Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1.- Con ricorso al giudice del lavoro di Avezzano, l’attuale controricorrente, dipendente del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR), facente parte del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della Scuola, esponeva di essere stato inquadrato nel profilo professionale D2, direttore dei servizi generali ed amministrativi (DSGA) con decorrenza 1.9.2000 sulla base del CCNL 26.5.1999. Sosteneva che a fini giuridici ed economici dovesse essere riconosciuta tutta l’anzianità maturata – anteriormente a quella data – per i servizi di ruolo e non di ruolo prestati, in luogo dell’anzianità convenzionale riconosciuta "e art. 8 del CCNL 15.3.2001 sulla base del sistema della temporizzazione", facendo applicazione della più favorevole norma dell’art. 66, comma 6, del contratto collettivo del Comparto Scuola del 4.8.1995, da ritenere ancora vigente.

2.- Accolta la domanda e proposto appello da parte del MIUR, la Corte d’appello di L’Aquila rigettava l’impugnazione, ritenendo che la disposizione del richiamato art. 66, comma 6, del CCNL del 1995 non potesse ritenersi abrogata dalla successiva contrattazione collettiva.

3.- Proponeva ricorso per cassazione il MIUR, il quale, con il suo unico motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 66, comma 6, del CCNL del 1995, degli artt. 34 e 48 del CCNL del 1999, degli artt. 8 e 19 del CCNL 15.3.2001, degli artt 87 e 142 del CCNL 24.7.2003, sostiene che, introdotta, da parte dell’art. 34 del CCNL del 1999, la nuova figura professionale dei DSGA e disciplinate le modalità di accesso alla medesima in sede di prima applicazione, non è configurabile il presupposto della normativa applicata in sede di merito, essendosi in presenza di un peculiare passaggio di qualifica e non di passaggio di ruolo, e che, inoltre, l’art. 8 del CCNL del 2001 costituisce l’unica fonte normativa per l’individuazione della disciplina applicabile alla fattispecie dedotta in giudizio. La parte intimata resiste con controricorso.
Motivi della decisione

4.- Il ricorso, con riferimento al secondo profilo delle sue deduzioni, è meritevole di accoglimento in ragione della giurisprudenza di questa Corte, che a più riprese ha esaminato le questioni da essi sollevate (v., tra le altre, Cass. 1.3.10 n. 4885, Cass. 2.12.10 n. 24431, Cass. 9.12.10 nn. 24912-24913-24914, Cass. 24.2.11 n. 4805).

5. In tema di classificazione del personale ATA in regime di contrattualizzazione del rapporto di lavoro, il CCNL 4.8.95 – comparto Scuola personale non dirigente, parte normativa 1994/1997 e parte economica 1994/1995 – all’art. 51 (e annessa tabella 1), contemplava la figura apicale del "direttore amministrativo" soltanto per i conservatori e le accademie, con previsione di accesso ai possessori del titolo di studio del diploma di laurea, mentre per i restanti istituti scolastici la qualifica apicale era costituita dal "responsabile amministrativo", sostituita alla qualifica funzionale di coordinatore amministrativo, cui l’accesso era consentito anche con titoli di studio inferiori al diploma di laurea.

6.- Con il c.c.n.l. 26.5.99 – comparto Scuola personale non dirigente, parte normativa 1998/2001 e parte economica 1998/1999 – all’art. 34, viene istituito, con decorrenza 1.9.00, nel quadro dell’unità di conduzione affidata al dirigente scolastico, "il profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi (DSGA) nelle scuole ed istituti di ogni ordine e grado …" (descritto nell’annessa tabella A), con inquadramento in Area D/2; il profilo del responsabile amministrativo è collocato in Area C/1, fino al 31.8.00, quando è sostituito dal profilo del collaboratore amministrativo.

Per l’accesso al profilo professionale del DSGA detto c.c.n.l.

26.5.99 richiede il diploma di laurea (tabella B); tuttavia, "in sede di prima applicazione" (in coerenza con la soppressione del profilo di responsabile amministrativo), anche in deroga all’obbligo della selezione concorsuale per il passaggio da un’arca all’altra (nella specie da C a D) contemplato dall’art. 32, è previsto che possa accedere a detto profilo il personale con profilo professionale di responsabile amministrativo in servizio nell’anno scolastico 1999- 2000, previa frequenza di apposito corso di formazione.

7.- Al personale inquadrato nel profilo di DSCA "in sede di prima applicazione" ai sensi dell’art. 34 c.c.n.l. 26.5.99, si riferisce l’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.01, secondo biennio economico 2000/2001 del personale del comparto Scuola, così determinandone il trattamento retributivo dall’1.9.2000: stipendio iniziale del profilo di provenienza + il 70% del differenziale tra la posizione stipendiale iniziale del direttore amministrativo delle accademie e conservatori e la corrispondente posizione iniziale del responsabile amministrativo + una retribuzione di anzianità pari alla differenza tra la posizione stipendiale in godimento, comprensiva dell’eventuale assegno ad personam nonchè del rateo di anzianità in corso di maturazione, e lo stipendio iniziale del profilo di provenienza. Si stabilisce che la retribuzione così determinata "viene utilizzata, con il criterio della temporizzazione, al fine della collocazione di ciascun dipendente all’interno delle posizioni economiche del profilo di direttore amministrativo delle accademie e conservatori".

Viene quindi adottato il criterio della cosiddetta "temporizzazione", che consiste nel convertire il valore economico della retribuzione in godimento in anzianità spendibile ai fini dell’inquadramento, prescindendo perciò da quella effettiva. La disciplina è quindi nel senso che il profilo già esistente di direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori viene assunto a parametro degli aspetti economici di quello di nuova creazione.

8.- In questa prospettiva, poi, l’art. 87 del c.c.n.l. 24.07.03, comparto scuola per il quadriennio normativo 2002/2005 e primo biennio economico 2002/2003, dispone che, a decorrere dall’1.1.03, ai DSGA destinatari dell’incremento retributìvo previsto dell’art. 8, comma 1, del c.c.n.l. 15.03.01 è attribuito un incremento retributivo pari al 30% del differenziale tra la posizione stipendiale iniziale del direttore amministrativo delle accademie e conservatori e la corrispondente posizione iniziale del responsabile amministrativo alla data del 1.9.2000, e dichiara che, per effetto di tale disposizione, "si realizza il completamento dell’equiparazione retributiva tra il personale appartenente all’ex profilo di responsabile amministrativo e quello del direttore amministrativo delle accademie e conservatori". 9.- Queste sono le disposizioni che sono state applicate dall’Amministrazione per determinare il nuovo livello stipendiale con decorrenza 1.9.2000 per gli inquadramenti nel profilo operati "in sede di prima applicazione", disposizione che, invece, secondo la tesi dei dipendenti interessati, dovrebbe intendersi o come non realmente derogatoria del principio generale di riconoscimento dell’anzianità effettiva, o superata dalla riaffermazione della vigenza e applicabilità della regola generale, oppure da ritenere in contrasto con principi e norme inderogabili.

10.- La tesi dei dipendenti richiama, innanzi tutto, l’art. 142, lett. f), punto n. 8, del c.c.n.l. 24.7.03, comparto scuola per il quadriennio normativo 2002/2005 e primo biennio economico 2002/2003, che stabilisce che continua a trovare applicazione nel comparto scuola l’art. 66, comma 4, del c.c.n.l. 4.08.95.

Per questa norma "restano confermate, al fine del riconoscimento dei servizi di ruolo e non di ruolo eventualmente prestati anteriormente alla nomina in ruolo e alla conseguente stipulazione del contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato, le norme di cui al D.L. 19 giugno 1970, n. 370, conv. con modificazioni dalla L. 26 luglio 1970, n. 576, e successive modificazioni e integrazioni, nonchè le relative disposizioni di applicazione, così come definite dal D.P.R. 23 agosto 1988, n. 399, art 4".

Le richiamate norme di diritto (rese applicabili dalla fonte negoziale in linea con il principio generale di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 2) hanno ad oggetto il riconoscimento del servizio prestato prima della nomina in ruolo dal personale insegnante e non insegnante. In particolare, dispone il D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 13 (Inquadramento economico – Passaggi di qualifica funzionale): "ai fini dell’inquadramento contrattuale, l’anzianità giuridica ed economica del personale dei servizi ausiliari tecnici ed amministrativi è determinata valutando anche il servizio pre-ruolo, comprensivo dell’eventuale servizio di ruolo in carriera inferiore, nella misura prevista dal D.L. 19 giugno 1970, n. 370, art. 3 conv. con modificazioni dalla L. 26 luglio 1970, n. 576, e successive modificazioni ed integrazioni. Restano ferme le anzianità giuridiche ed economiche riconosciute dalle vigenti disposizioni, se più favorevoli". 11.- Esaurita la ricognizione delle disposizioni di contratto collettivo che rilevano nella controversia, la Corte ritiene che le parti stipulanti intesero riservare ai DSGA, inquadrati in tale profilo "in sede di prima applicazione" e in deroga al requisito del titolo di studio ed alla regola dell’accesso alla qualifica di area superiore (D) mediante procedura concorsuale, un trattamento economico differenziato ed inferiore rispetto a quello che sarebbe derivato dall’applicazione delle regole generali in tema di riconoscimento dell’anzianità di servizio; regole che sono invece applicabili ai dipendenti che conseguono lo stesso l’inquadramento in base alle regole ordinarie (titolo di studio e procedura selettiva).

La finalità è quella, manifesta, di limitare l’onere finanziario dell’amministrazione correlato ad una "promozione" pressochè automatica (mero giudizio di idoneità all’esito del corso di formazione, ovvero di percorsi professionali).

12.- Non è condivisibile l’assunto – peraltro non decisivo – secondo cui l’art. 8 del c.c.n.l. del 2001 si limiterebbe a ripetere il criterio della temporizzazione già previsto dal D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, commi 8 e 9.

Dispone, infatti, il comma 8 che, nei casi di passaggio a qualifica funzionale superiore, viene attribuito lo stipendio iniziale previsto a "regime" per la nuova qualifica, maggiorato dell’importo risultante dalla differenza tra lo stipendio tabellare a "regime" relativo alla posizione stipendiale in godimento nella qualifica di provenienza ed il relativo stipendio iniziale; il comma 9 precisa che, qualora il nuovo stipendio si collochi fra due posizioni stipendiali, il personale interessato è inquadrato nella posizione stipendiale immediatamente inferiore, ferma restando la corresponsione ad personam di detta differenza; la differenza tra i due stipendi, previa temporizzazione, è considerata utile ai fini dell’ulteriore progressione economica.

Come si può constatare, in queste disposizioni l’applicazione del criterio della temporizzazione è limitata all’ipotesi in cui il nuovo stipendio non corrisponda a nessuna delle posizioni stipendiali. Il criterio della temporizzazione è destinato a venire in rilievo solo "ai fini dell’ulteriore progressione economica".

Dunque, non in sede di immediato inquadramento, conseguente al mutamento di qualifica, ma la temporizzazione vale solo per conferire un qualche peso alla differenza tra le due posizioni stipendiali, dato che in tale evenienza il personale viene inquadrato nella posizione inferiore.

Pertanto, il criterio della temporizzazione, nell’ambito della norma in esame, è destinato ad essere applicato solo in via residuale – precisamente solo nel caso in cui il nuovo stipendio si collochi fra due posizioni stipendiali – ed m un momento successivo all’inquadramento risultante dal mutamento di qualifica, ossia ai fini dell’ulteriore progressione economica.

Ben diversamente, nel contesto disciplinato dall’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, il criterio della temporizzazione non è nè eventuale, nè destinato ad essere applicato in una fase successiva. E’ invece il criterio di immediata applicazione, primario e necessario "al fine della collocazione di ciascun dipendente all’interno delle posizioni economiche". 13.- Quanto al disposto di cui all’ultimo periodo del D.P.R. n. 199 del 1988, art. 4, comma 13, secondo cui restano ferme le anzianità riconosciute dalle vigenti disposizioni, se più favorevoli – disposto questo astrattamente rilevante – si tratta di previsione di carattere generale, derogata dalla speciale norma di cui all’art. 8 c.c.n.l. 2001 destinata a regolare una peculiare vicenda di inquadramento in qualifica superiore (pur da considerare equivalente, nell’ambito del sistema contrattuale di classificazione del personale nelle aree, alla previsione normativa relativa alla "carriera").

14.- Nè merita consenso la tesi secondo cui la particolare disciplina di cui all’art. 8 c.c.n.l. 2001 sarebbe stata superata dal successivo contratto del 2003, mediante l’affermazione della vigenza del principio generale della rilevanza del servizio non di ruolo e di quello prestato in qualifica inferiore agli effetti della retribuzione spettante nella nuova qualifica (art. 142, lett. f, punto n. 8, del CCNL 24/7/2003).

Questa lettura si pone in contrasto con l’art. 1362 c.c., perchè non valuta adeguatamente il dato letterale costituito dall’espressione "continua a trovare applicazione …", che vale ad escludere l’introduzione di una disposizione nuova, essendosi limitate le parti stipulanti a confermare una regola già operante. Al riguardo, deve ritenersi che la regola generale del computo dell’intera anzianità in caso di inquadramento in qualifica superiore (art. 66, comma 4, c.c.n.l. 4.8.95) era rimasta in vigore ai sensi della "norma di salvaguardia" dettata dall’art. 48 c.c.n.l. 26.5.99 (per la quale "Le norme legislative, amministrative o contrattuali non esplicitamente abrogate o disapplicate dal presente c.c.n.l., restano in vigore in quanto compatibili") e della norma finale di cui all’art. 19 dello stesso c.c.n.l. 15.3.01 (per la quale "Per quanto non previsto dal presente contratto, restano in vigore le norme del CCNL 26.5.1999").

L’impostazione qui contestata si pone, altresì, in contrasto con l’art. 1363 c.c., omettendo di considerare sia il fatto che lo stesso contratto del 2001, da una parte, confermava la richiamata regola generale, dall’altra, vi derogava specificamente con le disposizioni particolari dell’art. 8; sia il disposto dell’art. 87 del contratto del 2003, che si occupa ancora una volta specificamente della peculiare vicenda della creazione del nuovo profilo di DSGA e del relativo trattamento retributivo come determinato proprio ai sensi dell’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, esplicitamente richiamato e nel quale la "temporizzazione" risulta funzionale proprio all’aggancio alla retribuzione del direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori ed al dichiarato intento di equiparazione.

Invero, l’incremento retributivo attribuito dal citato art. 87 deve necessariamente essere considerato nell’ambito della regolamentazione complessiva di cui all’art. 8 del c.c.n.l. del 2001 e la clausola in esame comprova ulteriormente come alla vicenda della creazione del nuovo profilo professionale siano dedicati discipline negoziali specifiche, non compatibili con l’applicazione delle regole generali.

15.- Destituita di fondamento è altresì la tesi secondo cui il diritto al superiore inquadramento, siccome decorrente dall’1.9.2000, doveva essere regolato dalla norma generale in tema di computo di anzianità in caso di passaggio di categoria – con la considerazione quindi della complessiva anzianità effettiva – e non dalla (pretesa) norma speciale dell’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, che non avrebbe potuto incidere retroattivamente sulla consistenza di un diritto già acquisito.

Al riguardo deve rilevarsi che il c.c.n.l. per il quadriennio normativo 1998-2001 e il biennio economico 1998-1999, pur avendo previsto l’operatività con decorrenza dall’1.9.2000 del nuovo profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi, ha omesso totalmente di disciplinare il relativo trattamento economico, come si evince in particolare dal fatto che le tabelle D1 e D2, relative agli aumenti stipendiali in vigore rispettivamente dal 1.11.1998 e dal 1.6.1999, e la tabella E, relativa alle posizioni stipendiali in vigore a regime da detta ultima data, comprendono la posizione di direttore amministrativo dei conservatori e delle accademie ma non prendono affatto in considerazione il profilo di direttore dei servizi generali ed amministrativi, il quale non può presumersi regolato ai fini economici come l’altro – pur affine – profilo, poichè tali due profili sono considerati distintamente nella tabella A (contenente l’elencazione e la descrizione di tutti i profili) e graduati diversamente, in D/1 il profilo già esistente e in D/2 quello di nuova istituzione.

Tale omissione normativa, del resto, trova sistematica spiegazione nel fatto che, come già rilevato, il c.c.n.l. sottoscritto nel 1999 regolava il solo biennio economico 1998-1999, mentre per il biennio successivo, nel cui ambito avrebbe cominciato ad operare il nuovo profilo, avrebbe dovuto provvedere ai fini economici un ulteriore contratto collettivo, poi di fatto sottoscritto il 15.3.2001. Si è verificato dunque un breve vuoto normativo, che e stato colmato con giustificati effetti retroattivi appunto dall’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, il quale – è opportuno sottolineare – espressamente regola, in termini speciali e derogatori, il solo trattamento economico del personale fruente in sede di prima applicazione dell’inquadramento nel nuovo profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi. Nè alcun diritto di maggiore portata poteva ritenersi maturato sul piano economico da tale personale al momento stesso dell’entrata in vigore del nuovo inquadramento, anche nell’ipotesi di previo perfezionamento delle procedure per l’accesso al medesimo, in difetto di una parte essenziale della normativa relativa al trattamento economico.

Deve rilevarsi ancora, per completezza, che il trattamento economico assicurato dall’art. 8 del c.c.n.l. del 2001 è nettamente superiore a quello in godimento dal personale in questione prima della promozione, poichè in pratica è garantita una maggiorazione stipendiale pari al 70% del differenziale tra le posizioni stipendiali iniziali del direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori e del responsabile amministrativo (e successivamente, a seguito del CCNL del 2003, pari al 100% di tale differenziale) oltre ad una futura migliore valorizzazione in conseguenza del nuovo e migliore inquadramento, del maturato economico eccedente il minimo tabellare acquisito nel profilo di provenienza, che è conservato senza rimanere congelato, perchè è computato ai fini dell’anzianità ai fini economici, secondo il criterio della temporizzazione.

16.- Non sussiste il denunciato contrasto, sotto i diversi profili dedotti, dell’art. 8 del CCNL del 2001 con principi e norme inderogabili.

I contratti collettivi del settore pubblico, pur nella specialità che ne caratterizza il regime giuridico (procedimento di formazione, efficacia erga omnes, rapporto con le norme di diritto), hanno pur sempre natura giuridica negoziale; di conseguenza, le clausole contrattuali sono sottratte al sindacato giurisdizionale sotto il profilo dell’opportunità delle scelte operate dai contraenti anche per quanto concerne l’equiparazione graduale di posizioni analoghe ma non identiche. Nè possono esser ipotizzati contrasti con la regola posta dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 45, la quale impone, appunto, di applicare esclusivamente le disposizioni contrattuali in tema di trattamento economico – in relazione a differenziazioni operate proprio dal contratto (vedi Cass. 19 dicembre 2008, n. 29829; 10 marzo 2009, n. 5726; 18 giugno 2008, n. 16504 e 19 giugno 2008 n. 16676; Cass., sez. un., 7 luglio 2010,n. 16038).

Alla stregua del richiamato principio di diritto risultano manifestamente prive di fondamento le argomentazioni relative alla mancanza di valide giustificazioni per negare l’incidenza della reale anzianità di servizio, pur riconosciuta ad ogni altro effetto, sul trattamento economico spettante ai DSGA dal 1.9.00; alla disparità di trattamento con le altre categorie di dipendenti e, in particolare, con quelli che accedono al profilo professionale di DSGA nel periodo successivo alla "prima applicazione" di cui all’art. 34 del c.c.n.l. del 1999; al trattamento di fatto praticato ad alcuni dipendenti inquadrati in sede di prima applicazione nel profilo di DSGA con il riconoscimento dell’anzianità effettiva (si tratta, all’evidenza, di comportamenti dell’amministrazione tenuti in contrasto con il disposto dell’art. 45, cit.).

17.- Giova, infine, precisare che nella fattispecie ora in esame l’Amministrazione si vale di poteri di diritto privato ed attua una regolazione del rapporto di lavoro determinata da norme di contenuto negoziale, quali l’art. 34 del c.c.n.l. 26.5.99 che istituisce il profilo professionale DSGA e ne individua i requisiti di accesso in sede di prima applicazione, e l’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.01 che di tale profilo determina il trattamento retributivo a decorrere dall’1.9.00. Oggetto della controversia è, dunque, non l’esercizio di un potere autoritativamente diretto ad incidere sulle posizioni soggettive dei dipendenti, ma l’interpretazione che di quelle norme l’Amministrazione ha fatto nel regolare dette posizioni.

L’indagine del giudice è diretta esclusivamente alla verifica della correttezza dell’interpretazione e non anche alla censura di un (peraltro inesistente) potere autoritativo dell’Amministrazione. E’, pertanto, del tutto estranea alla presente controversia la pretesa di accertare se con l’interpretazione data alla norma collettiva – peraltro corretta, sulla base delle regole dell’ermeneutica – l’Amministrazione abbia pregiudicato un diritto di credito che si assume presente nel patrimonio dei dipendenti, con violazione delle disposizioni della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), che quel diritto tutelerebbe.

18. Conformemente a quanto affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, il ricorso va dunque accolto, dato che il trattamento economico spettante dall’1.9.2000 al personale ATA inquadrato in sede di prima applicazione nel profilo professionale di "direttore dei servizi generali e amministrativi", ai sensi dell’art. 34 c.c.n.l. del comparto scuola 26 maggio 1999, è regolato dalla specifica norma di cui all’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.2001, relativo al secondo biennio economico 2000-2001 dello stesso comparto. Deve, infatti, escludersi che, in forza del principio della parità di trattamento, detto personale possa invocare la più favorevole regola generale che consente il computo dell’intera anzianità di servizio maturata per il caso di inquadramento in qualifica superiore, sia perchè non è configurabile contrasto con le norme imperative, dato che il contratto collettivo non è sindacabile sotto il profilo della ragionevolezza e del rispetto del principio di parità di trattamento, sia per la specificità della situazione regolata, che nella specie è limitata alla fase del primo inquadramento nel profilo.

Consegue la cassazione della sentenza impugnata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la decisione nel merito con il rigetto della domanda.

19.- La circostanza che la giurisprudenza di legittimità qui richiamata sia intervenuta dopo la proposizione del ricorso, costituisce motivo di compensazione delle spese dell’intero giudizio.
P.Q.M.

1 va Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda; compensa le spese dell’intero giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con ordinanza in data 8 ottobre 2010 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Benevento, in funzione di giudice dell’esecuzione, ha rigettato l’istanza avanzata da A. V., volta ad ottenere l’applicazione della disciplina del reato continuato, ai sensi dell’art. 671 cod. proc. pen., tra i reati oggetto delle sentenze n. 8833/08 del 3 dicembre 2008 della Corte d’appello di Napoli e n. 157/09 del 15 luglio 2009 del Tribunale di Benevento – Ufficio G.i.p..

Il Giudice, in particolare, rilevava che non emergevano dalle sentenze prodotte ragioni per ritenere accoglibile la richiesta, atteso che le due condanne riguardavano fatti commessi in luoghi e giorni diversi, con modalità diverse e in danno di persone che non avevano nulla in comune nè tra loro, nè con gli autori dei reati, e la prova della identità del disegno criminoso non poteva essere data dalla commissione dei due reati in concorso con la stessa persona.

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione personale A.V., che ne ha chiesto l’annullamento denunciando, con unico motivo, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), c) ed e), la violazione dei principi che presiedono al riconoscimento del medesimo disegno criminoso di cui all’art. 81 cpv. cod. pen. e in sede esecutiva ex art. 671 cod. proc. pen., oltre alla insufficiente motivazione.

Secondo il ricorrente, che ha richiamato i principi affermati dalla giurisprudenza di questa Corte, dalle sentenze allegate alla richiesta emergevano indici rivelatori della unicità del disegno criminoso e dell’unica volizione dei reati per cui vi è stata condanna, non considerati dal Giudice dell’esecuzione, e rappresentati dalla omogeneità dei reati e dalla loro commissione a distanza di un giorno, in località situate nella medesima provincia, in concorso con la stessa persona e con le medesime modalità operative.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha depositato requisitoria scritta, concludendo per l’annullamento con rinvio dell’ordinanza impugnata.
Motivi della decisione

1. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

2. A norma dell’art. 671 cod. proc. pen. il giudice dell’esecuzione può applicare in executivis l’istituto della continuazione nel caso di più sentenze o decreti penali irrevocabili, pronunciati in procedimenti distinti contro la stessa persona, e rideterminare le pene inflitte per i reati separatamente giudicati secondo i criteri dettati dall’art. 81 cod. pen..

Tale possibilità in sede esecutiva ha, tuttavia, carattere sussidiario e suppletivo rispetto all’applicazione nella competente sede di cognizione, stante il carattere meno completo dell’accertamento e la presenza dei limiti imposti dall’art. 671 cod. proc. pen. e dagli artt. 187 e 188 disp. att. cod. proc. pen., e perchè suppone che l’applicazione della disciplina del reato continuato non sia stata esclusa dal giudice della cognizione (tra le altre, Sez. 6, n. 225 del 13/01/2000, dep. 08/05/2000, P.G. in proc. Mastrangelo e altri, Rv. 216142; Sez. 2, n. 44310 del 04/11/2005, dep. 05/12/2005, Soma ed altro, Rv. 232855; Sez. 1, n. 13158 del 10/02/2010, dep. 08/04/2010, Fimiani, Rv. 246664).

In tema di reato continuato, tra gli indici rivelatori dell’identità del disegno criminoso, non identificabile con un generico programma delinquenziale o con un’abitualità criminosa, non possono non essere apprezzati la distanza cronologica tra i fatti, le modalità della condotta, la tipologia dei reati, il bene protetto, l’omogeneità delle violazioni, la causale, le condizioni di tempo e di luogo.

Anche attraverso la constatazione di alcuni soltanto di detti indici – purchè siano pregnanti e idonei a essere privilegiati in direzione del riconoscimento o del diniego del vincolo in questione – il giudice deve accertare se sussista o meno la preordinazione di fondo che cementa, come facenti parte di un tutto unico, le singole violazioni (tra le altre, Sez. 1, n. 1587 del 01/03/2000, dep. 20/04/2000, D’Onofrio, Rv. 215937; Sez. 1, n. 44862 del 05/11/2008, dep. 02/12/2008, Lombardo, Rv. 242098; Sez. 5, n. 49476 del 25/09/2009, dep. 23/12/2009, Notaro, Rv. 245833; Sez. 1, n. 12905 del 17/03/2010, dep. 07/04/2010, Bonasera, Rv. 246838).

Ai fini dell’applicazione della disciplina del reato continuato ex art. 671 cod. proc. pen., la "cognizione" del giudice dell’esecuzione dei dati sostanziali di possibile collegamento tra i vari reati va eseguita in base al contenuto decisorio delle sentenze di condanna, conseguite alle azioni o omissioni che si assumono essere "in continuazione". Le sentenze devono essere poste a raffronto per ogni utile disamina, tenendo presenti le ragioni enunciate dall’istante e fornendo del tutto esauriente valutazione (tra le altre, Sez. 5, n. 18586 del 04/03/2004, dep. 22/04/2004, D’Aria, Rv. 229826; Sez. 5, n. 9180 del 29/01/2007, dep. 02/03/2007, Aloisio e altri, Rv. 236261;

Sez. 1, n. 14188 del 30/03/2010, dep. 14/04/2010, Russo, Rv. 246840).

Questa Corte ha da tempo anche precisato che "non possono trascurarsi in sede esecutiva i criteri di applicazione dell’art. 81 cod. pen. che risultano adottati, nell’ambito di ciascun processo di cognizione, riguardo alla pluralità di reati oggetto delle singole sentenze di condanna", in quanto "l’intenzione del legislatore è appunto quella di porre rimedio, con l’art. 671 cod. proc. pen., a eventuali lacune e carenze del giudizio di cognizione estendendo alla fase esecutiva la possibilità di realizzare quella stessa unificazione che, verosimilmente, sarebbe stata disposta con un’unica sentenza di condanna, se questa avesse investito tutti i reati commessi dal soggetto interessato" (Sez. 1, n. 1737 del 12/04/1991, dep. 14/05/1991, Zanatta, Rv. 187579), e che "il giudice dell’esecuzione non può prescindere dal riconoscimento della continuazione operato dal giudice della cognizione con riguardo ad altri episodi analoghi, giudicati separatamente e con un’unica sentenza, e può escludere l’esistenza del vincolo in questione solo previa dimostrazione dell’esistenza di specifiche e significative circostanze che ragionevolmente facciano ritenere gli ulteriori fatti, oggetto della richiesta presentata ai sensi dell’art. 671 cod. proc. pen., non riconducibili al disegno criminoso delineato in sede di cognizione" (Sez. 1, n. 11240 del 06/12/2000, dep. 21/03/2001, Bersani, Rv. 218523).

3. Il Giudice dell’esecuzione non solo non si è adeguato a tali principi, pienamente condivisi da questo Collegio, ma ha anche fatto riferimento ad elementi irrilevanti per escludere che, alla base dei reati separatamente giudicati, vi fosse un’unica originaria ideazione criminosa.

E’, infatti, non influente la circostanza che i reati siano stati commessi in luoghi e giorni diversi, discutendosi non del concorso formale, ma della continuazione, tra i reati; nè l’assenza di relazioni tra le persone offese e tra le stesse e gli autori dei reati incide negativamente sulla configurabilità della unicità del disegno criminoso.

E’ stata, invece, trascurata una completa disamina delle fattispecie così come rilevabili dalle prospettazioni difensive e dalle allegazioni documentali, in esse comprese le sentenze emesse a carico del richiedente, poste a sostegno dell’istanza di applicazione dell’istituto di cui all’art. 671 cod. proc. pen..

Avuto riguardo a tali emergenze, occorreva verificare in modo più approfondito e con specifico riferimento al caso concreto se alla base delle violazioni commesse, per la loro natura, le loro modalità di commissione, il contesto spazio-temporale in cui esse si sono collocate e la loro causale, vi fosse o meno un disegno criminoso unitario.

4. Si impone pertanto l’annullamento con rinvio dell’ordinanza impugnata per nuovo, più approfondito, esame in cui si dovranno tenere presenti i rilievi sopra formulati.
P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al G.i.p. del Tribunale di Benevento.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1). Con ricorso proposto avanti al Tribunale regionale amministrativo per la Campania T. I. s.p.a. esponeva in punto di fatto di aver presentato denunzia di inizio di attività in data 20 aprile 1998 per la realizzazione di un proprio impianto di telefonia mobile nel Comune di Casalnuovo di Napoli, in via Corso Umberto, 348.

Non avendo ricevuto diniego provvedeva all’ installazione dell’impianto.

Il Comune con ordinanza n. 19 del 15 marzo 2001 intimava, tuttavia, la demolizione delle opere realizzate, sostenendo la necessità del rilascio di concessione edilizia per l’esecuzione dell’intervento non essendo sufficiente la semplice d.i.a. (denunzia di inizio di attività) quale comunicata dalla società interessata.

T. I. presentava domanda di concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 13, comma primo, della legge 28 febbraio 1985, n. 47.

Con provvedimento in data 11 ottobre 2001 la domanda era respinta, sul riscontro della mancata conformità urbanistica delle opere, ricadenti in zona A residenziale, nel cui ambito l’art. 20 delle n.t.a. del vigente P.r.g. non prevede destinazioni per impianti tecnologici diversi da quelli al servizio delle residenze esistenti.

Con successiva ordinanza n. 87 del 6 novembre 2001, il Comune intimava la rimozione dell’impianto, pena l’esecuzione d’ufficio in caso di inottemperanza.

Avverso detti provvedimenti T. I. insorgeva avanti al Tribunale amministrativo regionale della Campania assumendone l’illegittimità per il seguenti motivi:

– gli impianti di telefonia mobile sono opere di urbanizzazione primaria e, come tali, possono essere realizzati su tutto il territorio comunale;

– non è stato acquisito il parere della commissione edilizia;

– i vizi che inficiano il diniego di sanatoria si riflettono in via derivata sull’ordinanza di demolizione;

– sono violati gli artt. 7 e 13 l. n. 47 del 1985 per la mancata assegnazione del prescritto termine di novanta giorni per la rimessione in pristino dello stato dei luoghi.

Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il Tribunale adito dichiarava il ricorso inammissibile per la mancata impugnazione dell’iniziale dell’ordine di demolizione del 19 del 15marzo 2001, rispetto al quale ogni successivo provvedimento si configura meramente confermativo della statuizione già adottata.

Appella T. I. che ha contrastato la declaratoria di inammissibilità dell’ impugnativa e rinnovato le censure avverso il provvedimento impeditivo dell’installazione dell’ impianto di telefonia mobile, concludendo per la riforma della sentenza gravata e per l’annullamento degli atti impugnati in prime cure.

Il Comune di Casalnuovo di Napoli non si è costituito in giudizio.

All’udienza del 6 maggio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). L’appello è fondato.

2.1). Il diniego di concessione in sanatoria è stato emanato a conclusione del diverso ed autonomo procedimento attivato dalla soc. T. I., secondo quanto consentito dall’art. 13, secondo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, al fine di ottenere la sanatoria postuma delle opere realizzate in difetto del prescritto titolo abilitativo.

Non vi è alcuna identità – sia in relazione al pregresso iter istruttorio che al contenuto della motivazione – fra l’ordine di demolizione del 29 marzo 2001 e l’atto di diniego di sanatoria emesso in data 11 ottobre 2001 in ordine alle medesime opere.

Il primo provvedimento – espressione del generale controllo del Comune sulle iniziative edificatorie nell’ambito del suo territorio – ha disposto la rimozione delle opere sul rilievo dell’inidoneità, sul piano formale, del titolo abilitativo assunto a presupposto della loro esecuzione, (d.i.a. e non atto di concessione edilizia come ritenuto dall’ amministrazione comunale).

Il secondo provvedimento è, invece, intervenuto dopo l’esame nel merito dell’iniziativa edilizia di T. I., in raffronto alla disciplina di zona dettata dal vigente P.r.g., che il Comune di Casalnuovo ha considerato ostativa all’esecuzione dei lavori.

E’ agevole rilevare che la pronunzia dell’Amministrazione sulla domanda di concessione edilizia in sanatoria sostituisce ed assorbe ogni precedente determinazione sulla compatibilità urbanistico/edilizia delle opere realizzate e, per l’autonomo e diverso contenuto motivazionale, non può essere affatto qualificata – come ritenuto dal Tribunale regionale – come mera conferma del precedente ordine di demolizione, la cui mancata impugnazione non preclude affatto la tutela nei confronti dell’atto che nega il titolo autorizzatorio per l’esercizio del diritto all’edificazione.

2.2) Vanno, quindi, esaminati i motivi che attengono alla compatibilità con la disciplina di zona della realizzazione dell’ impianto di telefonia mobile, non esaminati dal giudice territoriale e riproposti in sede di appello.

2.3). Ciò posto T. I. fa corretto richiamo alla concorde giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in merito all’installazione e sviluppo della rete di telefonia mobile nell’ambito del territorio comunale.

Anche con riguardo alla fattispecie di cui è controversia vanno confermati i principi in base ai quali:

– i criteri di localizzazione e le regole di indirizzo per l’insediamento degli impianti in questione non possono trasformarsi in "limitazioni alla localizzazione", così da configurarsi incompatibili con la possibilità di realizzare una rete completa di infrastrutture per la telecomunicazione (Corte cost., 7 ottobre 2003, n. 307; 7 novembre 2003, n. 331);

– il recepimento a regime di limiti di localizzazione degli impianti non può tradursi – per il suo carattere generalizzato ed il riferimento al dato oggettivo dell’esistenza di insediamenti abitativi – in una misura surrettizia di tutela della popolazione dalle immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36 del 2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione e obiettivi di qualità, da introdursi con d.P.C.M., su proposta del Ministro dell’ambiente di concerto con il Ministro della salute (cfr. Cons. Stato, VI, 3 marzo 2007, n. 1017; 5 giugno 2006, n. 3332; 5 agosto 2005, n. 4159; 20 dicembre 2002, n. 7274; 3 giugno 2002, n. 3095);

– la selezione dei criteri di insediamento degli impianti deve tener conto della nozione di rete di telecomunicazione, che per definizione richiede una diffusione capillare sul territorio, segnatamente nei casi di telefonia mobile c.d. cellulare, che alla debolezza del segnale di antenna associa un rapporto di maggiore contiguità delle singole stazioni radio base;

– la stessa assimilazione in via normativa delle infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, implica che le stesse debbano collegarsi ed essere poste al servizio dell’insediamento abitativo e non essere dalle stesso avulse.

Nella specie il diniego di rilascio del titolo concessorio si fonda sull’erroneo presupposto che la disciplina di piano debba, con espressa previsione, prendere in considerazione la tipologia dell’intervento mentre, per quanto su esposto, lo stesso si qualifica come struttura chiamata a concorrere, ai sensi dell’art. 86, comma 3, d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, al grado di urbanizzazione primaria di ogni zona del territorio comunale e, quindi, compatibile con ciascuna di esse onde consentire ai residenti l’accesso al servizio di telefonia mobile di interesse generale.

Per le considerazione che precedono l’appello va accolto e, per l’ effetto, va accolto il ricorso di primo grado e vanno annullati i provvedimenti con esso impugnati di diniego di rilascio del titolo di concessione e di intimazione alla rimozione delle opere realizzate, che resta viziato il via derivata per la riconosciuta illegittimità del provvedimento che costituisce il suo antecedente logico e procedimentale.

Resta assorbito ogni altro motivo proposto in via subordinata avverso gli artt. 20 e 21 delle n.t.a. del P.r.g..

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore di T. I..
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti con esso impugnati indicati in motivazione.

Condanna il Comune di Casalnuovo di Napoli al pagamento delle spese del giudizio liquidate come un motivazione in euro 1.500,00 (millecinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il ricorso introduttivo l’odierno appellato, premesso di appartenere al Corpo della Guardia di Finanza e di avere svolto negli anni decorsi lavoro straordinario oltre il limite per il quale sussisteva la necessaria copertura finanziaria (c.d. monte ore), ha adito il T.A.R. Palermo onde vedersi riconosciuto il diritto a percepire il necessario corrispettivo per l’attività prestata.

Con la sentenza impugnata l’adito Tribunale ha accolto il ricorso condannando l’Amministrazione al pagamento delle prestazioni straordinarie svolte dal ricorrente in eccedenza al monte ore assegnato al reparto di appartenenza.

La sentenza è stata impugnata dall’Amministrazione la quale ne ha chiesto l’integrale riforma, previa sospensione dell’esecutività, deducendo un unico motivo di appello.

L’appellato non si è costituito.

Con ordinanza n. 9/2011 la domanda cautelare è stata accolta.

All’udienza del 27 aprile 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

L’appello è fondato e va pertanto accolto, con integrale riforma della gravata sentenza.

Come chiarito in premessa, con la sentenza impugnata il T.A.R. Palermo ha condannato l’Amministrazione finanziaria al pagamento delle prestazioni straordinarie svolte – in eccedenza rispetto al monte ore prefissato e senza specifica autorizzazione – dall’originario ricorrente, appartenente al Corpo della Guardia di Finanza.

A sostegno della decisione il Tribunale ha rilevato:

a) che gli effetti della eventuale mancanza della autorizzazione preventiva non possono ricadere sul personale militare;

b) che la concessione di un riposo compensativo in alternativa al pagamento ha senso solo se attuata in prossimità della prestazione lavorativa;

c) che in ogni caso il decorso di anni dalla prestazione straordinaria stessa consolida il diritto dell’istante al pagamento del compenso in denaro.

Come dedotto dall’Amministrazione con l’unico motivo d’appello, le argomentazioni sopra riportate non sono condivisibili in quanto contrastano irrimediabilmente con la giurisprudenza di questo Consiglio di Giustizia (cfr. sentenze nn. 930 e 937 del 2007) e del Consiglio di Stato (cfr. fra le tante IV Sez. nn. 2170 e 2173 del 2008), come consolidatasi dopo iniziali oscillazioni.

Sulla scorta di tale indirizzo giurisprudenziale, dal quale questo Collegio non ritiene di doversi discostare, deve escludersi che l’Amministrazione sia di norma tenuta a pagare le ore di lavoro straordinario prestate in eccedenza al limite massimo previsto dal monte ore autorizzato e senza che risulti comprovata l’effettiva autorizzazione preventiva a svolgere il lavoro extra orario: per questo genere di prestazioni eccedenti infatti il militare ha solo il diritto a fruire di corrispondenti riposi compensativi.

Come è noto, nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, la circostanza che il dipendente abbia effettuato prestazioni eccedenti l’orario d’obbligo, non è da sola sufficiente a radicare il suo diritto alla relativa retribuzione, in quanto la retribuibilità del lavoro straordinario è, in via di principio, condizionata all’esistenza di una formale autorizzazione allo svolgimento di prestazioni di lavoro eccedenti l’ordinario orario di lavoro: detta autorizzazione svolge infatti una pluralità di funzioni, tutte riferibili alla concreta attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento cui, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, deve essere improntata l’azione della pubblica Amministrazione.

Come chiarito dalla giurisprudenza, tale principio deve trovare applicazione, pur nel quadro di opportuni bilanciamenti, anche per il rapporto di pubblico impiego dei militari.

Se è vero, infatti, che il particolare status di questi ultimi, non solo non consente loro in via generale di contestare l’organizzazione degli uffici e dei servizi cui sono addetti e le concrete modalità di svolgimento delle loro prestazione, ma in sostanza li obbliga alla effettiva e completa prestazione lavorativa loro ordinata, non può però ammettersi che mediante gli ordini di servizio (vale a dire quei peculiari provvedimenti dell’Amministrazione militare attraverso i quali viene, anche quotidianamente, organizzato il lavoro d’ufficio, fissando le puntuali modalità di esecuzione) siano di fatto frustate le finalità di garanzia del buon andamento dell’Amministrazione (come sopra delineate, che interessano necessariamente anche l’Amministrazione militare) cui indubbiamente risponde il provvedimento di previa autorizzazione (cfr. IV Sez. n. 602 del 2007).

In sostanza, la tesi ermeneutica fatta propria dal T.A.R. non può essere condivisa in quanto finisce per attribuire di fatto – in violazione del principio di legalità e di imparzialità – potestà autorizzatorie alla corresponsione di compensi per lavoro straordinario in eccedenza (con ovvi conseguenti riflessi sulla spesa e sulla gestione del personale) a soggetti che, in base alla ripartizione di funzioni propria della scala gerarchica, tale specifica competenza non hanno e non possono avere.

Ciò non significa, naturalmente, che il militare – tenuto in base ad ordine a prestare servizio straordinario pur avendo raggiunto il tetto orario prefissato – non abbia oggi, e a differenza di quanto avveniva nel passato, diritto ad una piena reintegrazione: infatti in tale ipotesi, in cui per le ragioni anzidette non può operare il sinallagma retributivo, la tutela dell’integrità psico fisica del dipendente sarà assicurata dall’istituto del riposo compensativo.

Del resto, proprio per la peculiarità dello status di militare e per l’esigenza di assicurare l’effettivo svolgimento di funzioni e compiti che non ammettono in alcun modo una interruzione, l’Amministrazione appellante ha effettivamente provveduto a disciplinare l’ipotesi di prestazioni orarie aggiuntive e del riposo compensativo (articolo 44 del D.M. 30 novembre 1991 concernente "Nuovo regolamento di Servizio Interno della Guardia di Finanza", come modificato alla luce del D.P.R. n. 170/2007) prevedendo, in particolare, che per le prestazioni di lavoro straordinario non retribuibili in quanto eccedenti il monte – ore finanziato il dipendente ha diritto a corrispondenti ore di riposo compensativo, di cui può fruire, previa apposita richiesta da formulare all’ufficio di appartenenza e secondo le esigenze di servizio, entro il 31 dicembre dell’anno successivo.

A ciò deve aggiungersi infine che – come evidenzia la memoria dell’Amministrazione – l’art. 37 comma 7 del D.P.R. n. 51/2009 (Recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione per le Forze di polizia ad ordinamento militare, relativo al quadriennio normativo 2006-2009 e al biennio economico 2006-2007) le ore non recuperate mediante riposo compensativo devono essere retribuite se la relativa richiesta sia stata respinta dall’Amministrazione per esigenze di servizio.

Alla stregua di tali considerazioni, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Sussistono tuttavia, in ragione delle richiamate iniziali oscillazioni giurisprudenziali, giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie, riforma integralmente la sentenza impugnata e per l’effetto respinge il ricorso di primo grado.

Le spese e gli onorari del giudizio sono integralmente compensati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.