Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
ato nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I. La società ricorrente prospetta, in sintesi, nell’atto introduttivo, quanto segue:
di essere proprietaria in Comune di Bernalda, frazione di Metaponto, a ridosso della S.S. Ionica al km 449, sul lato destro in direzione di Reggio Calabria, di un complesso immobiliare destinato ad attività imprenditoriale ("Centro divertimento");
che gli immobili suddetti di proprietà della ricorrente (e segnatamente un ampio piazzale adibito ad area di parcheggio e manovra e di ubicazione degli impianti al servizio dell’attività imprenditoriale) sono interessati da procedure espropriative per la realizzazione da parte dell’A., Compartimento della viabilità per la Basilicata, dei "Lavori di adeguamento della Sezione stradale al tipo II delle norme CNR – 80 lotto IX compreso tra il KM 444+653 ed il KM 452+745 della SS Jonica";
che la presa di effettivo possesso delle aree da parte dell’ATI A.&.I.D.M., appaltatrice dei lavori, è avvenuta il 28.2.2007, con contestuale impegno della ricorrente alla rimozione e ricostruzione degli impianti siti nell’area interessata dai lavori, previa comunicazione da parte dell’A. della perizia di variante tecnica approvata il 12.1.2007, che doveva ridefinire le aree da espropriare;
che la rielaborazione progettuale ha indotto incertezza circa l’effettiva consistenza dei lavori e la conseguente individuazione delle aree private effettivamente interessate dai lavori medesimi, e ciò perché l’A. non ha mai provveduto a comunicare alle proprietà interessate, senza eccezione per la ricorrente, i contenuti della variante progettuale e la conseguente puntuale individuazione delle aree coinvolte dalla stessa;
che la cantierizzazione delle aree ha comportato difficoltà di accesso e poi impossibilità di utilizzo dei relativi varchi, inglobati nell’area di cantiere, con impossibilità di continuazione dell’attività imprenditoriale che veniva pertanto sospesa dal 19.3.2007 al 1°.8.2008, e che le circostanze di fatto che avevano determinato la chiusura venivano riconosciute dall’esecutrice dei lavori, con nota 15.11.2007 (impraticabilità del varco);
che l’entrata alternativa idonea allo scopo non è stata di fatto mai predisposta, essendo la complanare situata alle spalle dell’azienda una previsione virtuale, trattandosi di un tracciato inidoneo e per molti tratti impraticabile;
che le circostanze di fatto suddette venivano ripetutamente segnalate all’A. e alla società appaltatrice e che l’A. ha sempre risposto negativamente;
che allo stato i lavori sono stati ultimati ma coloro che viaggiano in direzione Taranto, a causa della realizzazione di uno spartitraffico, per poter accedere alla struttura devono lasciare la Jonica e attraverso un percorso tortuoso accedere da una stradina posteriore, inadeguata ai volumi di traffico;
che sono stati lesi gli interessi della T., con danno ingiusto ex art. 2043 cc, determinato dalla condotta tenuta dall’A. e dalla ditta appaltatrice, dato che l’occupazione delle aree private e la realizzazione dell’opera pubblica sarebbero dovute avvenire con modalità tali da garantire costante accessibilità alla struttura e predisposizione di percorsi alternativi e che il pregiudizio all’attività di impresa è stato aggravato dalle incertezze progettuali;
che il Tribunale ordinario di Roma, adito per accertamento tecnico preventivo, ha dichiarato difetto di giurisdizione per il risarcimento del danno, ed incompetenza per la domanda di determinazione dell’indennità di esproprio;
che il danno va quindi risarcito, secondo la quantificazione operata in ricorso, salva CTU da disporsi sui quesiti specificati nel ricorso stesso.
L’A. e la società appaltatrice dei lavori, nei confronti delle quali è stata formulata la richiesta risarcitoria, si sono costituite in giudizio ed hanno controdedotto ex adverso, sia sostenendo, preliminarmente, il difetto di giurisdizione del G.A., sia rimarcando comunque, nel merito, l’infondatezza della pretesa azionata.
II. Posto quanto sopra, il Collegio si deve anzitutto occupare della questione di giurisdizione. Al riguardo, come già sopra evidenziato, il Tribunale ordinario di Roma, con sentenza n. 37731 del 29.7.2008, ha ritenuto sussistere, in relazione alla richiesta risarcitoria, analoga a quella in questa sede azionata, dell’impresa ricorrente, la giurisdizione del Giudice Amministrativo, ai sensi dell’art. 53 commi 1 e 2 del D.P.R. 8.6.2001, n. 327, "stante la diretta derivazione del danno lamentato da un procedimento amministrativo".
E dunque, premesso che l’azione risarcitoria era stata in quella sede proposta, ex artt. 696 e 696 bis del c.p.c., nei soli confronti di A. spa e non della società A.&.I.D.M. aggiudicataria dell’appalto ed esecutrice dei lavori, ritiene il Collegio, sostanzialmente condividendo in parte qua la sopra menzionata pronuncia del Tribunale ordinario di Roma, che effettivamente la potestas decidendi spetti a questo TAR con limitato riferimento all’azione risarcitoria proposta contro A. spa. Invero, la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia de qua sussiste per effetto della disposizione contenuta nell’articolo 53, comma 1, del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo Unico in materia di espropriazioni), nel testo vigente all’epoca del ricorso ("Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico"). È sufficiente ricordare al riguardo che, anche in presenza di comportamenti posti in essere dalla pubblica amministrazione, essi, in quanto direttamente o mediatamente collegati all’esercizio del pubblico potere (di espropriazione e di realizzazione di lavori pubblici), appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi della ricordata norma, ritenuta costituzionalmente legittima, giusta la decisione 11 maggio 2006, n. 191, del giudice delle leggi (ciò quando i comportamenti causativi di danno ingiusto, come la realizzazione di un’opera pubblica, costituiscano esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi – dichiarazione di pubblica utilità e/o indifferibilità ed urgenza- e siano quindi riconducibili all’esercizio del pubblico potere).
È stato del resto già affermato in giurisprudenza che nel quadro venutosi a formare con l’art. 34 d. lgs. n. 80 del 1998 (come novellato dalla l. n. 205 del 2000) e con l’art. 53 del testo unico sull’esproprio n. 327 del 2001, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo va riconosciuta non solo quando si impugni un atto del procedimento amministrativo (per qualsiasi vizio), ma anche quando il ricorso miri ad ottenere la tutela del diritto di proprietà, in presenza di un comportamento dell’amministrazione connesso all’esercizio della funzione pubblica (CdS, IV, n. 3026 del 18.6.2008). Lo stesso nuovo codice del processo amministrativo di cui al D.Lgs. n. 104/2010 ha del resto ribadito, all’art. 134, lettera g), che sono tra le altre devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. "le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.".
Nel caso in esame spetta dunque a questo Tribunale Amministrativo conoscere dell’azione risarcitoria mossa contro A. in riferimento (alla stregua delle prospettazioni dell’istante) a profili di danno ricollegabili a mancato controllo e culpa in vigilando nell’ambito dell’attività di esecuzione di lavori pubblici, nonché a profili d’incongruità e insufficienza previsionale nelle scelte progettuali a monte (in ordine alle modalità di occupazione, esecuzione di lavori, predisposizione di percorsi alternativi d’accesso al fondo inciso dai lavori stessi) ed a carenze comunicative e partecipative nella stessa attività di progettazione e di individuazione dei terreni espropriabili. Il che ricollega eziologicamente, in astratto, il danno lamentato, all’area coinvolta dall’esercizio, in via materiale o provvedimentale, del pubblico potere. In proposito dovendosi oltretutto precisare che la stessa azione risarcitoria per danno riveniente da provvedimenti illegittimi nemmeno presuppone necessariamente il previo annullamento dei provvedimenti stessi (cfr. Cass. Civ., SS.UU., n. 13659 del 13.6.2006).
III. Quanto invece alla richiesta risarcitoria contro l’impresa esecutrice dei lavori, deve rilevarsi al riguardo il difetto di giurisdizione del G.A..Tale impresa, invero, trattandosi di società privata mera appaltatrice dei lavori stessi, non può essere considerata pubblica amministrazione (o organismo di diritto pubblico), restando conseguentemente escluso che possa farsi valere, davanti al TAR, una sua responsabilità per danni rivenienti dalle modalità seguite nell’occupazione delle aree e nella realizzazione delle opere. Nel caso specifico, infatti, il comportamento eventualmente causativo del danno non può essere ricollegato, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere che infatti l’impresa intimata non possiede affatto.
La giurisprudenza della Cassazione, d’altra parte, si è già espressa nel senso dell’appartenenza al G.O. della controversia sull’azione risarcitoria proposta nei confronti di un soggetto privato, distinto dall’amministrazione, con la quale, al più, il primo può risultare solidalmente obbligato ( art. 28 Cost.).
La questione di giurisdizione, in effetti, va risolta esclusivamente sulla base dell’art. 103 Cost., che non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una pubblica amministrazione, o soggetti ad essa equiparati titolari di poteri amministrativi (Cass. S.U.13659/2006, 22494/2004, 2560/2005, 7800/2005). Il principio ha trovato, ad esempio, specifica applicazione per il caso di pretesa risarcitoria avanzata nei confronti del funzionario cui era imputata l’adozione di provvedimento illegittimo (Cass. S.U. 3357/1992) ed è stato ulteriormente precisato nel senso che la controversia va devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario in quanto fondata sulla deduzione di un fatto illecito extracontrattuale e intercorrente tra privati, non ostando a ciò la proposizione della domanda anche nei confronti dell’ente pubblico sotto il profilo della responsabilità solidale dello stesso, attenendo al merito l’effettiva riferibilità all’ente dei comportamenti dei funzionari (Cass. S.U. 4591/2006).
Va aggiunto che, in linea generale, la giurisdizione è inderogabile per ragioni di connessione, salva diversa, specifica, previsione normativa (vedi Cass. Civ, sentenza citata n. 13659/06).
Né i rilievi suddetti risultano contraddetti, nel caso in esame, dal fatto che l’impresa esecutrice dei lavori è altresì, come evidenzia la ricorrente, "accollataria del completamento della procedura espropriativa", dal momento che non trattasi comunque di soggetto concessionario dell’esecuzione dei lavori, ma di mera affidataria del contratto di appalto, per cui non vi è stata alcuna traslazione di pubblici poteri dall’Amministrazione all’aggiudicataria. La società appaltatrice intimata agisce infatti, nell’esercizio dell’attività espropriativa, stando a quanto previsto dal capitolato speciale di appalto dei lavori di cui trattasi (vedi art. 9), in qualità di mera mandataria in rappresentanza dell’A., e quindi non in nome proprio ma "in nome e per conto dell’A. spa" (vedi, a comprova di ciò, il provvedimento, in atti, del Tribunale di Matera 18.11.2009, di autorizzazione al pagamento e al deposito dell’indennità di esproprio). Per cui, la responsabilità ricollegabile all’esplicazione dell’attività predetta può essere fatta valere, davanti al G.A., nei soli confronti di A. spa (che è la titolare del potere), mentre ogni responsabilità dell’appaltatrice anche per modalità esecutive dei lavori diverse da quelle prestabilite o concordate, non potendosi ricollegare alla titolarità di un potere pubblico, va fatte valere davanti al G.O..
IV. Nel merito, il ricorso, nei limiti della sua ammissibilità, è tuttavia privo di fondamento.
Assume l’istante che la mancata comunicazione alla ricorrente della Variante Tecnica approvata da A. spa il 12.1.2007, con la ridefinizione delle aree da espropriare, ha determinato, dopo l’effettiva presa di possesso in data 28.2.2007 delle aree di proprietà T., una fase di oggettiva incertezza circa l’effettiva consistenza dei lavori e le aree interessate dagli stessi, con conseguente ripercussione sui tempi occorrenti per i lavori di trasferimento degli impianti di servizio e difficoltà ai fini della riorganizzazione dell’attività d’impresa.
Al riguardo rileva il Collegio che gli assunti di cui sopra e le risultanze processuali non denotano né comprovano profili di danno per l’impresa ricorrente ricollegabili eziologicamente all’operato dell’Amministrazione.
Gli atti della procedura espropriativa e di occupazione d’urgenza, la dichiarazione di P. U. e le relative proroghe, sono stati assunti dall’Amministrazione senza alcuna contestazione o specifica impugnativa da parte dell’impresa ricorrente. Né d’altra parte emergono, alla stregua degli assunti ricorsuali, elementi di illegittimità dei detti atti comunque valorizzabili in questa sede ai meri fini risarcitori.
L’occupazione dell’area di proprietà T. è avvenuta, del resto, come risulta in atti, sin dal lontano 9.6.2004, data in cui venne redatto lo stato di consistenza delle aree soggette a esproprio e venne, contestualmente, redatto il verbale di immissione in possesso relativamente alle stesse. Pertanto(come l’Amministrazione ha anche messo giustamente in evidenza nella nota 21.3.2007 a riscontro di rilievi della ricorrente), l’impresa istante avrebbe già dovuto da tempo e tempestivamente provvedere allo spostamento degli immobili e degli impianti collocati sulle aree coinvolte dal procedimento e prepararsi per tempo alla riattivazione e riorganizzazione dell’attività imprenditoriale. Per cui non può ora dolersi che nel 2007 siano intervenuti per colpa dell’Amministrazione e per effetto della mancata comunicazione di una variante progettuale, impedimenti alla rimozione e spostamento degli impianti stessi e alla conseguente riorganizzazione dell’attività aziendale. E comunque, non sembra plausibile che la ricorrente ignorasse effettivamente (o non fosse in grado di conoscere facilmente) i contenuti della variante stessa, dato che dalla predetta nota A. 21.3.2007 risulta che vi erano stati "numerosi incontri" con la ditta in questione nei quali era stata "concordata una soluzione meno invasiva per la proprietà, che prevedeva una consistente riduzione delle aree espropriate e preservava gran parte del piazzale adibito a parcheggio". La ricorrente ben sapeva dunque di tale variante e ben poteva in ogni caso attivarsi presso A. spa per conoscerne in dettaglio i particolari di specifico interesse. Né risulta che l’Amministrazione o la ditta esecutrice dei lavori abbiano mai imposto alla ricorrente di (o autorizzato la stessa a) sospendere gli adempimenti d’obbligo preordinati all’esecuzione dei lavori. In ogni caso, quanto alla mancata comunicazione della variante tecnica e ai contenuti della variante stessa, rimarca anzitutto l’Amministrazione, nella relazione istruttoria depositata il 12.5.2010, che non sussiste obbligo di comunicazione ai privati da parte della stazione appaltante della perizia di variante. In effetti, nella specie non risulta che vi sia stata riapprovazione del progetto dei lavori ai fini della declaratoria di pubblica utilità su aree diverse da quelle originariamente incise. Le aree di fatto impegnate dalla soluzione alfine realizzata sono di estensione pari a 3960 mq di superficie a fronte dei 4940 mq già oggetto di immissione in possesso. Per cui vi è stata addirittura riduzione in termini di perdita di superficie tra progetto originario e soluzione realizzata, con beneficio per la società ricorrente. L’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, cui si riferisce la ricorrente attraverso il richiamo dell’art. 16, ultimo comma, del DPR n. 327/2001, vale d’altra parte per l’ipotesi in cui "nel corso dei lavori si manifesti la necessità o l’opportunità di espropriare altri terreni o altri edifici, attigui a quelli già espropriati", ed a questi fini "con atto motivato l’autorità espropriante integra il provvedimento con cui è stato approvato il progetto ai fini della dichiarazione di pubblica utilità", mentre nel caso di cui trattasi non vi è stata alcuna previsione progettuale di espropriazione di ulteriori aree, sicchè il rilievo dell’istante appare inconferente.
E comunque, quanto alle possibilità, nella specie assicurate, d’informativa dei destinatari degli atti di esproprio, occorre ad abundantiam rilevare: che per il progetto iniziale del 2002 sono intervenute le formalità di rito ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990 e la pubblicazione all’albo pretorio dei comuni interessati; che il deposito del piano definitivo di esproprio è stato a sua volta operato, nel mese di aprile 2009, presso gli Uffici comunali di Pisticci e Bernalda, ai sensi degli artt. 17 e segg. della legge n. 2359/1865; che la soluzione progettuale di cui alla perizia di variante è stata definitivamente formalizzata da A. spa a seguito della delibera della G.C. del Comune di Bernalda (fattosi interprete delle esigenze del territorio) in data 20.2.2008 (a sua volta emanata in attuazione della deliberazione del C.C. n. 43/2005); che per le delibere comunali è prevista per legge la pubblicazione all’albo pretorio.
V. Anche gli ulteriori rilievi su aspetti di danno lamentati in dipendenza dell’asserita interdizione di adeguate vie d’accesso all’immobile aziendale sono da disattendere, dal momento che:
a)la ricorrente è stata materialmente interessata dall’occupazione dell’area di sedime a partire dal 28.2.2007. Non risulta peraltro comprovata l’interdizione di adeguate vie d’accesso al fondo, in dipendenza dei lavori in corso, se non, temporaneamente, con riferimento all’accesso dalla statale 106 Jonica, a partire dal 15.11.2007. In tale data, in effetti, la società esecutrice dei lavori ebbe a comunicare la chiusura del varco predetto (in quanto temporaneamente interessato dai lavori di adeguamento viario in corso). Contestualmente peraltro venne comunicata l’apertura di un accesso alternativo attraverso la strada comunale, posta sul retro dell’immobile aziendale. In presenza di tale situazione, la chiusura dell’impianto, già effettuata a partire dal marzo 2007 non sembra ricollegabile a chiusura di varchi di accesso (della cui interdizione sin da tale data non v’è prova) e va riguardata alla stregua di un’autonoma scelta imprenditoriale non imputabile ad un’impossibilità di accesso alla proprietà, la quale invece è stata sempre garantita da accessi temporanei alla viabilità in esercizio;
b)né può condividersi l’assunto secondo il quale la strada complanare, individuata in sede di esecuzione dei lavori, situata alle spalle dell’azienda, era non idonea allo scopo e per molti tratti impraticabile, risultando quindi una previsione del tutto virtuale. L’assunto non è provato dalla ricorrente e pare anzi smentito dalla documentazione fotografica prodotta dalla impresa esecutrice dei lavori e soprattutto dalla circostanza (rimarcata da A. spa in sede di chiarimenti istruttori) che si trattava di accesso posteriore comunque già utilizzato dall’impresa ricorrente, sin da prima dell’inizio dei lavori di ammodernamento della SS Jonica, nelle medesime condizioni di transitabilità, giusta concessione (in atti) n. 18612 del 16.10.2002 (e relativo allegato disciplinare) laddove si precisa che "L’uscita dal locale dovrà avvenire fermo restando l’ingresso unidirezionale al KM 448+995, sulla comunale esistente che si collega alla statale alla pro/va Km/ca 448+800 in sinistra". Precisa invero A. spa che "la strada comunale di cui si fa menzione è" appunto "la strada posta sul retro dell’attività della ditta" ricorrente;
c)se è vero, poi, che alla stregua degli atti depositati dalla ricorrente, risulta in effetti che alcune problematiche relative a detta strada furono segnalate da A. spa al Comune di Bernalda, è anche vero che si trattò di problemi evidenziati nel mese di aprile 2007, che non hanno peraltro impedito i lavori di adeguamento A. ed in ordine ai quali il Comune di Bernalda ebbe a rappresentare, nel mese di maggio 2007, "l’insussistenza di alcun motivo ostativo", sicchè deve ritenersi che al momento della predisposizione, nel novembre 2007, del varco alternativo attraverso il ripetuto percorso, le problematiche di cui sopra erano state superate o non erano comunque ostative al transito;
d)in ordine, ancora, al detto accesso posteriore all’area di proprietà della ricorrente, non sembra ragionevole ricollegare ad esso un particolare danno riveniente dall’esecuzione dei lavori in questione, se solo si tiene conto che l’apertura di tale accesso è stata provvisoriamente determinata proprio dalla necessità di predisporre e realizzare, a seguito della variante ai lavori, un’entrata dalla statale Jonica, mentre, secondo il progetto originario, come riconosce la stessa ricorrente, per una serie di proprietà (tra le quali evidentemente quella dell’istante) si sarebbe dovuto procedere all’eliminazione dei preesistenti accessi diretti dalla strada oggetto dei lavori e si sarebbe dovuto realizzare un sistema di accessi proprio attraverso una strada posteriore (quella stessa, appunto, poi provvisoriamente individuata come accesso alternativo ed in relazione alla quale è ora rappresentata la causazione di un danno all’attività imprenditoriale);
e)infine, in ordine allo spartitraffico realizzato sulla Jonica, il quale ad avviso della ricorrente, dividendo gli opposti sensi di marcia, determinerebbe la necessità per coloro che viaggiano verso Taranto, per poter arrivare alla struttura della ricorrente, di lasciare la Jonica e attraverso un percorso tortuoso accedere attraverso una stradina comunale (piuttosto inadeguata ai volumi di traffico) posta sul lato posteriore della struttura stessa, rileva il Collegio che anche sotto questo aspetto la domanda di riconoscimento di un danno risarcibile non può essere accolta. Invero, la realizzazione dello spartitraffico era prevista nel progetto. Lo spartitraffico, come condivisibilmente rappresenta l’Amministrazione, non ha variato in maniera sostanziale l’accessibilità alla struttura. Invero, in considerazione della particolarità dell’attività esercitata da T., la detta concessione d accesso del 16.10.2002 riportava testualmente che "l’accesso in parola dovrà essere unidirezionale con svolta a destra come unica manovra consentita, pertanto l’accesso al locale per i veicoli provenienti lungo la direzione Reggio Calabria – Taranto potrà avvenire esclusivamente impegnando lo svincolo a piani sfalsati alla pro/va km/ca 449+900 (innesto ex ss. N. 175). L’uscita dal locale dovrà avvenire fermo restando l’ingresso unidirezionale al KM 448+995, sulla comunale esistente che si collega alla statale alla pro/va Km/ca 448+800 in sinistra". Quindi la svolta a sinistra per i veicoli che provenivano da Reggio Calabria era impedita, così come dopo la realizzazione dello spartitraffico a seguito dei lavori di ampliamento. Quanto all’inadeguatezza della strada sul retro si rimarca, anche in questo caso, l’assenza di ogni elemento di prova in proposito.
VI. Alla stregua delle superiori considerazioni, il proposto ricorso va dichiarato in parte inammissibile con riferimento all’azione per danni contro la società esecutrice dei lavori, trattandosi di questione spettante alla giurisdizione del G.O. (presso il quale la causa, in parte qua, potrà essere riassunta nei termini di legge), mentre per il resto il ricorso stesso va respinto.
Le spese, data la particolarità delle questioni trattate, possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile per difetto di giurisdizione ed in parte lo respinge.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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