Autore: Admin

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la ditta "Industria agricola casearia M. di M. S., F. [amp ] C. s.n.c." (di seguito, per brevità, indicata come "ditta M."), espone di essere da tempo leader nella produzione di burro, nella lavorazione del quale ottiene "latticello".

Proprio per tale produzione (di latticello destinato all’alimentazione del bestiame, cioè) essa ha fruito, sin dal 1992, di aiuti comunitari.

In data 17 novembre 1997, però, il Nucleo Regionale di Polizia Tributaria di Milano, ha redatto un verbale di costatazione per presunta violazione, da parte della ditta M., della legge 23 dicembre 1986, n. 898, conseguente all’avvenuto incasso di contributi anche per la produzione di latticello derivante dalla lavorazione delle creme di siero e non solo della crema di latte, in contrasto, secondo l’Autorità verbalizzante, con quanto previsto dal D.M. 4 agosto 1988, n. 392.

Ai sensi dell’art. 18 della legge n. 689/81, la ricorrente ha, pertanto, formulato una memoria difensiva indirizzata al Ministero delle Politiche Agricole – ritenuto unico soggetto competente ad accertare l’eventuale esistenza di un credito per la restituzione delle somme corrisposte a titolo di contributo – evidenziando come il burro potesse essere prodotto tanto dalla trasformazione della crema di affioramento, quanto dalla trasformazione di quella da siero ed il derivato di entrambe le lavorazioni possa essere sempre definito "latticello".

Ciononostante l’AIMA, senza affatto considerare la disponibilità della ricorrente alla costituzione di una garanzia fidejussoria, ha disposto il fermo amministrativo dell’attività della stessa, avverso il quale è stato notificato il ricorso in esame, affidato alle seguenti doglianze:

1. incompetenza relativa, in quanto spetterebbe esclusivamente al Ministero per le politiche agricole di pronunciarsi in merito alla sussistenza dell’infrazione ed, eventualmente, di tutelare il credito vantato;

2. violazione dell’art. 69, u.c. del R.D. 18 novembre 1923, n. 2430, in ragione del quale il fermo dovrebbe ritenersi possibile solo laddove il credito vantato sia stato definitivamente accertato;

3. violazione dei principi di buona amministrazione, legalità ed efficacia, in quanto alla tutela cautelare del fermo sarebbe possibile fare ricorso solo in relazione a crediti certi, liquidi ed esigibili, derivanti dall’effettuazione di pagamenti indebiti e sarebbe finalizzata alla compensazione tra crediti e debiti, mentre nel caso di specie il credito sarebbe stato solo asserito, ma allora inesistente;

4. eccesso di potere sotto i profili di difetto di motivazione e dell’erroneità dei presupposti. Dalla natura cautelare del fermo amministrativo e dall’ampia discrezionalità che connota la sua adozione dovrebbe discendere un obbligo di accurata motivazione in ordine sia all’apparenza del diritto vantato, che al pericolo di sottrazione del credito all’obbligo di pagamento. Nel caso di specie il provvedimento sarebbe privo di motivazione o comunque non adeguatamente motivato, essendosi l’AIMA limitata a richiamare l’esistenza del preteso credito, senza nemmeno indicare i presupposti dello stesso e senza dare conto del pericolo ravvisato pur a fronte della disponibilità manifestata dalla M. s.n.c. a prestare una fideiussione bancaria.

In sede cautelare l’istanza incidentale che corredava il ricorso è stata accolta con ordinanza n. 427/98, cui ha fatto seguito l’ordinanza presidenziale istruttoria n. 44/98, volta ad acquisire, a cura del Ministero per le politiche agricole, una relazione e la documentazione atte a chiarire i contorni della vicenda.

In vista della pubblica udienza fissata per il 14 gennaio 2010 le parti hanno prodotto memorie e documentazione.

In particolare parte ricorrente, dopo aver precisato di non aver ricevuto comunicazione dell’avvenuta fissazione dell’udienza, ha depositato copia della sentenza del Tribunale di Brescia, con cui è stata rigettata l’opposizione all’ordinanza ingiunzione concernente il pagamento della sanzione amministrativa per le violazioni connesse ai contributi dalla stessa percepiti per la produzione di latticello, nonché dell’atto di citazione in appello, chiedendo il differimento dell’udienza in ragione della fissazione dell’udienza avanti il giudice ordinario, in buona parte pregiudiziale, al 2 ottobre 2013.

Per parte resistente si è costituita in giudizio l’A.G.E.A. – Agenzia per le erogazioni in agricoltura, che è succeduta alla soppressa A.I.M.A., eccependo, in primo luogo, la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo, nonché l’infondatezza del ricorso. Ciò in ragione della piena competenza dell’AIMA al recupero del credito (competendo al Ministero solo l’irrogazione della sanzione) e dell’erroneo presupposto che il ricorso al fermo amministrativo presupponesse l’esistenza di un credito suscettibile di compensazione: circostanza, questa, che se sussistesse renderebbe di fatto inutile il ricorso al fermo, ben potendo l’Amministrazione soddisfare il proprio credito mediante la compensazione. La misura, inoltre, sarebbe adeguatamente motivata e del tutto proporzionale al credito tutelato.

Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2010 la trattazione della causa è stata rinviata al 10 giugno 2010, in considerazione della sollecitazione rivolta al Ministero, da parte dell’Avvocatura dello Stato, per la revoca del provvedimento di fermo amministrativo impugnato.

Successivamente parte ricorrente ha depositato una dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse alla pronuncia, in ragione della nota del 15 aprile 2010, con cui AGEA ha revocato il provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza del 10 giugno 2010 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

In ragione di quanto da ultimo rappresentato nella parte narrativa, al Collegio non rimane che dare atto della sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, contestualmente disponendo la compensazione delle spese del giudizio, formalmente accettata dalle parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sezione seconda di Brescia, dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe indicato.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

La ricorrente – proprietaria del castello C.V., localizzato sopra un borgo medievale e sottoposto a vincolo monumentale – in data 16/3/1999 ha presentato una D.I.A. per l’installazione di una sbarra automatica sul confine di proprietà, al fine di garantire un accesso carrabile, sicuro e controllato, al complesso storico. Sostiene la Sig.ra C. che l’opera – di proprietà privata – era già stata autorizzata dalla Soprintendenza per i beni ambientali ed architettonici in data 24/8/1989, pur non essendo la stessa collocata in un’area sottoposta a vincolo.

Con l’atto impugnato il Sindaco ha ordinato di non eseguire le opere previste nella D.I.A., sia per salvaguardare la realizzazione del percorso ciclopedonale previsto dal P.R.G., sia per garantire l’accesso agli automezzi che svolgono il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani provenienti dalle aree del castello.

Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione la ricorrente impugna l’ordine in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:

a) Violazione dell’art. 2 comma 60 punto 15) della L. 662/96, in quanto l’atto sindacale è stato notificato l’8/4/1999, oltre il termine perentorio di 20 giorni dalla presentazione della denuncia, quando l’interessato era automaticamente abilitato a realizzare le opere;

b) Eccesso di potere per difetto dei presupposti, per carenza di motivazione e per sviamento, in quanto l’interesse pubblico perseguito – che comprime il diritto di proprietà del cittadino – è meramente ipotetico ed eventuale;

c) Illegittimità per incompetenza del Sindaco, che ha usurpato funzioni spettanti ai dirigenti.

Si è costituito in giudizio il Comune di Costa di Mezzate, chiedendo la reiezione del gravame.

Con ordinanza n. 484, adottata nella Camera di Consiglio del 16/7/1999, questo Tribunale ha motivatamente respinto la domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato, adducendo l’evitabilità del danno paventato.

Alla pubblica udienza del 13/5/2010 il ricorso veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

La ricorrente censura l’ordinanza sindacale in data 31/3/1999, notificata l’8/4/1999, con la quale il Comune di Costa di Mezzate le ha ordinato di non eseguire le opere di istallazione di una sbarra automatica sul confine di proprietà lungo la strada denominata "Viale al castello", previste nella D.I.A. depositata il 16/3/1999.

Il gravame è infondato e deve essere respinto, per le ragioni di seguito precisate.

1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 2 comma 60 punto 15) della L. 662/96, in quanto l’atto sindacale è stato notificato l’8/4/1999, oltre il termine perentorio di 20 giorni dalla presentazione della denuncia, quando l’interessato era automaticamente abilitato a realizzare le opere.

La censura è priva di pregio.

1.1 Secondo l’orientamento uniforme della giurisprudenza in materia edilizia, il Comune può inibire la realizzazione delle opere nel termine di legge calcolato dalla data di presentazione della D.I.A.: detto termine è qualificabile come perentorio, con la conseguenza che, una volta spirato, il potere di riscontro a fini inibitori attribuito all’amministrazione è esaurito, e la stessa può provvedere solo avvalendosi dell’istituto dell’autotutela e della generale potestà di controllo sulle attività di trasformazione edilizia del territorio (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. II – 20/7/2006 n. 1107; T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 8/10/2008 n. 8840; T.A.R. Lombardia Brescia – 18/10/2007 n. 909).

La giurisprudenza ha puntualizzato che – ai sensi dell’art. 4 comma 15 del D.L. 5/10/1993 n. 398 conv. in L. 4/12/1993 n. 493 – il termine entro il quale il Comune, riscontrata l’assenza di una o più condizioni stabilite, notifica agli interessati l’ordine motivato di non effettuare le previste trasformazioni, ha carattere perentorio (T.A.R. Veneto, sez. II – 7/3/2003 n. 1685; T.A.R. Campania Napoli, sez. II – 9/4/2004 n. 4532); tuttavia l’amministrazione può, ricorrendone i presupposti, esercitare i propri poteri di autotutela ed emanare gli eventuali provvedimenti sanzionatori ai sensi dell’art. 21 comma 2 della L. 241/90.

1.2 Nella specie esaminata l’intervento appare senz’altro assoggettabile a D.I.A. ex art. 4 comma 7 del D.L. 398/93 conv. in L. 493/93, mentre il Comune può inibirlo entro 20 giorni ai sensi dell’art. 2 comma 60 della L. 662/96. Non è condivisibile sul punto la prospettazione dell’Ente locale, quando reclama l’inapplicabilità della normativa richiamata agli immobili sottoposti a tutela, poiché in proposito è stato evocato un nulla osta ministeriale, seppur risalente al 24/8/1989.

1.3 Ritiene comunque il Collegio che l’atto impugnato costituisca esplicitazione dell’autotutela appartenente all’amministrazione, poiché rivela i profili di interesse pubblico ostativi al compimento dell’opera, che intralcerebbe il previsto percorso ciclopedonale (e conseguentemente l’accesso a ciclisti e pedoni) e la raccolta dei rifiuti provenienti dalle aree del Castello. Peraltro, è noto che l’esercizio della potestà in questione presuppone una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto che sorregge l’esplicazione discrezionale del potere pubblico, con un’adeguata ponderazione comparativa dei valori in conflitto che tenga conto dell’aspirazione dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizioni maturate grazie ad esso, e dell’affidamento suscitato dal comportamento dell’Ente (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV – 16/4/2010 n. 2178).

Il Comune ha certamente inteso valutare i profili di interesse generale coinvolti nella vicenda, e l’atto sfavorevole è stato assunto a poca distanza dall’ultima data utile (ossia dopo soli tre giorni): tale circostanza impedisce l’insorgenza di situazioni di affidamento stabili e consolidate.

2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce l’eccesso di potere per difetto dei presupposti, per carenza di motivazione e per sviamento, in quanto l’interesse pubblico perseguito – che comprime il diritto di proprietà del cittadino – è meramente ipotetico ed eventuale; sostiene la Sig.ra C. che:

o lo jus excludendi alios non è suscettibile di affievolimento;

o la sbarra non influenza la pista ciclabile in alcun modo, mentre i problemi di incolumità investono la fase esecutiva dell’opera;

o si introduce una misura di salvaguardia del tutto illegittima.

Detta prospettazione non è condivisibile.

2.1 Il Comune ha chiarito di non essere in linea di principio contrario ad una chiusura dell’accesso, ma chiede che sia consentito il transito facile e sicuro di pedoni e biciclette, rispetto ad un percorso classificato come pedonale e/o ciclabile dalla variante B al P.R.G. approvata con D.G.R. 6/26159 del 14/4/1997. In proposito questo Tribunale (sentenza sez. I – 16/3/2010 n. 1214) ha statuito che la facoltà di recingere il fondo ex art. 841 c.c. è pur sempre legittimamente sacrificabile (ad esempio individuando particolari modalità costruttive da adottare e disponendo l’uso di specifici materiali) da parte del P.R.G. in funzione di superiori interessi pubblici, sempre che ciò avvenga mediante una congrua motivazione e nel rispetto del principio generale di buona amministrazione, sancito dall’art. 97 della Carta costituzionale, e dei canoni di logicità, equità, imparzialità ed economicità, nonché delle norme di diritto positivo di carattere inderogabile.

Nella fattispecie il sacrificio imposto al privato – teso a garantire il passaggio a piedi o con i mezzi a due ruote lungo un percorso che conduce ad un immobile di rilevanza storica – appare proporzionato e congruo in relazione all’interesse perseguito in concreto: ciò che il Comune intende salvaguardare è l’utilizzo della strada come passeggiata, senza contemplare l’ingresso di mezzi a motore.

3. Infondata è l’ulteriore censura di illegittimità per incompetenza del Sindaco, che avrebbe usurpato funzioni istituzionalmente spettanti agli organi burocratici.

3.1 Sul punto il Comune ha invocato l’art. 53 comma 23 della L. 388/2000, che consente agli Enti locali con popolazione inferiore a 5.000 abitanti di attribuire ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Si tratta tuttavia di norma introdotta in epoca posteriore alla data di adozione dell’atto impugnato, né il Comune ha dato conto di atti deliberativi emanati per affidare i compiti gestionali ai membri della Giunta.

3.2 La denunciata incompetenza del Sindaco è in realtà priva di pregio in quanto nella fattispecie trova applicazione l’art. 21octies della L. 241/1990, introdotto dall’art. 14 della L. 15/2005, che statuisce la non annullabilità del provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato (per un’applicazione T.A.R. Puglia Bari, sez. III – 4/6/2008 n. 1359). Nella specie la destinazione urbanistica del percorso (ciclabile e pedonale) non poteva che imporre al Comune un intervento di protezione in funzione preventiva, per garantire il passaggio degli utenti della strada interessati.

In conclusione il gravame è infondato e deve essere respinto.

L’articolazione in fatto della vicenda, di non facile lettura, suggerisce di compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – sezione seconda di Brescia, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Le ditte G.P.I.T. s.r.l. e B.P. s.r.l. hanno partecipato alla gara indetta dall’Azienda Ospedaliera Ospedale Maggiore di Crema per l’affidamento dei lavori di realizzazione della centrale tecnologica dei due fabbricati denominati Polo 1 e Polo 2, dichiarando, a tal fine, di intendere costituire un’associazione temporanea d’imprese senza null’altro specificare.

Con riguardo ai requisiti necessari per la partecipazione, il bando richiedeva che il partecipante alla gara potesse vantare "l’importo complessivo dei lavori eseguiti, mediante attività diretta ed indiretta, svolti nell’ultimo quinquennio nella categoria G11 per un importo minimo di Lire 8.989.542.000". Nello stesso si specificava altresì che, in caso di mancata conversione in legge del D.L. n. 502/99 (sulla scorta del quale era stato elaborato il bando di gara) si sarebbero applicate al bando le norme di cui al D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55 ed in particolare i valori percentuali massimi previsti da tale norma.

Il 12 aprile 2000 la Commissione procedeva all’apertura delle buste delle offerte pervenute, constatando che l’offerta migliore era quella presentata dalla costituenda A.T.I. P.- B.. Ciononostante, ravvisando dei dubbi sull’ammissibilità di tale offerta con riferimento ai requisiti dichiarati dalle imprese, nonché alla mancanza della dichiarazione concernente la circostanza che l’offerta aveva tenuto conto di tutti gli oneri previsti per la sicurezza, essa chiedeva un parere legale, assunto il quale, dichiarava, il 21 aprile 2000, l’esclusione dell’offerta in questione.

Ne seguiva l’aggiudicazione alla controinteressata e l’approvazione degli atti di gara: tutti atti che le imprese P. e B. hanno inteso impugnare con il ricorso in esame ritenendoli viziati in ragione di:

1. violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55 e violazione del bando di gara. In base al comma 2 della disposizione invocata, l’importo complessivo dei lavori eseguiti richiedibile al partecipante alla gara dovrebbe essere, nel caso di specie (in cui si è optato, decaduta senza conversione in legge la previsione del D.L. 502/99, per l’applicazione della percentuale massima), pari ad 1,20 volte l’importo a base d’asta riferito alla singola lavorazione. L’A.T.I. costituenda tra le odierni ricorrenti, in altre parole, avrebbe dovuto essere qualificata come verticale, con la conseguenza che alla mandataria non avrebbe potuto essere richiesto altro requisito che la possibilità di vantare lavori pregressi riconducibili allla medesima categoria di quelli per cui possiede la qualificazione, nel quinquennio antecedente, per un importo pari a 1,20 volte l’importo a base d’asta previsto per la specifica categoria OG11 ed analogamente il possesso dello stesso requisito avrebbe dovuto essere accertato in capo alla mandante con riferimento alla categoria OG1. Erroneamente, quindi, l’Azienda avrebbe richiesto alla capogruppo il requisito dell’aver eseguito, precedentemente, lavori in categoria OG11 per un importo pari ad 1,20 volte l’importo a base d’asta complessivo (cioè derivante dalla somma delle lavorazioni OG11 e OG1);

2. violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del DPR 25 gennaio 1994, n. 130, in quanto la dichiarazione concernente la circostanza che l’offerta aveva tenuto conto di tutti gli oneri previsti per la sicurezza non sarebbe stata richiesta dal bando a pena di esclusione. Ne discende che l’Amministrazione avrebbe dovuto limitarsi a chiedere l’integrazione della documentazione. A conferma di ciò si porrebbe la circostanza per cui l’esclusione dell’ATI ricorrente non è stata disposta immediatamente, ma è stata procrastinata ad un momento successivo all’acquisizione del parere sull’ammissibilità dell’offerta in ragione dei requisiti fatti valere dalle imprese partecipanti;

3. invalidità derivata di tutti gli atti successivamente adottati dall’Azienda nell’ambito del procedimento.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera, sostenendo l’infondatezza del ricorso. A tal fine essa ha invocato la copiosa giurisprudenza secondo cui, in assenza di diversa specificazione, la dichiarazione di volersi costituire in A.T.I. deve essere intesa come finalizzata alla costituzione di una A.T.I. orizzontale. Inoltre la mancata produzione della dichiarazione concernente la circostanza che l’offerta aveva tenuto conto di tutti gli oneri previsti per la sicurezza non potrebbe essere qualificata come una mera irregolarità formale, essendone prevista la produzione a pena di esclusione.

Anche la controinteressata ha esplicato analoghe difese nella propria costituzione in giudizio.

Essa ha altresì notificato ricorso incidentale, sostenendo che le imprese ricorrenti avrebbero comunque dovuto essere escluse in quanto, avendo dichiarato di intendere costituire una associazione temporanea, presumibilmente di tipo orizzontale (non avendo dichiarato il contrario, né specificato le diverse lavorazioni che le due imprese si sarebbero assunte), ognuna di esse avrebbe dovuto poter vantare la qualificazione in ciascuna categoria per almeno un quinto dell’importo a base d’asta: requisito che nessuna delle due avrebbe, posto che la P. s.r.l. non possiede alcuna qualificazione in categoria OG1 e così la B. s.rl. non possiede alcuna qualificazione nella categoria OG11.

Alla camera di consiglio del 23 giugno 2000 l’istanza cautelare è stata rigettata.

In vista della pubblica udienza l’Amministrazione resistente ha depositato una memoria nella quale ha ribadito quanto già precedentemente affermato nei propri scritti difensivi.

Parte ricorrente, invece, ha depositato un atto qualificato come ricorso per motivi aggiunti, con il quale, però, non sono stati impugnati atti ulteriori, né dedotti nuovi motivi di invalidità avverso quelli impugnati, ma solo ribadite le tesi già esplicitate nel ricorso principale e nelle successive memorie.

Alla pubblica udienza del 10 giugno 2010 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Deve essere preliminarmente rigettata l’eccezione di irricevibilità collegata al preteso mancato rispetto del termine a ricorrere previsto dall’art. 19 del d.l. 25 marzo 1997, n. 67. A tale proposito la giurisprudenza ha chiarito come la riduzione a metà dei termini processuali disposta dall’art. 19 del D.L. 25/3/1997, n. 67, c.c.m. in legge 23/5/1997, n. 135, per il giudizio in materia di opere pubbliche si applica anche ai termini per la notifica del ricorso al T.A.R. (vedi per tutte Consiglio di Stato, Ad. Plen. 14/2/2001, n. 1).

Ciononostante il ricorso risulta notificato entro il termine di trenta giorni dal 21 aprile 2000 – data in cui le imprese ricorrenti hanno avuto piena conoscenza della propria esclusione dalla gara, in quanto il legale rappresentante della mandataria risulta essere stato presente alla seduta della commissione di gara.

Come chiarito dalla Corte Costituzione nella nota sentenza n. 477 del 2002, la notificazione si perfeziona per il notificante alla data di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, anziché a quella di ricezione da parte del destinatario. Gli effetti della notificazione a mezzo posta devono, infatti, essere ricollegati – per quanto riguarda il notificante – al solo compimento delle formalità a lui direttamente imposte dalla legge, ossia alla consegna dell’atto da notificare all’ufficiale giudiziario, essendo la successiva attività di quest’ultimo e dei suoi ausiliari (quale appunto l’agente postale) sottratta in toto al controllo ed alla sfera di disponibilità del notificante medesimo.

Nel caso di specie la notifica del ricorso è stata presa in carico dall’ufficiale giudiziario prima del decorso del termine dei trenta giorni suddetto, con la conseguenza che esso è senz’altro ricevibile.

Ciò premesso, nel merito il ricorso deve essere respinto.

Le ricorrenti, infatti, non hanno espressamente dichiarato, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, di intendere costituire un’ATI verticale, tant’è che non hanno differenziato le prestazioni che sarebbero state eseguite dall’una e dall’altra, né specificato le relative percentuali ovvero non si sono assunte la responsabilità della esecuzione delle diverse lavorazioni.

Ne deriva che legittimamente la stazione appaltante ha presunto la volontà delle imprese di costituire un’associazione temporanea di imprese di tipo orizzontale, con conseguente applicazione della relativa normativa, rispetto alla quale esse risultavano essere prive dei requisiti richiesti.

Non può essere condivisa, quindi, la tesi di parte ricorrente secondo cui le Imprese P. e B. non potevano che avere intenzione di costituire un’associazione di tipo verticale, non avendo i requisiti per la costituzione di una di tipo orizzontale. Il sistema delineato dalla normativa allora vigente (ma anche da quella sopravvenuta) prevede, infatti, che le imprese interessate debbano espressamente indicare le particolari lavorazioni che esse intendano eseguire, assumendosene la responsabilità, mentre in assenza di una specificazione in tal senso non può che presumersi che le stesse intendano eseguire i lavori in parti uguali, rimanendo solidalmente responsabili. Rispetto all’impegno alla realizzazione dei lavori che emerge dall’applicazione di tali regole deve, quindi, essere accertato il possesso degli specifici requisiti di idoneità richiesti in capo a ciascuna impresa associata a seconda dell’impegno assunto. Non può valere, invece, il contrario: non può trasferirsi, infatti, in capo alla stazione appaltante l’assolvimento di quell’obbligo dichiarativo che è proprio delle ditte partecipanti. Alla stessa non può, quindi, essere richiesto di ricavare aliunde (rispetto alla domanda di partecipazione) il tipo di associazione che le imprese intendono costituire, andando a verificare, di volta in volta, il possesso dei requisiti propri di ciascuna delle partecipanti in associazione e deducendo, quindi, da questo l’intenzione di dare forma ad un’associazione verticale ovvero orizzontale.

Legittimamente, quindi, una volta presunta la volontà di dare luogo ad un’associazione di tipo orizzontale, la stazione appaltante ha escluso le ricorrenti per carenza dei requisiti di partecipazione richiesti in termini di precedente esperienza, non avendo eseguito, le stesse, nell’ultimo quinquennio, lavori in categoria OG11 per un importo pari a 1,20 volte l’importo a base d’asta complessivo, così come richiesto con riferimento, per l’appunto, in relazione ad A.T.I. di tipo orizzontale.

Il provvedimento di esclusione risulta, peraltro, correttamente fondato anche sulla riscontrata carenza della dichiarazione nella quale si doveva dare atto di aver tenuto conto, nella formulazione dell’offerta, degli oneri previsti per i piani di sicurezza.

Una semplice lettura del bando pone in evidenza come tale dichiarazione fosse richiesta a pena di esclusione, con la conseguenza che l’aver disposto un’integrazione della documentazione come richiesto da parte ricorrente, avrebbe rappresentato una palese violazione non solo della lex specialis, ma anche del principio della par condicio.

Accertata l’infondatezza del ricorso principale, appare superfluo l’entrare nel merito dell’esame del ricorso incidentale.

Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza, con la conseguenza che deve esserne disposto il rimborso a favore di entrambe le parti resistenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sezione seconda di Brescia, definitivamente pronunciando respinge il ricorso in epigrafe indicato.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida, a favore dell’Azienda ospedaliera, nonché dell’A.T.I. controinteressata, in Euro 3.000,00 (tremila/00) ciascuna, per un totale di Euro 6.000,00 (seimila/00), oltre ad IVA, C.P.A. e rimborso forfetario delle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

La società ricorrente è titolare di un’autorizzazione per l’esercizio di una grande struttura di vendita, rilasciata dal Comune di Lonato e relativa all’esercizio sito in via Mantova, n. 36 (a distanza di poco più di un km dal centro commerciale originariamente autorizzato dal Comune di Desenzano del Garda a favore di B.A.). Essa esercita, altresì, indirettamente, l’attività commerciale nel centro "Le vele" in Comune di Desenzano del Garda, sotto l’insegna "UNES".

In ragione di ciò essa afferma di essere titolare di un interesse concreto ed attuale a censurare gli atti adottati dal Comune di Desenzano del Garda, con cui è stato consentito a B.A., mediante il rilascio di apposite "proroghe", di sospendere l’esercizio della propria attività per oltre tre anni.

Con il ricorso introduttivo, quindi, notificato il 4 marzo 2009, è stata censurata la legittimità della deliberazione con cui la Giunta comunale ha preso atto della sospensione dell’attività di commercio al dettaglio in sede fissa nella grande struttura di vendita di via Mantova, n. 1, dal 27 dicembre 2007 al 27 dicembre 2008 ed ha espresso parere favorevole alla prosecuzione della sospensione sino al 22 dicembre 2009.

Tale sospensione ha avuto inizio in data 27 dicembre 2006 ed all’approssimarsi della scadenza dell’anno di durata massima della sospensione prescritto dalla legge, constatata l’impossibilità di riprendere l’attività, B. ha presentato una richiesta di proroga; richiesta che è stata accolta solo dopo l’acquisizione, da parte del Comune, di due pareri formulati in senso favorevole da parte della Regione.

Ritenendo, al contrario, che la suddetta proroga non presentasse i crismi della legittimità, la I.M. s.p.a. ha notificato il ricorso in esame, con il quale essa ha dedotto:

1. violazione dell’art. 22 del d. lgs. 114/98: il provvedimento risulta motivato dalla necessità della riassunzione degli addetti alla vendita e dall’interesse dell’Amministrazione per la ristrutturazione e riqualificazione dell’area, ma la norma (diversamente da quanto accade con riferimento all’ipotesi di prima autorizzazione) non ammetterebbe alcuna proroga della sospensione, il cui termine massimo è previsto in un anno. In ogni caso, per principio generale, la proroga sarebbe ammissibile solo quando il mancato rispetto dei termini non fosse imputabile al titolare dell’autorizzazione, mentre nel caso di specie essa sarebbe da ricondursi alla volontà della controinteressata;

2. violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto di istruttoria e di motivazione: quella riportata nel provvedimento sarebbe una motivazione tautologica, tanto più che più della metà dei dipendenti di B. sarebbero stati assunti da soggetti diversi nei mesi immediatamente successivi alla chiusura.

Nell’ambito di tale ricorso veniva formulata anche una specifica istanza ex art. 25 della legge n. 241/90, rispetto alla quale, con ordinanza 24 del 28 gennaio 2010, veniva dato atto dell’intervenuta rinuncia alla domanda, a seguito dell’avvenuto esercizio dell’accesso.

Medio tempore, il 20 maggio 2009, veniva presentato un primo ricorso per motivi aggiunti, nel quale veniva censurata la legittimità del provvedimento con cui è stato limitato l’accesso agli atti della ricorrente. In tale ricorso, parte ricorrente, oltre a diffondersi sulla propria legittimazione ad agire, contestata dalle resistenti, aggiungeva ulteriori doglianze, censurando la concessa proroga della sospensione siccome affetta dai vizi di:

3. violazione dell’art. 22 del d. lgs. n. 114/98, il quale prevede la proroga solo in relazione all’avvio di una nuova attività autorizzata, ma non anche in caso di sospensione. In ogni caso, nella fattispecie, la ripresa dell’attività non sarebbe stata impedita, come invece nel precedente invocato nel parere della Regione, da un ritardo imputabile all’Amministrazione, bensì da una precisa scelta della titolare dell’autorizzazione di valutare "una eventuale ricollocazione in ambito territoriale", anche in ragione della pendenza di trattative con soggetti terzi. Ammettere una proroga per tali ragioni equivarrebbe ad ammettere un’inammissibile proroga sine die della sospensione;

4. eccesso di potere per sviamento, falso scopo, erroneità dei presupposti: la contestata proroga sarebbe stata rilasciata non in applicazione dell’art. 22 del d. lgs. 114/98, ma sulla scorta di considerazioni affatto estranee al contenuto e all’orizzonte applicativo di questo. In tal modo il Comune avrebbe attribuito a B. un indebito vantaggio, quale il mantenimento dell’autorizzazione, incidendo (negativamente, per la ricorrente) sul piano concorrenziale;

5. eccesso di potere per contradditorietà con il precedente atteggiamento del Comune che improvvisamente si è adeguato al parere espresso dalla Regione.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti (depositato il 17 dicembre 2009) si rappresentavano le ragioni per cui la ricorrente potrebbe trarre un rilevante danno dall’illegittima sopravvivenza di una autorizzazione alla vendita ormai decaduta per lo spirare del termine di un anno di sospensione dell’attività, nonché dal permesso di costruire rilasciato ad E. s.p.a., paventandone la possibile illegittimità (per far valere la quale si riserva di presentare motivi aggiunti non appena ottenuta tutta la documentazione per l’accesso alla quale ha esercitato l’azione ex art. 25).

Con il terzo ricorso per motivi aggiunti venivano, quindi, dedotte specifiche censure a seguito della constatazione del fatto per cui, in ragione della già censurata proroga della sospensione, E. (avente causa di B. s.p.a.) potrà realizzare in via Mantova un complesso commerciale completamente rinnovato. Tali censure possono essere così enucleate:

I. illegittimità derivata dall’ illegittimità della proroga della sospensione: la sospensione sarebbe stata regolare solo dal 27 dicembre 2006 al 27.12.2007. La proroga (autorizzata ex post nel 2009), sarebbe invece illegittima, per tutto quanto già rappresentato, con la conseguenza che E. sarebbe subentrata in una autorizzazione già decaduta il 24.12.2008, della quale, poi, avrebbe chiesto la sospensione il 24 novembre 2009, fino al dicembre 2010, ancora una volta illegittimamente;

II. violazione dell’art. 22 del d. lgs. 114/98, che sarebbe stato piegato all’esigenza di consentire ad E. di intervenire per la ristrutturazione dell’area;

III. eccesso di potere: lo strumento della sospensione sarebbe stato utilizzato per consentire alle controinteressate di condurre le proprie trattative senza per questo perdere l’autorizzazione alla vendita.

Si sono costituiti in giudizio sia E. che il Comune.

La prima eccependo, in primo luogo, la tardività del ricorso, nonché la carenza di interesse qualificato in capo alla ricorrente.

Nel merito essa ha sostenuto che la proroga sarebbe istituto generale, sempre applicabile anche in assenza di un’esplicita previsione normativa.

Analoghe difese sono state svolte dal Comune, evidenziando anche come nella prima richiesta di sospensione fosse stata prospettata la possibilità di trasferimento dell’attività in altro loco ed insistendo sulla circostanza per cui la proroga sarebbe stata debitamente motivata.

Dopo la rinuncia all’istanza di accesso, a seguito del rilascio dei documenti richiesti, nonché la successiva rinuncia alla domanda cautelare a fronte di una tempestiva fissazione dell’udienza pubblica per la trattazione del merito, le parti hanno presentato memorie, ribadendo le proprie posizioni.

In particolare E. ha inteso sottolineare come l’area interessata dai lavori di ristrutturazione del centro commerciale di via Mantova, n. 1 godrebbe, dal punto di vista urbanistico, di una destinazione funzionale che rimarrebbe comunque idonea all’insediamento di una struttura commerciale di tipologia analoga a quella di cui si tratta, con la conseguenza che essa, a prescindere dalla sospensione dell’autorizzazione precedentemente rilasciata a B. s.p.a., ben potrebbe comunque ottenere il rilascio di una nuova autorizzazione commerciale.

In vista della pubblica udienza la controinteressata ha prodotto delle puntualizzazioni nelle quali ha messo in evidenza come la sospensione dell’autorizzazione commerciale si sia prolungata nel tempo per la presenza di ragioni oggettive come la necessità di eseguire importanti lavori sulla struttura. Essa insiste, inoltre, nelle eccezioni in rito di tardività e carenza di interesse così come già delineate.

La società ricorrente ha anch’essa prodotto una memoria nella quale, dopo aver, per l’ennesima volta ripercorso i fatti e ribadito quanto sostenuto sia nel ricorso introduttivo che in quelli per motivi aggiunti, ha evidenziato come il preteso rispetto delle regole che governano il rilascio e il mantenimento delle autorizzazioni commerciali sarebbe di per sé sufficiente a legittimare il ricorso, unitamente al riconoscimento, da parte della giurisprudenza, dell’attualità dell’interesse ogni volta che due operatori commerciali sono destinati a ripartirsi il medesimo bacino d’utenza. Essa si è soffermata, inoltre, sulla tempestività del ricorso, che è stato consegnato per la notifica il 2 marzo 2009 e, quindi, nel termine di sessanta giorni decorrenti dall’ultimo della pubblicazione all’albo pretorio della deliberazione adottata il 9 dicembre 2008 (pubblicazione che si è protratta dal 18 dicembre 2008 al 2 gennaio 2009).

Alla pubblica udienza del 10 giugno 2010 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Deve essere preliminarmente respinta l’eccezione di tardività introdotta dalla controinteressata.

È pur vero, infatti, che il 24 dicembre 2008 l’esercizio commerciale sito in via Mantova, n. 1 è stato riaperto da E. s.p.a., ma ciò non è sufficiente a fondare l’affermazione secondo cui il ricorso notificato il 4 marzo 2009 potrebbe essere tardivo. Posto che non risulta comprovato che la ricorrente fosse venuta a conoscenza di tale circostanza, le ben note vicissitudini, anche processuali, che si sono rese necessarie per consentire alla I.M. s.p.a. di conoscere gli atti sottostanti ed entrarne in disponibilità, inducono il Collegio a ritenere che il ricorso possa essere considerato tempestivo, in mancanza della prova dell’avvenuta piena conoscenza dell’intervenuta proroga della sospensione in un momento più risalente dei sessanta giorni antecedenti il 4 marzo 2009.

Né miglior sorte tocca all’eccezione di carenza di legittimazione formulata dalla controinteressata E. s.p.a..

Nonostante, infatti, la ricorrente non abbia dimostrato alcuno specifico interesse all’annullamento degli atti impugnati ulteriore rispetto a quello alla riduzione della concorrenza – ritenuto insufficiente a legittimare l’azione -, la più recente giurisprudenza appare orientata a ritenere sufficiente a configurare un interesse concreto ed attuale al ricorso il mero collegamento territoriale.

Pertanto, se il Consiglio di Stato, nella sentenza del 12 settembre 2007, n. 4821 ha ritenuto che "la legittimazione e l’interesse all’impugnazione degli atti di approvazione dei progetti su versante urbanistico ex art. 5 d.P.R. n. 447 del 1998, nonché degli assensi annonari, vanno riconosciuti alla società commerciale non necessariamente proprietaria che abbia dimostrato, attraverso concrete iniziative amministrative, di volersi radicare nello stesso bacino d’utenza della concorrente", a maggior ragione deve ritenersi sussistere la legittimazione in un caso come quello in esame. Caso in cui la ricorrente è soggetto già operante nel medesimo bacino d’utenza e quindi a fortiori interessato a che nessun altro operatore vi si insedi in modo illegittimo (nella specie mediante il subentro in un’autorizzazione alla vendita ormai decaduta per il superamento del termine di un anno di sospensione).

Deve, quindi, affermarsi la legittimazione ad agire in capo alla ricorrente. Ciò a prescindere dal fatto che non è stato fornito alcun principio di prova del fatto che, laddove B. fosse stata dichiarata decaduta dalla propria autorizzazione commerciale, E. s.p.a. non sarebbe stata in grado di ottenere il rilascio di una nuova autorizzazione commerciale da attivarsi previa ristrutturazione dell’immobile la cui destinazione urbanistica è incontestatamente compatibile con l’insediamento di una struttura commerciale della tipologia di quella in questione.

Pur non essendo stato dimostrato che la loro eliminazione dall’ordinamento precluderebbe l’esercizio dell’attività commerciale in via Mantova, n. 1, non può infatti escludersi che I.M. s.p.a. abbia un interesse concreto ed attuale all’annullamento dei provvedimenti impugnati, con cui la prosecuzione dell’attività è stata autorizzata.

Ciò premesso in rito, nel merito il ricorso pare fondato.

A tale proposito appare opportuno chiarire che, come affermato dalla giurisprudenza ed in particolare dalla sentenza del Consiglio di Stato, V, 12 marzo 2009, n. 1444: "la "decadenza dell’autorizzazione amministrativa, motivata a causa della sospensione dell’attività commerciale per oltre un anno, è atto di ritiro dovuto, vincolato, espressione di un potere di autotutela ad avvio doveroso"… "affatto scevro da valutazioni in punto di interesse pubblico: esso rientra nella più generale e tipica categoria della revoca sanzionatoria"" (in tal senso anche T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 02 ottobre 2009, n. 9579).

La natura automatica e sanzionatoria della decadenza conseguente, ex lege, alla scadenza del termine di un anno dall’intervenuta sospensione dell’attività di vendita porta, quindi, ad escludere l’ammissibilità della proroga, che, del resto e diversamente da quanto accade con riferimento all’apertura della nuova attività, non è stata espressamente prevista dal legislatore.

È pur vero, peraltro, che il TAR Lombardia (sentenza n. 4052 del 2007) ha contemplato la possibilità della proroga, ma ciò in considerazione della particolarità della fattispecie, in cui il mancato rispetto del termine di un anno per la ripresa dell’attività non era stato reso possibile a causa di fatti imputabili all’Amministrazione e al ritardo con cui essa aveva provveduto.

Il Collegio ritiene, quindi, di poter condividere la tesi secondo cui, pur in assenza di una norma che consenta la proroga della sospensione dell’autorizzazione di vendita, ragioni di giustizia sostanziale e corretta applicazione dei principi generali dell’ordinamento nonché della specifica disciplina del commercio alla luce della ratio sottesa alla disposizione in questione, la regola per cui il decorso del tempo determini l’automatica decadenza dall’autorizzazione possa trovare un’eccezione laddove il ritardo sia dovuto a fatto comunque non imputabile all’imprenditore titolare dell’autorizzazione stessa (sull’ammissibilità della proroga in presenza di una causa di forza maggiore ostativa all’attivazione o alla ripresa dell’attività commerciale prima della scadenza dei termini stabiliti cfr T.A.R. Marche Ancona, sez. I, 09 aprile 2008, n. 235).

Date tali premesse, il provvedimento con cui la proroga è stata disposta la proroga nel caso di specie deve ritenersi illegittimo in quanto non supportato da un’adeguata motivazione nel senso ora detto.

Se, infatti, si può in astratto ammettere la proroga della sospensione dell’autorizzazione, quando ciò sia strumentale a escludere che debba essere fatta gravare sull’operatore economico l’inefficienza dell’amministrazione che ritardi nell’adozione degli atti di propria competenza, non altrettanto pare potersi affermare laddove, come nel caso di specie, il ritardo nella ripresa dell’attività debba essere ricondotto esclusivamente ad una scelta della società titolare dell’autorizzazione.

Non può rilevare in senso contrario l’invocata mancata conclusione delle procedure di mobilità, posto che non è mai stato verificato che le stesse avessero effettivamente impedito la riattivazione dell’attività. A prescindere, quindi, dal fatto che la problematica sociale connessa al personale messo in mobilità da B. s.p.a. fosse già stata, al momento dell’adozione degli atti censurati, in gran parte superata, grazie alla assunzione di più della metà del personale da parte di altri operatori commerciali, appare determinante ricondurre la questione nella corretta ottica, posto che l’esistenza di personale in mobilità non poteva in concreto rappresentare un ostacolo alla ripresa dell’attività non imputabile alla titolare dell’autorizzazione: al contrario il problema della mobilità si è posto proprio in ragione del fatto che, per ragioni di politica economica aziendale, la titolare stessa non ha ritenuto opportuna la ripresa dell’attività entro il termine previsto dalla legge.

Come dalla stessa ricorrente riconosciuto, infatti, nel corso dell’anno B. s.p.a. ha valutato sia la possibilità di trasferirsi in altro immobile, sia quella di cessione dell’autorizzazione commerciale ad altro operatore: scelta, quest’ultima, che si è poi concretizzata nel subentro nella stessa da parte di E. s.p.a..

Appare chiaro come il protrarsi delle trattative per addivenire a quest’ultimo risultato finale non può certo qualificarsi come una causa di giustificazione del ritardo nella ripresa dell’attività non imputabile al titolare dell’autorizzazione.

Ciò anche tenuto conto che la possibilità di trasferimento in altro loco dell’attività era preclusa dallo strumento urbanistico del Comune e quindi non poteva certo rappresentare una giustificazione per la "perdita di tempo" lamentata da parte ricorrente.

Né potevano rilevare in senso contrario, a prescindere da un più puntuale accertamento della data in cui hanno avuto luogo, i lavori di manutenzione della esecuzione dei quali ha dato conto nell’ultima memoria la controinteressata: non solo non è stato dimostrato che la loro consistenza fosse tale da non poter essere eseguiti nell’arco dell’anno di sospensione dell’autorizzazione (essendo inconferente il fatto che essi abbiano avuto inizio tardivamente, stante l’imputabilità alla titolare della licenza anche di tale circostanza), ma essi non sono mai stati menzionati come possibile causa e motivazione della richiesta proroga dei termini dell’efficacia della sospensione dell’autorizzazione commerciale in questione.

Per quanto attiene al ritardo con cui il Comune si è determinato ad adottare il provvedimento di propria competenza a fronte della richiesta di proroga della sospensione formulata nel 2008, si deve evidenziare come esso può, semmai, giustificare la tardività della proroga (cioè il fatto che essa sia intervenuta molto tempo dopo la scadenza del termine da prorogare), ma non anche legittimare il fatto stesso che la sospensione sia stata prorogata.

Il ritardo nella ripresa dell’attività, quindi, deve essere ricondotto a scelte imprenditoriali che hanno dei costi anche per la collettività (basti pensare al protrarsi della cassa integrazione), ma che proprio in ragione di tali considerazioni non potevano legittimare anche la concessione della proroga di termini che il legislatore ha volutamente contenuto entro precisi limiti.

Accolto il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti, le spese del giudizio possono, però, trovare compensazione tra le parti in causa, attesa la particolarità e complessità della controversia, nonché il comportamento in parte fuorviante della Regione, che ha avuto un ruolo determinante nell’adozione dei provvedimenti impugnati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sezione seconda di Brescia, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in premessa e i relativi motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti rispettivamente impugnati e descritti in epigrafe.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio, fatto salvo il diritto della ricorrente ad ottenere il rimborso del contributo unificato dalla stessa anticipato ai sensi del comma 6 bis dell’articolo 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, pari ad Euro 500,00, contributo da porsi a carico del Comune di Desenzano del Garda.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.