiesto a questo Tribunale l’accertamento dell’illegittimità del silenzio dell’Amministrazione e della fondatezza della pretesa degli stessi alla luce di quanto disposto dall’art.2 della Legge n. 241 del 1990 e dall’art.12 del DPR n.380 del 2001 nel rispetto del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, insistendo altresì affinché si disponga l’ordine di provvedere nei confronti del Comune, nei sensi meglio esposti in fatto.

2.1. Occorre preliminarmente esaminare la richiesta di declaratoria di illegittimità del silenziorifiuto avanzata dai ricorrenti e, al riguardo, osserva il Collegio che il legislatore è intervenuto con la Legge n. 241 del 1990 per individuare gli obblighi di comportamento della P.A. dinanzi alle richieste del cittadino, al cui servizio essa è istituzionalmente preposta.

A tale proposito, va richiamato l’attuale testo del novellato art. 2, comma 8, della richiamata L. n. 241 del 1990, il quale oltre a stabilire che il ricorso avverso il silenzio può essere proposto senza necessità di diffida all’Amministrazione inadempiente prevede che "Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza" nel senso che il giudizio è volto non solo all’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di esercitare un pubblico potere di cui sia titolare, ma laddove non implichi valutazioni discrezionali rimesse alla necessaria valutazione dell’Autorità, può estendersi alla verifica in ordine alla fondatezza della pretesa azionata, assumendo così carattere satisfattivo. La norma non ha inteso istituire una ipotesi senza confini di giurisdizione di merito, ma ha attribuito al giudice uno strumento processuale ulteriore nell’ambito del giudizio sul silenzio nelle ipotesi: – di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse situazioni (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 agosto 2007, n. 5310; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 15 luglio 2009, n. 7011) e fermo restando l’impossibilità di sostituirsi all’Amministrazione; – nel caso in cui l’istanza è manifestamente infondata, sicchè risulti del tutto diseconomico obbligare la P.A a provvedere laddove l’atto espresso non potrà che essere di rigetto.

Applicando i suesposti principi all’odierna fattispecie, emerge che la nuova formulazione del citato art.2 non scalfisce l’approdo cui è giunto anche l’orientamento giurisprudenziale laddove non ammette nell’ambito del rito semplificato del silenzio la domanda giudiziale preordinata ad una decisione in ordine alla fondatezza sostanziale dell’istanza del privato rimasta inevasa allorché occorrono accertamenti istruttori più o meno complessi demandati ad un accertamento autonomo distinto e incompatibile con il rito camerale proprio del silenzio (cfr. Tar Emilia Romagna, Parma, 14 luglio 2009, n. 634). Nella fattispecie, la richiesta dei ricorrenti di cui alla diffida non corrisponde ad un procedimento amministrativo tipizzato atteso, altresì, che l’accertamento della fondatezza della pretesa stessa richiede una verifica più complessa sicché questo Giudice non può pronunciarsi sulla fondatezza della detta istanza, ma deve limitarsi ad accertare il generico dovere dell’Amministrazione di pronunciarsi sulla istanza di cui trattasi.

Al riguardo, giova evidenziare che è giurisprudenza consolidata in materia quella secondo cui il dovere di provvedere può scaturire non solo da puntuali previsioni legislative o regolamentari, ma anche dalla peculiarità della fattispecie, nella quale ragioni di giustizia o equità impongano l’adozione di provvedimenti o comunque lo svolgimento di un’attività amministrativa, alla stregua dei principi posti, in via generale, dall’art. 97 della Costituzione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2009, n.4653; Tar Lazio, Roma, 1° dicembre 2009, n. 12177; Tar Campania, Salerno, sez. II, 18 febbraio 2010, n.1507; idem, Napoli, sez. IV, 2 marzo 2010, n. 1244). Scopo del ricorso avverso il silenzio rifiuto è quello di ottenere un provvedimento esplicito dell’Amministrazione che elimini lo stato di inerzia e assicuri al privato una decisione che investe la fondatezza o meno della sua pretesa, fermo restando, in ogni caso, che al giudice adito non è concesso di sindacare il merito del procedimento amministrativo non portato a compimento, dovendo egli limitarsi a valutare l’astratta accoglibilità della domanda del privato, senza sostituirsi agli organi di amministrazione attiva circa gli apprezzamenti e le scelte discrezionali, che restano di esclusiva competenza di questi ultimi.

Si tratta di una condivisibile e ragionevole affermazione giurisprudenziale, della quale rappresenta la consacrazione normativa l’ampia formulazione degli artt. 2 e 3 della Legge n. 241 del 1990.

Sulla base di ciò deve qualificarsi come illegittimo il silenzio serbato dal Comune resistente sull’attodiffida presentato da parte ricorrente con il conseguente obbligo per lo stesso di adottare un espresso provvedimento sul procedimento e sugli obblighi di cui all’istanza.

Infatti, il rito speciale introdotto dall’art. 21 bis, della L. n. 1034 del 1971 ha per presupposto il comportamento inerte dell’Amministrazione in ordine ad una istanza su cui sorge l’obbligo di provvedere ed è, quindi, esclusivamente preordinato ad ottenere dall’Amministrazione, con la massima celerità compatibile con le garanzie processuali, stante la relativa semplicità in fatto e in diritto della questione sottoposta al vaglio giurisprudenziale, il rispetto dell’obbligo di concludere dare esito alla richiesta mediante l’adozione di un provvedimento espresso.

Tale rito speciale non può, pertanto, essere utilizzato per proporre, unitamente al ricorso nei confronti del silenziorifiuto, una azione di accertamento, trattandosi di azioni distinte, aventi diverso oggetto e per le quali, in relazione al diverso grado di complessità che normalmente le caratterizza, l’ordinamento ha predisposto differenti riti processuali, fra loro incompatibili (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 4 gennaio 2008, n. 45).

Aggiungasi che l’istituto del " silenzio " e il rito speciale introdotto dall’art. 21 bis, della L. n. 1034 del 1971, a tutela del privato nei confronti dell’inerzia dell’Amministrazione, non consentono di attrarre nel proprio alveo quei procedimenti amministrativi nell’ambito dei quali sia identificabile, in capo al privato, una posizione di diritto soggettivo, né al Giudice è consentito convertire d’ufficio la proposta impugnazione del silenzio rifiuto in un’azione di accertamento, risolvendosi ciò in una palese violazione del diritto di difesa delle parti, costituzionalmente tutelato.

In conclusione, poiché il silenzio rifiuto può formarsi esclusivamente con riferimento alle ipotesi sopra indicate, va ritenuto che la procedura non sia applicabile nel caso in questione con riferimento al "petitum" e alla pretesa sostanziale sugli obblighi delle parti in relazione alle opere in questione, la cui tutela giurisdizionale si esplica in sede esclusiva attraverso una pronuncia di accertamento.

Le richieste di cui trattasi devono essere, quindi, dichiarate inammissibili.

3. In conclusione il ricorso deve essere accolto nella parte in cui è stata chiesta la declaratoria della illegittimità del silenzio rifiuto, nei termini e nei limiti sopra indicati, con ordine al Comune di Castelnuovo di Porto di provvedere sulla istanzadiffida del 9 dicembre 2009 di parte ricorrente, con provvedimento espresso, entro il termine di 45 giorni dalla notificazione a cura della stessa parte ricorrente o dalla comunicazione in via amministrativa, se anteriore della presente sentenza; in difetto sarà nominato, su richiesta di parte ricorrente, un Commissario ad acta perché provveda in via sostitutiva, adottando tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l’integrale esecuzione della sentenza stessa; nella restante parte, sulla base di quanto sopra, lo stesso ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

4. Le spese del giudizio, stante la particolarità della fattispecie e la parziale soccombenza di parte ricorrente, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sez. II bis, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, ai sensi dell’art. 21 bis della Legge 1034 del 1971, come introdotto dall’art. 2 della L. n. 205 del 2000, accoglie il gravame nella parte in cui è volto alla declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto, nei limiti e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina al Comune di Castelnuovo di Porto di provvedere sulla istanzadiffida notificata in data 9.12.2009 da parte ricorrente, con un espresso provvedimento, entro il termine di 45(quarantacinque) giorni dalla notificazione a cura della stessa parte ricorrente o dalla comunicazione in via amministrativa, se anteriore della presente sentenza; in difetto sarà nominato, su richiesta di parte ricorrente, un Commissario ad acta perché provveda in via sostitutiva, adottando tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l’integrale esecuzione della presente sentenza.

Dichiara inammissibile il ricorso nella restante parte, come da motivazione.

Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 25 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Mariangela Caminiti, Primo Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Che la ricorrente impugna il provvedimento che le impone il pagamento di un’indennità per l’utilizzo del bene abusivo acquisito al patrimonio comunale stante la mancata ottemperanza al precedente ordine di demolizione;

Che viene dedotta la radicale nullità ovvero l’illegittimità per carenza di motivazione, dell’atto, per la mancata indicazione degli estremi del bene, ed inoltre l’incompetenza del dirigente, spettando l’emissione dell’atto al Sindaco;

Che le dedotte censure si rivelano non fondate, in quanto l’immobile cui si riferisce il provvedimento risulta puntualmente ed incontrovertibilmente individuato, seppure in modo indiretto. Inoltre, lo stesso provvedimento motiva adeguatamente le ragioni della richiesta, in relazione al permanere della utilizzazione di un bene traslato nella proprietà dell’Amministrazione a termini di legge e con efficacia direttamente costitutiva: La costante giurisprudenza amministrativa condivisa da questo Collegio, infine, ritiene la competenza dei dirigenti comunali e non dell’organo politico ai fii dell’adozione di atti quali quello in esame;

Che il ricorso deve quindi essere respinto e che, tuttavia, la complessità delle questioni dedotte motiva la compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo del Lazio, Sezione II Bis, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dell’11 marzo e dell’8aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Eduardo Pugliese, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Francesco Arzillo, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.