Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Sussistono i presupposti di fatto e di diritto per la definizione immediata della causa e di ciò è stato dato avviso alle parti.

Con il ricorso in esame, il ricorrente impugna il giudizio medico legale – ed in uno con questo il provvedimento di esclusione dal concorso – con il quale l’intimata amministrazione lo ha giudicato non idoneo per il reclutamento nella qualifica di vigile del fuoco (concorso indetto con D.M. n. 5140 del 2008). Motivo di esclusione: "è stato riscontrato quanto segue: "visita oculistica: OO – distrofia retinica periferica con microfori ; OO – esiti di trattamento foto coagulativo retinico D.M. 11 marzo 2008, n. 78, art. 1, c. 2, allegato B, punto 8".

Il ricorrente sostiene di possedere il requisito sanitario e che erroneamente la commissione, nel corso degli accertamenti del 14 e 15 dicembre 2010, lo ha giudicato non idoneo.

L’accertamento contrasta, altresì, con gli accertamenti effettuati in occasione del servizio di leva e per l’attività di vigile volontario nonché con la certificazione della ASL BA e gli esiti della visita medica specialistica cui egli si è spontaneamente sottoposto.

L’interessato conclude con istanza di risarcimento del danno in forma specifica e, comunque, per equivalente con riguardo al pregiudizio per la perdita di immagine, di professionalità e di chance.

Con memoria depositata il 13 maggio 2011, parte ricorrente, oltre ad insistere per l’accoglimento del ricorso, chiede disporsi CTU o, in via gradata, verificazione.

Nella camera di consiglio del 18 maggio 2011, con ordinanza 4358/2011, il Collegio ha ravvisato l’esigenza di sottoporre il ricorrente ad una verificazione, mediante rinnovato accertamento sanitario presso il centro di reclutamento della Guardia di Finanza, al fine di appurare la fondatezza dei presupposti di fatto sui quali si fonda l’avversata determinazione onde accertare – in via dirimente e risolutiva – la correttezza del protocollo metodologico e degli esiti del giudizio sanitario.

Si è costituito il Ministero dell’Interno depositando documenti e relazione dell’amministrazione.

Il 30 giugno 2011 è stata depositata la verificazione.

L’incombente è stato eseguito.

Nella camera di consiglio del 12 luglio 2011, il difensore di parte ricorrente ha presentato una memoria difensiva.

In data 8 settembre 2011, lo stesso patrocinante ha depositato, per conto del proprio assistito, documentazione sanitaria, rilievi fotografici e controdeduzioni alla verificazione.

In prossimità della camera del consiglio del 14 settembre 2011, il legale del sig. A. ha chiesto un rinvio della trattazione della domanda cautelare al 2 novembre 2011 a motivo della visita medica sanitaria chiesta, nei suoi confronti, dal Comando alla CMO di Bari per l’eventuale prosecuzione del servizio come vigile volontario. Il difensore sostiene, infatti, che detta visita, se di esito positivo, confermerebbe l’illogicità dell’impugnato giudizio.

La causa è stata rinviata alla camera di consiglio del 2 novembre 2011.

In prossimità dell’udienza camerale, il difensore del ricorrente ha depositato, in data 28 ottobre 2011, documentazione e memoria difensiva in sede cautelare mediante le quali comprova l’idoneità del ricorrente come vigile del fuoco volontario – verbale medico legale della CMO di Bari in data 29 settembre 2011 – ed insiste per l’accoglimento del ricorso a cagione della contraddittorietà dell’impugnato giudizio di inidoneità rispetto alla suddetta idoneità ed alla documentazione medica di parte.

Il ricorso è infondato.

Recita l’art. 1, c. 2 del D.M. n. 78 del 2008 (Regolamento concernente i requisiti di idoneità fisica, psichica e attitudinale per l’ammissione ai concorsi pubblici per l’accesso ai ruoli del personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco): "Oltre ai requisiti indicati al comma 1, costituiscono cause di non idoneità all’ammissione ai concorsi pubblici per l’accesso alle qualifiche di cui al predetto comma 1, le imperfezioni e le infermità indicate nell’allegato B, che costituisce parte integrante del presente regolamento."

L’allegato B del suddetto decreto indica, al punto 8, tra le cause di non idoneità all’ammissione ai concorsi pubblici per l’accesso alle qualifiche di vigile del fuoco le infermità e le lesioni delle palpebre e dell’apparato lacrimale, quando sono causa di limitazioni funzionali; i disturbi della motilita’ dei muscoli estrinseci del globo oculare, quando sono causa di diplopia o di difetti del campo visivo, anche monoculare o quando producono alterazioni della visione binoculare; il cheratocono; le retinopatie; il glaucoma e le disfunzioni della idrodinamica endoculare; i postumi di interventi chirurgici oculari a carico del segmento anteriore e posteriore dell’occhio, se effettuati per mezzo di tecniche incisionali …".

La commissione medico legale ha riscontrato nel ricorrente la seguente imperfezione: "distrofia retinica periferica con microfori; … esiti di trattamento foto coagulativo retinico …".

La verificazione ha dato il seguente esito: "Acutezza visiva OD 10/10 e OS 10/10 – Fundus oculi 00: Esiti ben pigmentati di trattamenti foto coagulativi multipli argon laser, a circoscrivere microfori retinici ed aree degenerative regmatogene retiniche con compartecipazione vitreale. Distrofia retinica diffusa in periferia".

L’accertamento peritale ha confermato il giudizio di non idoneità del ricorrente.

L’infermità accertata rientra de plano tra quelle che sono causa di non idoneità all’ammissione ai concorsi pubblici per l’accesso alle qualifiche di vigile del fuoco, indicate nella normativa di riferimento(allegato B, punto 8 del D.M. n. 78 del 2008).

Le ragioni di diritto allegate al ricorso non hanno, pertanto, trovato consistenza e conferma all’esito del successivo giudizio medico legale che ha acclarato la giustezza della prima valutazione.

La legittimità dell’originario giudizio di non idoneità la si coglie in relazione alle risultanze del nuovo accertamento, questo da presumere più approfondito in quanto si è ad esso addivenuto su specifica richiesta del giudice al fine di verificare la fondatezza del primo.

Patente, al dunque, la legittimità dell’impugnato decreto siccome adottato su presupposti non erronei né travisati, frutto di un esercizio di discrezionalità tecnica che, sottoposto al sindacato estrinseco, ha palesato la giustezza dell’applicazione al procedimento de quo delle regole tecniche fornite dalla scienza medica e, pertanto, la correttezza e ragionevolezza della decisione finale adeguatamente supportata, sul piano motivazionale, dalle risultanze fattuali dell’accertamento sanitario e da un giudizio di relazione fatto-norma immune da vizi logici e travisamento dei fatti.

Tutte le censure che il ricorrente ha dedotto avverso il giudizio di non idoneità, consistenti nel revocarne in dubbio la sua attendibilità sotto il profilo metodologico, procedimentale e motivazionale, anche mediante produzione di relazioni mediche specialistiche, hanno perso di consistenza: la verificazione ordinata dal giudice ad un soggetto terzo, estraneo al rapporto controverso, comporta che, in tal caso, operando il verificatore nella veste di organo ausiliario del giudice, neppure rilevano più i profili censori articolati in ricorso e sopra indicati.

Va soggiunto, che il giudizio sanitario, ove negativo per il candidato, si pone, rispetto allo sviluppo delle successive fasi procedimentali, come atto di arresto procedimentale che veicola il contenuto della determinazione finale in senso esattamente conforme alle risultanze sanitarie, senza che residui in capo all’amministrazione margine di discrezionalità per discostarsene.

Da cui, l’irrilevanza (ex art. 21 octies, c. 2^, primo periodo) di tutti i vizi formali del procedimento dedotti in ricorso.

Il ricorrente ha impostato la propria linea difensiva anche sugli esiti della visita medica cui egli è stato sottoposto in data 29 settembre 2011 per l’accertamento della possidenza dei requisiti sanitari richiesti per il mantenimento della iscrizione negli elenchi dei vigili volontari. Il ricorrente è stato dichiarato idoneo dalla CMO di Bari al servizio d’istituto nei VV.FF..

Ad avviso del Collegio la suddetta circostanza – idoneità sanitaria ai fini del mantenimento dell’iscrizione negli elenchi dei vigili volontari – non è in grado di revocare in dubbio, se non sintomaticamente sotto il profilo dell’eccesso di potere, l’attendibilità del giudizio reso dalla commissione medico legale del concorso de quo.

L’interessato, infatti, muove dall’assunto – erroneo in punto di fatto – che esista identità sostanziale tra i requisiti richiesti per il servizio in qualità di vigile volontario e quello di vigile di ruolo; per cui, l’idoneità sanitaria ai fini del servizio d’istituto come vigili volontario (ovvero discontinuo, a chiamata) assorbirebbe ogni altro accertamento rendendo illogico e contraddittorio il giudizio di inidoneità come vigile effettivo, di ruolo ovvero in servizio continuo ed a tempo indeterminato.

L’assunto si ritiene da parte del Collegio destituito di fondamento in fatto ed in diritto.

La verifica dei requisiti prevista dal D.M. 11 maggio 2008, n. 78 per l’accesso alle qualifiche iniziali nei ruoli dei Vigili del Fuoco effettivi in servizio permanente non è assolutamente sovrapponibile, data la diversità dei criteri, alla verifica prevista dal D.P.R. n. 76 del 2004 per l’iscrizione nei quadri del personale volontario dei Vigili del fuoco stante, da un lato, la diversità dei criteri di selezione/accesso; dall’altro, il maggior rigore richiesto ai fini della sua idoneità a svolgere un servizio di natura continuativa, e sicuramente più impegnativo, per il quale è necessariamente richiesta, per il buon andamento dell’Istituzione, il possesso una condizione fisica (nonché psico attitudinale) assolutamente efficiente, in grado di non inficiare il corretto esercizio delle mansioni che sono proprie del vigile in servizio permanente.

Riprova ne è che il D.M. n. 78 del 2008 fissa i requisiti di accesso con specifico riferimento all’immissione nei ruoli del personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.

Ed invero, all’ingresso in via permanente nel Corpo dei Vigili del Fuoco si collega uno stabile impegno caratterizzato da maggiori responsabilità con più intenso livello di stress; ciò implica una rinnovata valutazione dei requisiti in base alla speciale regolamentazione dettata dal D.M. n. 78 del 2008 che si dà carico di individuare in dettaglio ogni patologia, infermità e/o imperfezione afferente alla sfera fisica (o psichica) incompatibile con detta posizione di "status".

Ad ogni modo, il sintomo di uno scorretto esercizio della funzione amministrativa – introdotto mediante riferimento e raffronto con il risultato della visita medica della CMO di Bari – deve ritenersi del tutto confutato, agli specifici fini per cui è causa, anche e soprattutto dagli esiti della verificazione che hanno confermato la inidoneità del ricorrente al servizio d’istituto con riguardo al ruolo di vigile del fuoco effettivo, in servizio permanente, continuativo ed a tempo indeterminato.

Per quanto sopra argomentato, il ricorso in esame non è meritevole di accoglimento e va, perciò, respinto.

Le spese di lite, processuali e di giustizia, possono essere eccezionalmente compensate tra le parti in considerazione della peculiarità della controversia.

Le spese di verificazione, liquidate in complessivi Euro 512,03 – come da richiesta del Centro di Reclutamento della Guardia di Finanza prot. 0159509/11 del 14 ottobre 2011 -, restano per metà a carico del ricorrente e per l’altra metà a carico del Ministero dell’Interno.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese processuali, di giustizia e di verificazione come in motivazione.

Manda alla segreteria per la comunicazione della presente decisione alla Guardia di Finanza presso il suo domicilio reale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Luttazi, Presidente FF

Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

A. L’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione, sulla base di tre motivi, avverso la sentenza della CTR – Sardegna del 27 aprile 2010 (n. 12/01/2010), con la quale, rigettando l’appello dell’Ufficio, è stata affermata l’illegittimità del provvedimento di fermo amministrativo adottato – ai sensi del R.D. n. 2440 del 1923, art. 69 – in relazione a crediti IRPEG chiesti a rimborso dall’Ente Sardo Acquedotti e Fognature (ESAF), per gli anni 1996 – 1998 – 2002, riconosciuti all’ente contribuente in prime cure.

B. Il giudice d’appello è pervenuto a tali conclusioni richiamando la circostanza che all’epoca in cui l’ESAF aveva chiesto il rimborso del credito, mai contestato dall’amministrazione, non vi erano provvedimenti di fermo e che questi erano sopraggiunti solo dopo la decisione di primo grado favorevole alla parte contribuente.

C. Ha aggiunto che l’avviso di accertamento, posto a base del fermo amministrativo ma posteriore al formarsi del silenzio rifiuto sulla richiesta dell’ESAF, è stato prima impugnato, poi sospeso e infine annullato in separata sede contenziosa di prime cure.

D. Ha rilevato, quindi, che l’autotutela cautelare del Fisco era carente di "fumus", cioè della ragionevole apparenza del credito erariale, e, comunque, di adeguata motivazione.

E. L’Ente Sardo Acquedotti e Fognature (ESAF) resiste con controricorso.
Motivi della decisione

A. Partendo dal terzo motivo, logicamente e giuridicamente preliminare, con esso la ricorrente denuncia la violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 19, per avere il giudice d’appello trascurato di considerare che i provvedimenti di fermo non erano stati impugnato dell’ente, neppure con motivi aggiunti.

B. Il mezzo non è fondato. Si è ritenuto, in tesi generale, da parte di questa Corte che il potere del giudice tributario di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi può essere esercitato anche d’ufficio, a condizione, però, che detti atti siano rilevanti ai fini della decisione C. 15285/2008.

C. Si è, inoltre, affermato più specificamente: "In tema di contenzioso tributario, il potere del giudice tributario di disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi (nella fattispecie, provvedimento di fermo amministrativo, R.D. n. 2440 del 1923, ex art. 69, in ordine al pagamento di un rimborso IVA) può riguardare anche un atto divenuto inoppugnabile per l’inutile decorso dei termini ai fini della sua impugnazione dinanzi al giudice amministrativo" (C. 4567/2004).

D. A tale condivisibile principio è doveroso dare continuità, anche riguardo al provvedimento di fermo amministrativo emesso in corso di causa e invocato dal Fisco in appello.

E. Tornando al primo motivo, con esso la ricorrente denuncia la violazione del R.D. n. 2440 del 1923, art. 69, e del D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 23, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui esse disapplica i provvedimenti di fermo amministrativo fondato su rilevantissimo credito fiscale (41.283.807,21 Euro) scaturente dall’avviso di accertamento notificato il 27 aprile 2007 per l’anno d’imposta 2002 e tuttora "sub iudice". Sostiene che l’art. 69 cit., basa l’autotutela erariale sulla semplice ricorrenza di una "ragione di credito", cioè su una pretesa non manifestamente irragionevole, ancorchè non ancora definitivamente accertata, senza che rilevi il provvisorio accoglimento del ricorso del contribuente contro l’accertamento giustificativo del fermo.

F. Il motivo è fondato. Si è affermato da parte di questa Corte:

"I1 provvedimento di sospensione del pagamento (c.d. fermo amministrativo) previsto dal R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 69, u.c., costituisce una misura cautelare, espressione del potere di autotutela della P.A., rivolto a sospendere, in presenza di una "ragione di credito" della P.A. stessa, un eventuale pagamento dovuto, a salvaguardia dell’eventuale compensazione legale dello stesso con un credito, anche se non attualmente liquido ed esigibile, che l’amministrazione abbia, ovvero pretenda di avere, nei confronti del suo creditore e la sua adozione richiede soltanto il "fumus boni iuris" della ragione di credito vantata dall’Amministrazione, restando, invece, estranea alla natura ed alla funzione del provvedimento qualsiasi considerazione di un eventuale "periculum in mora", senza che detta disciplina ponga dubbi di legittimità costituzionale in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost.. Ne consegue che deve ritenersi legittimo il diniego di rimborso di IVA da parte dell’Amministrazione finanziaria, in dipendenza dell’adozione di provvedimento di fermo amministrativo delle somme pretese in restituzione, in ragione della pendenza di controversie tra le parti su rettifiche relative ad altre annualità d’imposta" (C. 9853/2011 e 4567/2004).

G. In sostanza, l’istituto del fermo, detto anche "contabile", può essere utilizzato dall’amministrazione anche a difesa di un proprio credito che non sia nè liquido nè esigibile, ma unicamente assistito dal "fumus boni iuris" in relazione alla pendenza di un qualsiasi procedimento dal cui esito deriverà il suo accertamento (C. 1602/2007 e 5170/1989).

H. Proprio per la sua natura cautelare e intrinsecamente provvisoria, può essere adottato non solo quando il diritto di credito a cautela del quale è disposto sia stato definitivamente accertato, ma anche nei casi in cui il credito sia contestato e tuttavia non sia irragionevole sostenerne l’esistenza, posto che presupposto normativo del fermo contabile è, come si è detto, la mera "ragione di credito" e non la provata esistenza del credito stesso, ovvero l’accertamento giudiziale del medesimo (v. C. 4505/12; cfr. nella giurisprudenza del Consiglio di Stato: sez. 6^, 08 aprile 2002 n. 1909 e 18 marzo 2004 n. 1441, nonchè sez. 4^, 27 febbraio 1998 n. 350).

1. Nella specie, non può sostenersi che la misura di autotutela adottata dall’Erario abbia travalicato i limiti di uno strumento, come il fermo, necessario alla protezione del pubblico interesse, connesso alle esigenze finanziarie dello Stato e preordinato ad assicurare la regolarità contabile e la realizzazione delle relative entrate, nell’ipotesi di una compensazione eventuale e futura (C. 1602/07 e 9853/11).

J. Nè può contestarsi la "non irragionevolezza" della pretesa addotta dall’Erario, visto che questa stessa Corte nell’odierna udienza, accogliendo altro ricorso (21342/10) proposto dall’Agenzia, ha cassato con rinvio la sentenza della CTR – Sardegna del 29 aprile 2010 (n. 17/01/2010), confermativa della decisione della CTP – Cagliari (n. 25/01/2009) nella parte in cui ha annullato il credito del fisco scaturente dall’avviso di accertamento notificato il 27 aprile 2007 per l’anno d’imposta 2002 e posto a fondamento del provvedimento di fermo in questione.

K. Ciò comporta che la "ragione di credito" addotta dall’Ufficio non possa dirsi in sè manifestamente infondata, non solo essendo al riguardo ininfluente, perchè non passata in giudicato, la pronunzia di annullamento del precitato avviso di accertamento (vedasi per alcuni spunti SU 30058/08, nonchè C. 16535/2010, 15388/2001 e 4219/2004, tutte inmotiv.), ma dovendosi anche tener conto degli effetti della cassazione della relativa decisione di merito, così come regolati dall’art. 336 c.p.c., applicabile al rito tributario sia nel c.d. effetto espansivo interno, sia nel c.d. effetto espansivo esterno, in virtù del richiamo di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 49.

L. Infine, con il secondo motivo, la ricorrente denuncia vizio di motivazione insufficiente e contraddittoria, per avere il giudice d’appello da un lato sostenuto che il fermo amministrativo è giustificato ove ricorra la ragionevole apparenza del credito erariale, dall’altro enfatizzato la pretesa inadeguatezza argomentativa dei provvedimenti di fermo e la loro postuma adozione in corso di causa. Rileva che nessuna norma fissa degli sbarramenti temporali all’autotutela cautelare della P.A. e che la sentenza d’appello omette di analizzare specificamente il contenuto dei provvedimenti di fermo, dai quali è, invece, possibile desumere gli elementi essenziali della maggiore e contraria pretesa erariale (data, ammontare, titolo, etc.).

M. Il motivo è fondato. Da parte di questa Corte si è ritenuto che la causa di sospensione del pagamento di un rimborso, "c.d. fermo amministrativo e contabile", prevista a favore dell’Amministrazione finanziaria dal D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 23, e dal R.D. n. 2440 del 1923, art. 69, comma 6, può essere fatta valere anche nel corso del giudizio, avente ad oggetto l’impugnazione del silenzio-rifiuto sulla richiesta del rimborso medesimo, a condizione, però, che sia adottato un formale provvedimento di sospensione; si. è, inoltre, affermato che tale atto deve essere dotato dei requisiti prescritti dalla legge, compresa un’adeguata motivazione in ordine al "fumus boni iuris" della vantata ragione di credito da parte dell’Amministrazione, e portato a legale conoscenza dell’interessato, per garantirgli ogni tutela giurisdizionale (C. 23601/ 2011).

N. Nella specie, il provvedimento di fermo contabile, trascritto in ricorso per autosufficienza, (a) premette che dichiarazione dei redditi relativa all’anno 1996, l’ESAF ha chiesto il rimborso IRPEG della somma di Euro 1.121.961,30; (b) rileva che all’ESAF, in data 27 aprile 2007, è stato notificato avviso di accertamento relativo all’anno 2002 con il quale l’Ufficio, a seguito di numerose violazione accertate, ha richiesto la complessiva somma di Euro 41.283.807,21, comprensiva d’imposta, sanzioni e interessi; (c) evidenzia che tale importo non è stato versato dall’ente che, avverso il suddetto atto impositivo, ha proposto ricorso alla CTP di Cagliari; (d) conclude che, a tutela degli interessi dell’Agenzia delle entrate e in virtù dell’art. 69 cit., è sospeso il rimborso delle somme richieste con la dichiarazione in argomento, sino ad un’eventuale definitiva pronuncia favorevole al contribuente da parte del giudice tributario. Del tutto analoghi, salva la diversità degli importi – Euro 1.121.961,30 ed Euro 4.723.543, sono i provvedimenti adottati per le annualità 1998 e 2002 (ric. pag. 2, 15, 16).

O. Risultano, dunque, indicate le ragioni di credito vantate e le modalità essenziali per l’esercizio del potere di autotutela, il tutto con riferimento ad atto impositivo notificato in data 27 aprile 2007 e, dunque, ben noto all’ente contribuente che lo ha addirittura impugnato in sede contenziosa. E’ appena il caso di ricordare che l’atto amministrativo motivato "per relationem" realizza un’economia di scrittura ed è valido se contiene un rinvio ad atti o documenti conosciuti o conoscibili da parte del destinatario dell’atto stesso.

P. Il procedimento argomentativo del giudice d’appello trascura tali essenziali snodi giuridici e motivazionali.

Q. In conclusione, accolti i primi due motivi, la sentenza impugnata va cassata senza rinvio, per l’effetto paralizzante dei provvedimenti di fermo amministrativo (c.d. contabile) opposto dal Fisco ai rimborsi azionati dall’ESAF nel ricorso introduttivo, comportante l’affievolimento, sia pur temporaneo, del diritto di credito della parte contribuente (v. C. 23601/2011; SU 1733/2002 e 15382/2002; cfr.

anche Corte cost. 67/1972).

R. Questa Corte ritiene, quindi, di poter decidere immediatamente nel merito, ai sensi del novellato art. 384 c.p.c. ("La Corte, quando accoglie il ricorso… decide la causa nel merito qualora non siano necessari ulteriore accertamenti di fatto"), dovendosi raccogliere la sollecitazione – di dottrina e giurisprudenza (v. C. 55/2009; cfr.

anche 781/1997 e 6951/2010) – proveniente dal precetto costituzionale della "ragionevole durata" del processo.

S. Si deve, infatti, ritenere che la Corte possa decidere nel merito pure quando accolga il ricorso per vizio di motivazione, se oggetto di tale vizio – da solo o, come nella specie, correlato ad altro motivo per violazione di legge – sia l’attribuzione di significato a una non equivoca manifestazione documentale, ritualmente acquisita al processo e regolarmente portata al suo esame.

T. In tale ipotesi generale e nella fattispecie specifica, impregiudicato il principio del controllo su correttezza giuridica e coerenza logico-formale delle argomentazioni svolte dal giudice del merito (SU 13045/1997), l’accertamento diretto del fatto e consentito solo in quanto l’interpretazione, per la chiarezza del testo, non lasci adito a dubbi (ovvero, secondo felice formula dottrinaria, "se la ricostruzione della situazione di fatto rilevante si riveli come uno sbocco pronto e univoco").

U. La particolarità della fattispecie e il peculiare evolversi processuale dei rapporti tributari tra le parti fanno stimar equa l’integrale compensazione delle spese di tutti i gradi.
P.Q.M.

La Corte accoglie i primi due motivi, rigetta il terzo, cassa senza rinvio la sentenza d’appello e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo; compensa tra le parti le spese di tutti i gradi.

Così deciso in Roma, il 19 aprile 2012.

Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. La ricorrente ha presentato al Ministero dell’Interno istanza telematica per costituire un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con il lavoratore extracomunitario H.B.H. secondo la disciplina sui flussi per l’anno 2007.

L’istanza di nulla osta al lavoro è stata trasmessa dal CAF, secondo la dichiarazione del medesimo ufficio acquisita agli atti, alle ore 8.00, mentre risulta accettata dal sistema computerizzato del Ministero alle ore 14.37. Dalla medesima attestazione risulta che tale domanda è stata inviata subito dopo quella di un cittadino dello Sri Lanka.

Il ricorrente lamenta che dal momento dell’invio dell’istanza, l’amministrazione non ha adottato alcuna risposta.

Per tale ragione chiede la dichiarazione di illegittimità del silenzio inadempimento dell’amministrazione di pubblica sicurezza per la violazione del dovere di concludere il procedimento entro il termine di 40 giorni stabilito dall’art. 22 del D. Lgs. 286/1998.

La difesa dell’amministrazione ha chiesto la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 17 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Il ricorso è inammissibile.

L’art. 31 del Codice del processo amministrativo stabilisce che "decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse puo" chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere. L’azione puo" essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. E’ fatta salva la riproponibilita" dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti."

In primo luogo occorre ricostruire il termine per concludere il procedimento al fine di accertare se sia stato rispettato il termine annuale di decadenza per la proposizione del ricorso contro il silenzio.

In merito occorre evidenziare che l’art. 22 c. 5 del D. Lgs. 286/1998 stabilisce che "lo sportello unico per l’immigrazione, nel complessivo termine massimo di quaranta giorni dalla presentazione della richiesta, a condizione che siano state rispettate le prescrizioni di cui al comma 2 e le prescrizioni del contratto collettivo di lavoro applicabile alla fattispecie, rilascia, in ogni caso, sentito il questore, il nulla osta nel rispetto dei limiti numerici, quantitativi e qualitativi determinati a norma dell’articolo 3, comma 4, e dell’articolo 21".

Per quanto riguarda i flussi del 2007 il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 3 dicembre 2008 all’art. 4 ha stabilito che "La quota complessiva massima di 150.000 unita" di cui all’art. 1, e" soddisfatta tramite le domande di nullaosta al lavoro valide ed ammissibili presentate ai sensi del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 30 ottobre 2007, risultate in esubero rispetto alla quota complessiva di ingressi autorizzata sulla base dell’art. 1 dello stesso decreto 30 ottobre 2007". Da ciò consegue che per tali domande sono stati riaperti i termini del procedimento che, ai sensi dell’art. 22 c. 5 del D. Lgs. 286/1998 sopra considerato, si sono conclusi decorsi 40 giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del predetto D.P.C.M., avvenuta in data 10/12/2008.

Né è possibile estendere ulteriormente tale termine in base all’art. 1ter del D.L. 01/07/2009 n. 78 che, al comma 5 stabilisce che "La dichiarazione di emersione determina la rinuncia alla richiesta di nulla osta al lavoro subordinato per le attivita" di cui al comma 1, presentata ai sensi dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri 30 ottobre 2007 e 3 dicembre 2008, pubblicati, rispettivamente, nella Gazzetta Ufficiale n. 279 del 30 novembre 2007 e n. 288 del 10 dicembre 2008, concernenti la programmazione transitoria dei flussi di ingresso dei lavoratori extracomunitari non stagionali nel territorio dello Stato".

Infatti tale norma non estende i termini per la conclusione dei procedimenti di nulla osta ma comporta soltanto una riduzione delle domande pendenti.

Dall’esame delle norme indicate risulta quindi che il procedimento relativo all’istanza presentata dalla ricorrente avrebbe dovuto concludersi entro il 10 aprile 2008.

Ne consegue che il ricorso contro il silenzio è tardivo in quanto presentato oltre un anno dopo il decorso del termine di conclusione del procedimento.

Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Primo Referendario

Alberto Di Mario, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

FATTO E DIRITTO
Con l’ordinanza indicata in epigrafe la Corte di Appello di Catanzaro rigettava la domanda di riparazione per l’ingiusta detenzione subita da D.G.L. a seguito dell’applicazione della misura cautelare in carcere inflitta nei suoi confronti dal 6 al 18 febbraio 1999, allorchè il Tribunale del riesame aveva revocato la misura.
Il D.G. era stato accusato dei reati di sabotaggio di mezzi di produzione, tentata estorsione e molestia alle persone commesso a mezzo del telefono, dai quali era stato assolto con formula piena.
Con l’ordinanza impugnata la Corte di merito escludeva il diritto alla riparazione ravvisando la colpa grave dell’istante, il quale, con la condotta tenuta aveva dato gratuitamente origine all’intero In particolare, si evidenziava che il D.G., dipendente "in nero" quale tipografo presso un quotidiano, aveva iniziato ad effettuare una serie di telefonate anonime alla madre del direttore editoriale del giornale, prospettando il rischio di guasti alle rotative, che puntualmente si verificavano, cagionando seri pregiudizi al quotidiano; in altra telefonata, anche anonima, effettuata direttamente sulla utenza cellulare del direttore, il D. G. addirittura si vantava dell’incidente. Inoltre, la Corte territoriale desumeva la colpa grave anche dal colloquio tenuto dal ricorrente con il direttore del giornale, nel corso del quale il primo riferiva dei propri problemi finanziari ed ammetteva di essere l’autore delle citate telefonate anonime. La riferibilità delle telefonate all’istante – sottolineavano i giudici della riparazione – non era in discussione: il D.G. aveva ammesso di esserne l’autore nel corso di un colloquio registrato dal direttore ed ulteriore riscontro era rinvenibile nel fatto che le telefonate erano state effettuate da un’utenza intestata alla madre del ricorrente.
Altro elemento di colpa grave era ravvisato nella mancata collaborazione del ricorrente allo svolgimento delle indagini.
D.G.L., tramite difensore, propone ricorso per cassazione avverso la suddetta ordinanza articolando tre motivi.
Con il primo si duole della violazione di legge e della conseguente illogicità della motivazione sul rilievo che il giudice della riparazione aveva fondato la colpa grave dell’istante su elementi di prova ritenuti inutilizzabili nel corso del giudizio. In particolare era stata dato rilievo alla testimonianza de relato dell’ufficiale dell’Arma che aveva riportato il contenuto della conversazione telefonica registrata affermando che la voce anonima, poi riconosciuta essere quella del D.G., aveva pronunciato la frase " visto l’imprevisto che ti ho causato ieri?". Il giudice della riparazione non aveva invece dato rilievo alla testimonianza diretta del direttore del giornale, che non aveva riferito quella frase. Si sostiene, inoltre, che tale frase, che sarebbe contenuta nell’unica telefonata trascritta, non esiste.
Il ricorrente svolge analoga censura con il secondo motivo lamentando che il giudice della riparazione fonda la colpa grave sulle telefonate anonime inutilizzabili e su comportamenti processuali dell’indagato, con riferimento ai quali sarebbe stata fornita una motivazione solo apparente.
Con il terzo motivo lamenta la violazione di legge con riferimento all’art. 91 c.p.p., laddove l’ordinanza impugnata condanna l’istante al rimborso delle spese del grado di giudizio in favore del Ministero dell’Economia e delle Finanze, che non era comparso e non aveva contestato la pretesa risarcitoria del richiedente. Le osservazioni sul quantum debeatur formulate dall’Avvocatura non varrebbero ad immutare la natura sostanzialmente non contenziosa del procedimento dinanzi alla Corte di appello.
Il primo ed il secondo motivo meritano una trattazione congiunta, essendo entrambi rivolti a contrastare la valutazione compiuta dal giudice della riparazione in merito alla sussistenza di condotte ostative poste in essere dall’istante, qualificate colpose ed idonee casualmente a determinare l’autorità giudiziaria a disporre, in sede cautelare, la restrizione della libertà personale.
Ciò premesso, le doglianze proposte dal ricorrente avverso il provvedimento impugnato non sono condivisibili.
Appare opportuno richiamare in via generale i principi a cui la Corte di merito deve attenersi nel procedimento per la riparazione dell’ingiusta detenzione (art. 314 cod. proc. pen.),ai fini dell’accertamento della sussistenza della condizione ostativa della colpa grave (o del dolo) dell’interessato. Sul tema è stato in più occasioni ribadito da questa Corte che il giudice, pur operando necessariamente sul materiale probatorio acquisito dal giudice della cognizione, non deve stabilire se determinate condotte costituiscano o meno reato, ma se esse si sono poste come fattore condizionante (anche nel concorso dell’altrui errore) rispetto alla produzione della detenzione, per l’idoneità di tali condotte, da valutarsi "ex ante", a trarre in inganno l’autorità giudiziaria. In particolare, perchè la condotta difensiva – la quale va valutata con particolare prudenza, dovendosi rispettare la strategia di difesa del soggetto – possa essere considerata ostativa al riconoscimento del diritto all’indennizzo, è indispensabile non solo che si tratti di una condotta scorretta (come per esempio il fornire un alibi falso o mendace), ma che ricorra anche il rapporto sinergico di causa ed effetto tra condotta e detenzione, con conseguente obbligo di motivazione del giudice di merito al riguardo. (v., tra le tante.
Sezione 4, 19 giugno 2008, Galli).
Non è sufficiente, perciò, che il giudice di merito accerti ed evidenzi un comportamento, il quale risulti rilevante sul piano soggettivo quale colpa grave o dolo, di per sè idonea a determinare, o almeno a contribuire a determinare, la misura cautelare custodiale, ma occorre che il giudice dell’equa riparazione sottoponga ad attento esame il provvedimento restrittivo della libertà personale allo scopo di verificare se esso sia stato adottato o meno in conseguenza di quel comportamento riferito all’istante e valutato come gravemente colposo.
In altri termini, il giudice dell’equo indennizzo, una volta appurato che quella certa condotta dell’istante, valutata come gravemente colposa (o dolosa), ha negativamente inciso sulla libertà del medesimo, provocandone o contribuendo a provocarne la privazione o il mantenimento dello stato di privazione, deve dare atto nel suo provvedimento che tale elemento ha assunto in concreto determinante rilevanza agli occhi del GIP agli effetti dell’emanazione della misura cautelare.
Ciò posto, ed in riferimento alla fattispecie in esame, quanto al concorso del D.G. nella causazione dello stato detentivo, ritiene questa Corte che il giudice della riparazione ha compiuto in concreto la disamina del provvedimento con il quale è stata disposta la misura coercitiva a carico del ricorrente, proprio allo scopo di verificare se tale provvedimento fu adottato o meno per effetto anche di quei comportamenti evidenziati nell’ordinanza impugnata e giudicati gravemente colposi.
La Corte dì merito ha infatti analizzato la gravita degli elementi indiziari posti a fondamento della misura – che hanno trovato, peraltro, riscontro nelle sentenze di merito – soffermandosi anche sul profilo soggettivo della fattispecie e sul nesso di condizionamento tra il comportamento del ricorrente e la misura cautelare che gli venne applicata.
In tal senso, i giudici della riparazione hanno elencato una serie di comportamenti ascrivibili al D.G. (una serie di telefonate anonime alla madre del direttore editoriale del giornale, riconducibili con certezza al D.G., avendolo egli stesso ammesso nel corso di un colloquio con il direttore del giornale, registrato da quest’ultimo; ulteriore riscontro era rinvenibile nel fatto che le telefonate erano state effettuate da un’utenza intestata alla madre del ricorrente; nella mancata collaborazione del ricorrente allo svolgimento delle indagini, prima dell’adozione della misura cautelare, con il tentativo, invece, da parte dello stesso di introdurre una fantasiosa storia di minacce ricevute, confidandola ad un proprio collega di lavoro).
Non può, pertanto, essere posto in dubbio che sia stato dalla Corte di merito correttamente assolto l’obbligo di motivazione, in termini di adeguatezza, congruità e logicità, con la conseguente incensurabilità del provvedimento ai sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) in sede di legittimità.
Si palesano, pertanto, prive di rilievo le doglianze del ricorrente relative all’asserito errato riferimento fatto nel provvedimento a prove inutilizzabili (la conversazione registrata e le telefonate anonime) per fondare la colpa grave dell’istante ostativa al riconoscimento del diritto alla riparazione.
In proposito, a contrastare la doglianza, va innanzitutto evidenziato che la registrazione fonografica di una conversazione o di una comunicazione ad opera di uno degli interlocutori non è riconducibile, quantunque eseguita clandestinamente, alla nozione di intercettazione, ma costituisce forma di memorizzazione fonica di un fatto storico, della quale l’autore può disporre legittimamente, anche a fini di prova nel processo secondo la disposizione dell’art. 234 c.p. (v. sul punto, Sezioni unite, 28 maggio 2003, Torcasio e da ultimo, Sezione 2, 11 aprile 2007, Pitta).
La doglianza è, altresì, infondata , giacchè, all’evidenza, il giudice della riparazione ha individuato gli elementi della colpa sinergica alla detenzione attraverso il riferimento ad un incontestato ed incontestabile comportamento dell’istante, il quale, anche nel corso del dibattimento (sentenza di primo grado) ha ammesso di avere effettuate le telefonate in questione, anche se giustificandolo "con il solo fine di informare i titolari che alla macchina accadevano cose strane".
E’ da rilevare, infine, che il primo motivo (afferente il contenuto della telefonata anonima e le relative testimonianze) è inammissibilmente articolato in toni tali fa prefigurare una opinabile ricostruzione dei fatti, che è squisitamente di merito e, come tale, implicherebbe un sindacato precluso al giudice di legittimità.
La Corte di merito, pertanto, nell’escludere il diritto alla riparazione dell’istante non si è fondato sugli elementi provenienti da fonti confidenziali o anonime, ma su comportamenti dell’istante, fondati su prove per le quali non valgono le eccezioni di inutilizzabilità proposte in questa sede.
E ciò tacendo del fatto che, in ogni caso, nell’ambito del procedimento di equa riparazione, il giudice ben può utilizzare, per farne discendere la prova della colpa grave dell’istante, ostativa alla concedibilità dell’indennizzo, atti pur dichiarati inutilizzabili nel processo di cognizione penale.
Questo perchè la nozione di "inutilizzabilità" (art. 191 c.p.p.) concerne la formazione della prova nel giudizio penale di cognizione, e non riguarda certo la condotta dell’imputato dal punto di vista fattuale e storico, che il giudice della riparazione può e deve apprezzare, operando su un piano diverso rispetto al giudice della cognizione penale, attraverso la valutazione non degli elementi probatori di accusa a carico dell’imputato – la cui ritenuta insussistenza processuale in sede di cognizione, eventualmente anche proprio a causa di inutilizzabilità, costituisce il presupposto per l’equa riparazione – bensì della condotta del soggetto interessato, che va desunta evidentemente dallo stesso materiale già vagliato, ad altro fine, dal giudice della cognizione, eccezion fatta solo per quei comportamenti che siano stati espressamente esclusi da quest’ultimo (di recente, Cassazione, Sezione 4, 17 aprile 2008, Piazzola; nonchè, Sezione 4, 13 maggio 2008, Moretti, pur dovendosi dare atto di un contrasto di giurisprudenza sul punto, per il quale la questione è stata rimessa alle Sezioni unite, con ordinanza di questa sezione, 28 maggio 2008, Racco).
Anche la doglianza contenuta nel terzo motivo afferente la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento sostenute dalla controparte dinanzi al giudice della riparazione, è infondata.
Secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte (v. tra le tante, Sezione 4, 14 ottobre 2005, Ministero dell’economia e finanze ed altro in proc. Baraldi), condivisa dal Collegio, le spese del procedimento di riparazione per ingiusta detenzione, per le connotazioni civilistiche che afferiscono a tale istituto, vanno regolate secondo i criteri indicati dagli artt. 91 e 92 c.p.p.. In un tale contesto, il sindacato di legittimità, in tema di regolamento delle spese processuali, è limitato alla violazione del principio per cui le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa.
La decisione è, pertanto, coerente a tale impostazione, laddove ha posto le spese del procedimento a carico dell’istante soccombente, pur a fronte di una contestazione dell’Amministrazione limitata al solo quantum debeatur.
Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali; sussistono giusti motivi, in considerazione delle questioni trattate, per la compensazione tra le parti delle spese di questo grado di giudizio.
P.Q.M.
rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali; dichiara compensate le spese tra le parti.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.