Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con bando di gara del 16.04.2010, il Comune di Ficarra indiceva pubblico incanto per l’affidamento dei "lavori di ampliamento del parcheggio di Via IV Novembre".

L’importo complessivo dell’appalto veniva fissato in Euro. 475.919,74, di cui Euro. 9.285,74 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

La categoria prevalente veniva individuata nella OG1, classifica II, mentre la categoria scorporabile e non subappaltabile nella OS21, classifica I.

Il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso ex art. 82, comma 2, D.lgs. 163/2006, determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara, al netto degli oneri di sicurezza, con le modalità di cui agli artt. 86, comma 1, e 122, comma 9, D.lgs. 163/2006.

Il termine di presentazione delle offerte presso la sede del Comune veniva fissato per le ore 13 del 17.05.2010.

Al pubblico incanto di cui trattasi, le cui operazioni si svolgevano nei giorni 18 e 19 maggio 2010, venivano ammessi n. 87 concorrenti, tra cui le società P.C. s.r.l e G.I. s.r.l.

Nella seduta del 19 maggio 2010, dopo aver proceduto all’apertura delle offerte economiche dei concorrenti ammessi ed aver esperito le procedure previste per la formazione della media, la Commissione di gara perveniva alla determinazione della soglia di anomalia nella misura del 18,046% e procedeva all’aggiudicazione provvisoria della gara in favore della G.I. s.r.l., con il ribasso percentuale del 17,985%.

Con determina n. 87 dell’11.06.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica, il Comune di Ficarra, preso atto delle risultanze di gara, disponeva l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della "G.I.".

La P. s.r.l., dopo avere avuto accesso agli atti, contestava in via amministrativa l’ammissione alla gara di sei ditte, ivi compresa l’aggiudicataria, le quali, a dire della ricorrente, non avrebbero reso una dichiarazione prevista a pena di esclusione dal disciplinare di gara; ne chiedeva, pertanto, l’esclusione dalla gara, chiedendo altresì l’aggiudicazione in suo favore.

Tuttavia, poiché il Comune di Ficarra non provvedeva nel senso richiesto dalla ricorrente, la P.C. s.r.l., con il primo dei ricorsi riuniti, notificato il 22.07.2010 e depositato il successivo 29 luglio, impugnava l’aggiudicazione della gara in questione, unitamente agli atti di gara

meglio specificati in epigrafe, deducendo le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Difetto assoluto di motivazione. Illogicità manifesta.

Ha sostenuto la P. che cinque delle imprese ammesse in gara, e segnatamente la F.B.C. s.r.l., la A. s.r.l., la G.I. s.r.l., la H.C. s.r.l., la costituenda A.T.I. tra N.C.G. s.r.l. e G.R. s.r.l., avrebbero dovuto essere escluse per avere le stesse omesso di rendere la specifica dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lettera mter del D.lgs. n. 163/2006, richiamata al punto 3) lett. a), del disciplinare di gara ("dichiara di non trovarsi nelle condizioni di esclusione previste nell’articolo 38 D.Lgs 163/2006 e s.m.i., comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l); m); mbis); mter); ed mquater) con le modalità previste all’art.38 comma 2 lett. a) o b) del D.Lgs 163/2006 e s.m.i."), con riferimento al direttore tecnico.

2) Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Difetto assoluto di motivazione. Illogicità manifesta.

Anche l’Impresa IRIDE s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per avere reso una dichiarazione mendace in ordine al possesso del requisito della regolarità tributaria di cui all’art. 38, lett. g). D.Lgs. 163/2006, espressamente richiamato al punto 3) lett. a) del disciplinare di gara.

La I., a dire della ricorrente P., sarebbe infatti destinataria di diverse cartelle esattoriali per imposte e tasse non pagate.

Quanto all’interesse al ricorso, ha evidenziato la ricorrente che l’esclusione delle prima nominate sei imprese avrebbe determinato una diversa media delle offerte ammesse, in guisa tale che l’appalto avrebbe dovuto essere aggiudicato ad essa "P.C.".

La società P. s.r.l. ha altresì avanzato domanda di risarcimento del danno.

Si è costituita in giudizio la controinteressata G.I. s.r.l. opponendosi al gravame e chiedendone il rigetto.

Con determinazione n.149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica, il Comune di Ficarra ha disposto la revoca della precedente determina n.87 dell’11.06.2010 di aggiudicazione definitiva della gara alla società G.I. s.r.l., disponendo altresì la riapertura delle operazioni di gara per il giorno 25.08.2010 alle ore 10.00.

Il Comune ha adottato la revoca dell’aggiudicazione dopo la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte della P., in particolare ritenendo che tale ricorso fosse da ritenere fondato "in quanto gli elementi evidenziati dalla ditta ricorrente risultano riscontrabili dagli atti d’ufficio".

Avverso il superiore provvedimento ha proposto a sua volta ricorso giurisdizionale – il n. 2244/2010- la G.I. s.r.l.; il ricorso è stato notificato l’11.08.2010 e depositato il successivo giorno 13 agosto.

La G.I. ha dedotto censure di:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge 7.8.1990 n.241.

La G. s.r.l. ha lamentato che la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione non le avrebbe consentito di partecipare al procedimento e sottoporre all’Amministrazione ragioni ed elementi di valutazione ostativi all’adozione del provvedimento di revoca.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della legge 7.8.1990, n.241.

La determina di revoca non sarebbe motivata perché fornita di una motivazione solo apparente, in quanto basata sulla generica considerazione che il ricorso presentato da P.C. "è da ritenere fondato in quanto gli elementi evidenziati dalla ditta ricorrente risultano riscontrabili dagli atti d’ufficio", senza però alcuna esplicitazione né di quali tra le ragioni di doglianza sollevate dalla P. s.r.l. sono state ritenute fondate dal Comune, né delle ragioni, anche di pubblico interesse, sottese all’adozione del provvedimento di revoca.

3) Violazione e falsa applicazione del bando di gara. Eccesso di potere sotto il profilo dell’erroneità dei fatti presupposti e del difetto di istruttoria. Violazione di legge per motivazione incongrua.

4) Violazione e falsa applicazione del bando di gara in relazione all’art.38, primo comma, lett. g) del d.lgs. n.163 del 2006. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e per sviamento di potere.

La G.I. ha rilevato che le sei ditte di cui la P. ha contestato l’ammissione alla gara per cui è causa, avrebbero in realtà rispettato le prescrizioni del disciplinare nel rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D.lgs. n.163 del 2006.

Anche la società G.I. s.r.l. ha avanzato domanda di risarcimento del danno.

Si è costituita in giudizio la P.C. s.r.l. la quale ha, in via preliminare, eccepito l’inammissibilità del ricorso n. 2244 e ne ha chiesto, nel merito, il rigetto.

La P. s.r.l. ha proposto ricorso incidentale nel secondo dei ricorsi in esame, deducendo le medesime censure già dedotte in via principale con il ricorso n. 2110/2010.

Con ordinanza n. 1314/2010 del 13.10.2010 la Sezione ha disposto la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, ha respinto la domanda cautelare proposta nel ricorso n. 2110/2010, ha accolto la domanda cautelare proposta nel ricorso n. 2244 del 2010, fissando per la trattazione di merito dei ricorsi l’odierna udienza pubblica e condannando la società "P. s.r.l." ed il Comune di Ficarra al pagamento in solido delle spese della fase cautelare.

In vista dell’odierna udienza pubblica le parti hanno depositato memorie.

All’odierna udienza di discussione i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
Motivi della decisione

I due ricorsi in esame, il 2110 del 2010 e il 2244 del 2010, sono già stati riuniti in fase cautelare ai fini della decisione con unica sentenza.

Ritiene il Collegio di dover confermare l’orientamento espresso in sede di delibazione cautelare.

Quanto al ricorso n. 2110 del 2010 proposto dalla società P.C. s.r.l., lo stesso è infondato.

In relazione a tale ricorso sarebbe sufficiente, per motivi di economia processuale, esaminare solo una delle due censure dedotte, atteso che solo l’accoglimento di entrambi i motivi consentirebbe alla società ricorrente di ottenere l’aggiudicazione della gara, di tal che ove anche uno solo dei motivi fosse riconosciuto infondato la società non avrebbe interesse all’impugnazione. Tuttavia, poiché gli stessi motivi sono stati riproposti in sede di ricorso incidentale nel secondo dei due giudizi in esame, con funzione paralizzante dell’impugnazione proposta dalla G.I., ed al più limitato fine di ottenere la rinnovazione del procedimento di gara, il Collegio ritiene di seguire l’ordine delle censure così come calendate nel ricorso n. 2110/2010 e nel ricorso incidentale proposto dalla P.C. nel giudizio n. 2244/2010.

E’ infondato il primo motivo del ricorso n. 2110/2010, riproposto come primo motivo del ricorso incidentale nel giudizio n. 2244, con il quale la società P. s.r.l. ha sostenuto che cinque delle imprese ammesse in gara, e segnatamente la F.B.C. s.r.l., la A. s.r.l., la G.I. s.r.l., la H.C. s.r.l., la costituenda A.T.I. tra N.C.G. s.r.l. e G.R. s.r.l., avrebbero dovuto essere escluse per avere le stesse omesso di rendere la specifica dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lettera mter del D.lgs. n. 163/2006, richiamata al punto 3) lett. a), del disciplinare di gara ("dichiara di non trovarsi nelle condizioni di esclusione previste nell’articolo 38 D.Lgs 163/2006 e s.m.i., comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l); m); mbis); mter); ed mquater) con le modalità previste all’art.38 comma 2 lett. a) o b) del D.Lgs 163/2006 e s.m.i."), con riferimento al direttore tecnico di ciascuna delle predette società.

L’art.38, comma 1, lett. m ter del D.lgs. n. 163/2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti "di cui alla precedente lettera b)", ossia, per quanto di interesse nella presente controversia, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, "che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decretolegge 13 maggio 1991, n.152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n.689.La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio".

Il disciplinare di gara, al punto 3, lett. a) ha prescritto che ciascun concorrente alla procedura di gara dovesse rendere, a pena di esclusione, la dichiarazione "di non trovarsi nelle condizioni di esclusione previste nell’articolo 38 D.Lgs 163/2006 e s.m.i., comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l); m); mbis); mter); ed mquater) con le modalità previste all’art.38 comma 2 lett. a) o b) del D.Lgs 163/2006 e s.m.i.".

Lo stesso disciplinare ha stabilito altresì che alcune delle dichiarazioni previste (punto 3, lett. b, lett. l e lett. m) avrebbero dovuto essere rese, con riferimento alle società di capitali e ai consorzi, dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e dai direttori tecnici, nonché dai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando.

Dall’esame delle dichiarazioni rese dai rappresentanti legali delle cinque imprese prima citate, prodotte in giudizio sia dalla P.C. che dalla G.I., si evince che le predette imprese si sono attenute alle prescrizioni del disciplinare di gara, rendendo la dichiarazione prevista al punto 3 lettera a) del disciplinare, comprensiva altresì di quella relativa all’insussistenza della causa di esclusione di cui alla lettera m ter dell’art. 38 d.lgs n. 163 più volte citato.

Invero, ciascuno dei predetti concorrenti ha riprodotto il testo specificato alle lettere a) b), c), d), e), f), g), h), i), l), m) m bis), m ter) e m quater) di cui al predetto primo comma dell’art.38 del d.lgs. n.163 ed ha altresì elencato le generalità di tutti i soggetti dotati di poteri di rappresentanza, di tutti i direttori tecnici, nonché dei soggetti cessati nel triennio in relazione a ciascuna compagine societaria.

Con specifico riferimento alla dichiarazione di cui all’art. 38, co. 1, lettera m ter d.lgs n. 163/2006, si osserva che tre delle cinque imprese prima menzionate – G., F.B., N. – hanno dichiarato di non essere mai state vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decretolegge 13 maggio 1991, n.152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, due di esse riportando testualmente il riferimento alla lettera b) contenuto alla lettera m- ter (F.B. e N.); tale riferimento espresso alla lettera b) compare anche nella dichiarazione della A. s.r.l. e della H.C., mentre la G.R., in A. costituenda con la N. C., ha dichiarato l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione della causa di esclusione in argomento e l’assenza degli indizi a base di richieste di rinvio a giudizio.

Ciascuna delle cinque imprese ha inoltre presentato un’ulteriore dichiarazione con la quale il direttore tecnico e i soggetti cessati nel triennio hanno dichiarato quanto previsto al punto 3 lettere b), l) ed m) del disciplinare.

Ora, ritiene il Collegio che di fronte a tali elementi di fatto perde rilievo, riducendosi a mero formalismo, il motivo di doglianza della P.C. incentrato sulla omessa dichiarazione di cui alla lettera m- ter in riferimento ai direttori tecnici delle predette società.

In altri termini, il richiamo, nelle dichiarazioni rese, alla disposizione di cui alla precedente lett. b) dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, che contiene il riferimento al direttore tecnico delle società di capitali (soggetto "di cui alla precedente lettera b)" richiamata dalla lettera mter dell’art. 38), ovvero l’espressa enunciazione che non sussistono le condizioni di cui alla lett. m- ter per non essere stata l’impresa vittima dei reati cui tale lett. m- ter fa riferimento, devono considerarsi elementi pienamente sufficienti al fine di consentire l’ingresso di tale informazione nella documentazione di gara e, pertanto, consentono di ritenere assolto l’obbligo di dichiarazione da parte del legale rappresentante dell’impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza, anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente).

Sul punto giova segnalare l’orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui l’obbligo di dichiarare l’assenza di pregiudizi penali può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche avuto riguardo ai terzi, nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante (cfr. C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7244; C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; Cons. giust. amm., 11 aprile 2008, n. 312), atteso che identica "ratio" vale anche per le altre cause di esclusione, ostative alla partecipazione, come è nel nostro caso, atteso che anche in tale ipotesi l’impresa assume la responsabilità della dichiarazione e la stazione appaltante è posta in condizione di verificare l’affidabilità dei soggetti partecipanti alla gara.

Deve poi sottolinearsi che – come si è visto – il disciplinare (punto 3, lettere b), l) ed m)) ha espressamente previsto le ipotesi in cui le dichiarazioni avrebbero dovuto essere rilasciate anche da soggetti diversi dal legale rappresentante di ciascuna impresa e che i direttori tecnici delle società indicate hanno reso le dichiarazioni specifiche che il bando ha posto a loro carico.

Deve, pertanto, ritenersi infondato il primo motivo del ricorso n. 2110 del 2010, riproposto anche come primo motivo di ricorso incidentale nel secondo giudizio in esame.

Parimenti infondato è il secondo motivo del ricorso n. 2110 del 2010, riproposto da P.C. s.r.l. anche come secondo motivo di ricorso incidentale.

Con tale doglianza P. ha contestato la legittimità dell’ammissione alla gara della "I. s.r.l.", che avrebbe falsamente dichiarato di essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, omettendo di dichiarare di avere avuto diverse pregresse cartelle esattoriali per addebiti di imposte e tasse non pagate.

L’affermazione è sfornita di un qualsiasi minimo indizio o principio di prova, ragione per cui il Collegio non può che ribadire quanto già affermato in sede cautelare, vale a dire che non risulta che la posizione della "I. s.r.l." presenti accertamenti tributari definitivi, tenuto conto che, in mancanza di accertata definitività della violazione, non è circostanza di per sé ostativa alla partecipazione alla gara che il concorrente sia eventualmente destinatario di cartella esattoriale.

Deve, pertanto, escludersi la non veridicità della dichiarazione resa in sede di gara dalla concorrente in merito alla regolarità fiscale, venendo meno in tal modo l’ulteriore ed autonoma causa di esclusione rappresentata dalle eventuali dichiarazioni mendaci rese dai partecipanti alla gara stessa.

In conclusione, il ricorso n. 2110 del 2010 proposto da P.C. s.r.l. deve essere respinto.

Passando all’esame del secondo dei ricorsi in esame, il n. 2244/2010, è infondato il ricorso incidentale proposto dalla P. s.r.l., i cui motivi, sopra esaminati, il Collegio ha ritenuto non meritevoli di accoglimento.

E’ preliminare, inoltre, il vaglio delle eccezioni di inammissibilità proposte dalla controinteressata P.C. s.r.l.

E’ infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso n. 2244 del 2010 motivata dal fatto che la G.I. avrebbe impugnato un atto non avente natura provvedimentale, la nota n. 149 del 04.08.2010 del Comune di Ficarra, di comunicazione di riapertura delle operazioni di gara, che, ad avviso di P., sarebbe mero atto endoprocedimentale.

Parimenti priva di fondamento è l’ulteriore e consequenziale eccezione in base alla quale si tratterebbe di atto non immediatamente lesivo.

A parte la genericità della sollevata eccezione sotto entrambi i profili evidenziati, rileva il Collegio che il ricorso proposto dalla G.I. s.r.l. ha per oggetto la determinazione n. 149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Ficarra, che non è una mera nota di comunicazione di riapertura delle operazioni di gara, bensì il provvedimento con il quale il Comune ha revocato l’aggiudicazione definitiva in favore della "G.", già disposta con la determina n. 87 dell’11.06.2010, e, per l’effetto, disposto la riapertura delle operazioni di gara.

Ne consegue che, contrariamente a quanto ritenuto dalla P.C., l’atto impugnato con il ricorso n. 2244 è l’atto conclusivo del procedimento di autotutela che ha condotto alla revoca dell’aggiudicazione e, pertanto, è atto avente natura provvedimentale, direttamente lesivo della posizione di interesse della G., che la determina comunale n. 87, ora revocata, aveva già individuato come soggetto affidatario dell’appalto in controversia, costituendo in capo all’impresa aggiudicataria una specifica posizione di vantaggio.

Posto, dunque, che il ricorso n. 2244 è pienamente ammissibile, rileva il Collegio che lo stesso è anche fondato in relazione ai motivi secondo e terzo, con i quali G.I. s.r.l. ha denunciato i vizi di difetto di motivazione e difetto di istruttoria della determina comunale che ha revocato l’aggiudicazione definitiva già disposta in suo favore ed ha riaperto le operazioni di gara.

Va rammentato, al riguardo, che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, fino all’aggiudicazione definitiva di un appalto non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento, in sede di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato, cosicché deve riconoscersi all’amministrazione il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione.

Tale assetto di interessi muta radicalmente con l’aggiudicazione definitiva, che comporta il consolidamento della posizione dell’impresa concorrente e, di conseguenza, può essere rimossa solo in presenza di situazioni specifiche di pubblico interesse.

Ne consegue che è illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva quando, come nel caso in esame, esso non rechi alcun riferimento esplicito alla sussistenza di un interesse pubblico, concreto e attuale, ritenuto idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto diritto del privato nei confronti dell’amministrazione.

Nella fattispecie in esame, la determinazione comunale di revoca dell’aggiudicazione definitiva si fonda sulla generica considerazione che dall’esame del ricorso presentato dall’impresa P.C. è emersa la fondatezza dello stesso, fondatezza che deriverebbe, secondo quanto esposto nella narrativa della determina stessa, "in quanto gli elementi evidenziati dalla ditta ricorrente risultano riscontrabili dagli atti d’ufficio" e, pertanto, "a fronte di quanto sopra indicato, si determina una diversa graduatoria di aggiudicazione e si rende necessario procedere ad una riapertura delle operazioni di gara".

Non risultano indicate quali tra le ragioni di doglianza sollevate dalla P. s.r.l. sono state ritenute fondate dal Comune, né le ragioni di pubblico interesse sottese all’adozione del provvedimento di revoca.

Il Comune, infatti, avrebbe dovuto non solo esplicitare le doglianze che riteneva fondate, ma altresì specificare sulla base di quali riscontri fattuali e su quale rivalutazione degli interessi pubblici, nella vicenda in esame, si giustificava la disposta revoca.

Va esaminato anche il primo motivo di ricorso, con cui l’esponente denuncia la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, poiché la stazione appaltante non ha comunicato l’avvio del procedimento volto alla revoca dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

Il rilievo è fondato, atteso che la comunicazione di avvio era senz’altro dovuta in quanto, laddove l’amministrazione intenda procedere al riesame in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva con il quale si sia concluso il procedimento di affidamento di contratti pubblici, essa è tenuta a comunicare l’avvio del procedimento nei confronti dell’aggiudicatario, la cui sfera giuridica potrebbe essere incisa dagli effetti sfavorevoli derivanti dall’adozione dell’atto di revoca (T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 agosto 2008, n. 1721; Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2007, n. 5925).

Né può invocarsi, al riguardo, l’applicazione della scriminante posta dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990, atteso che la contestata revoca, come di norma i provvedimenti amministrativi di secondo grado, aveva natura eminentemente discrezionale e in alcun modo è stato dimostrato l’esito vincolato del potere esercitato dall’amministrazione nella fattispecie.

Per le ragioni esposte il ricorso proposto dalla società G. s.r.l. deve essere accolto, con assorbimento dei motivi non esaminati e annullamento della determina n. 149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Ficarra.

Quanto alla domanda di risarcimento dei danni della G.I. s.r.l., essa non può trovare accoglimento, in quanto la pretesa azionata dalla ricorrente trova integrale soddisfazione attraverso gli effetti demolitori che conseguono alla pronuncia di accoglimento del gravame, che ne comportano la ricostituzione della posizione di aggiudicataria definitiva dell’appalto.

Le spese del giudizio si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti indicati in epigrafe,

Respinge il ricorso n. 2110/2010.

Accoglie il ricorso n. 2244 del 2010 e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Ficarra.

Condanna la società "P. s.r.l." ed il Comune di Ficarra, anche in mancanza di sua costituzione in giudizio, al pagamento in parti uguali in favore della "G.I. s.r.l." delle spese del giudizio, che si liquidano in complessive Euro 2500,00, comprensive di quanto già liquidato in fase cautelare, oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Il Tribunale del riesame di Torino, con ordinanza del 26 novembre 2010, ha confermato l’ordinanza del 31 agosto 2010 del GIP del Tribunale di Torino con la quale era stata disposta la sostituzione della misura del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati da G.L. nei confronti di V.V.S. con la misura degli arresti domiciliari.

2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione l’imputato, a mezzo del suo difensore, lamentando:

a) la violazione degli artt. 294 e 302 c.p.p. in ordine all’omesso interrogatorio di garanzia;

b) la violazione di legge in ordine all’omessa valutazione sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza.
Motivi della decisione

1. Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

2. Con riferimento al primo motivo, non può che ripetersi anche in questa sede quanto affermato dal Giudice di merito sul punto dell’omesso interrogatorio di garanzia dal quale sarebbe derivata, a dire del ricorrente, la perdita dell’efficacia dell’ordinanza custodiate.

La pacifica giurisprudenza di questa Corte afferma, infatti, come nell’ipotesi di aggravamento delle misure cautelari personali a seguito della trasgressione delle prescrizioni imposte non sussista alcun obbligo del Giudice di procedere ad interrogatorio di garanzia nei casi di cui all’art. 276 c.p.p. (v. di recente Cass. Sez. 6, 29 maggio 2009 n. 41025).

Contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente (che ha citato nel ricorso giurisprudenza di questa Corte ormai superata) non si vede nè è stata aliunde evidenziata, inoltre, alcuna valida motivazione per non applicare tale giurisprudenza, come viceversa ricavabile dal dictum delle Sezioni Unite citate dal Giudice del merito, anche alla fattispecie, quale quella sottoposta all’esame di questa Corte, nella quale non vi è affatto un imputato libero al quale sia stata aggravata la misura cautelare personale ma un soggetto al quale era già stata imposta la prescrizione cautelare del divieto di avvicinarsi alla persona offesa.

3. Anche il secondo motivo di ricorso non merita adesione.

In primo luogo e in diritto, sul punto dell’immutabilità assoluta del c.d. giudicato cautelare in difetto di novum si osserva come, a partire dalle Sezioni Unite 19 dicembre 2006 n. 1435 e da ultimo fino a Sez. 6, 22 aprile 2010 n. 17269 si affermi, dalla pacifica giurisprudenza di legittimità, come tale preclusione di natura endoprocessuale allo stato degli atti e per il c.d. dedotto, avente pertanto minore efficacia rispetto al giudicato di merito, possa sicuramente essere superata dall’evidenziazione di nuove circostanze, rientranti nella nozione delle questioni non soltanto dedotte bensì meramente deducibili nella sede cautelare, idonee a provocare una riconsiderazione della precedente decisione.

A ciò si aggiunga però, questa volta in fatto, come l’odierno ricorrente si sia ben guardato dall’evidenziare nel ricorso, in ossequio al principio della sua autosufficienza, qualcuno di quei "fatti nuovi, posteriori" che avrebbero potuto, in ipotesi, far riconsiderare l’esistenza di quei gravi indizi di colpevolezza a suo carico, al contrario, ritenuti nell’impugnata ordinanza.

4. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con il ricorso introduttivo – notificato in data 20.11.2009 e depositato il 9.12.2009 – G.L. ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, la nota prot. n. 10350 del 7.10.2009, notificata in data 26.10.2009, con cui il Dirigente del Comune di Napoli, III Direzione Centrale – Patrimonio e Logistica Servizio Assegnazione Immobili, III Unità Operativa Intermedia, nel comunicare l’avvio del procedimento amministrativo ai fini del recupero dell’alloggio di Edilizia Residenziale Pubblica di proprietà dell’I.A.C.P. della Provincia di Napoli sito in NapoliMiano, alla Via Teano, rione San Gaetano, isolato10 scala A, piano 2°, interno 271. occupato dal G. senza titolo legittimante e da data successiva al 31.12.1998 (circostanza che, ai sensi della L.R.C. n. 18/1997 e successive modifiche ed integrazioni, si presenta ostativa alla fruizione dei benefici in materia di subentro e/o di regolarizzazione di occupazione impropria di alloggi di E.R.P.) lo ha, altresì, diffidato a rilasciare l’immobile entro il termine indicato in tale nota.

2. Con motivi aggiunti notificati 26.2.2010 e depositati il 9.3.2010 è stato, invece, impugnato il successivo provvedimento del Dirigente del Comune di Napoli, III Direzione CPatrimonio e Logistica Servizio Assegnazione Immobili, III Unità Operativa Intermedia dell’8.2.2010, prot. n. 1221, notificato in data 11.2.2010, con il quale si è diffidato il ricorrente, L.G., a rilasciare il predetto alloggio entro il termine di giorni quindici dalla notifica dell’atto.

3. n punto di fatto parte ricorrente assume di occupare l’immobile di edilizia residenziale pubblica de quo di proprietà dell’Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Napoli in virtù della istanza di regolarizzazione presentata dal fratello Vittorio, in relazione alla quale sono stati corrisposti anche i relativi pagamenti e di avere, pertanto, titolo alla regolarizzazione ovvero, in via gradata, alla proroga dell’occupazione per ulteriori tre anni in virtù della disposizione di cui all’art. 14, comma 6, della Legge Regionale n. 1 del 2008.

4. Pregiudizialmente il Tribunale deve dichiarare il proprio difetto di giurisdizione in relazione alla controversia in esame per rientrare la stessa nella giurisdizione del giudice ordinario.

5. Sul punto deve rilevarsi che la giurisdizione non si radica sic et simpliciter sulle domande avanzate dal ricorrente ed in base a quanto da lui prospettato, ma tenendo conto della effettiva natura degli atti impugnati ed, ancor prima ed in maniera decisiva, con riferimento alla causa petendi della controversia (di cui gli atti impugnati ne rappresentano indubbiamente il primo indice rivelatore), in relazione al petitum azionato.

Secondo il tradizionale e sempre attuale insegnamento della Corte di Cassazione la giurisdizione si determina sulla base della domanda ma, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il "petitum sostanziale", il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, cioè della intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione (Cfr: Cass. Civ, SS.UU., Ordinanza n. 10180/2004).

6. Le censure dedotte da parte ricorrente nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti ineriscono essenzialmente alla violazione dell’art. 7 e 10 bis della legge 7.8.1990 n. 241 e della Legge Regionale Campania 2 luglio 1997, n. 18 ("Nuova disciplina per l’assegnazione degli alloggi di Edilizia Residenziale Pubblica"), segnatamente degli artt. 14 e 30.

In particolare l’interessato, premesso che nella nota prot. n. 10350 del 7.10.2009 – impugnata con ricorso introduttivo – sarebbe stato comunicato l’avvio del procedimento (invitandolo a presentare deduzioni scritte e/o idonea documentazione entro e non oltre 3 giorni dalla data di notifica dell’atto de quo), contestualmente diffidandolo a lasciarlo libero e vuoto da persone e cose entro i 4 giorni successivi alla data della prima scadenza, decorrente dalla notifica dell’atto medesimo, si duole per la duplice violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, stante l’omessa comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento (atteso che la nota de qua già presenterebbe un contenuto dispositivo individuabile nella diffida al rilascio dell’alloggio) e dell’art. 30 della Legge Regionale Campania 2.7.1997, n. 18 che prevederebbe che il rilascio venga disposto con ordinanza sindacale, previa diffida a rilasciare l’immobile.

Tuttavia, sotto il profilo della dedotta violazione del citato art. 7, con il successivo atto di diffida prot. n. 1221 del 5.2.2010 – impugnato con motivi aggiunti – nel rinnovare i medesimi contenuti della medesima nota prot. n. 10350 del 7.10.2009, si richiama tale atto "degradandolo" al rango di comunicazione di avvio del procedimento, in tal modo sanando il "vizio" del procedimento lamentato dal ricorrente; sotto il profilo della violazione del citato art. 30, invece, v’è da rilevare che la diffida non è da equiparare ad un’ordinanza di sgombero (di competenza sindacale), come precisato in calce alle "diffide" impugnate precisandosi che "Nel caso di mancata ottemperanza a quanto intimato nella presente diffida, come sopra formulata, si procederà allo sgombero coatto".

7. Ciò precisato unicamente per chiarezza espositiva e senza alcuna pretesa di esaminare il merito della causa, ciò che rileva, in punto di giurisdizione, è che parte ricorrente, invoca il beneficio della regolarizzazione dell’occupazione impropria in forza della normativa di cui alla Legge Regionale Campania 2 luglio 1997, n. 18 per la mera circostanza di essere stata presentata dal fratello Vittorio istanza di regolarizzazione, in relazione alla quale sarebbero stati disposti anche i relativi pagamenti.

Solo con i motivi aggiunti parte ricorrente deduce l’illegittimità per vizi autonomi (non derivati cioè dalla nota n. 10350 del 7.10.2009) dell’atto di diffida prot. n. 1221 del 5.2.2010, per la circostanza preliminare ed assorbente che: "in relazione all’immobile de quo è stata presentata negli anni scorsi istanza di regolarizzazione in ordine alla quale sono stati corrisposti anche i relativi pagamenti.

Istanza, questa, non ancora definita e tuttora pendente, non essendo mai stato comunicato nulla al ricorrente ed al suo nucleo familiare in relazione all’esito di tale istanza.

Ne consegue evidente, pertanto, che alcun provvedimento di sgombero poteva e può essere legittimamente adottato nel caso in esame senza la preventiva definizione dell’istanza di regolarizzazione in questione".

Inoltre, in via gradata, nell’ipotesi in cui dovesse intendersi che con l’impugnato provvedimento l’Ente resistente abbia implicitamente comunicato, per la prima volta, deduce la violazione degli artt. 7 e 10 bis della L. 7.8.1990, n. 241; in particolare tale ultima norma impone all’Amministrazione Pubblica, anteriormente all’adozione di un provvedimento finale sfavorevole al soggetto che ha presentato l’istanza che ha dato inizio al procedimento stesso, di comunicare tempestivamente al destinatario i "motivi" che eventualmente impediscono l’accoglimento della domanda.

8. All’esito dell’istruttoria disposta dalla Sezione con le ordinanze in epigrafe per ottenere documentati chiarimenti relativamente all’esito delle domande di regolarizzazione presentate dal ricorrente, G.L., e dal fratello Vittorio l’I.A.C.P. della Provincia di Napoli in data 8.4.2010 ha depositato documentazione da cui risulta che: 1) l’istanza di regolarizzazione locativa di G.V. non è accoglibile, mancando del requisito della stabile occupazione dell’immobile per cui è causa (abbandono volontario dell’alloggio); 2) l’istanza di regolarizzazione locativa di G.L. è parimenti inaccoglibile perché proposta fuori termine, oltre che per l’accertata irreperibilità presso l’alloggio che allo stato occupa senza titolo.

In particolare con nota raccomandata a.r. del 5 agosto 2009 indirizzata a G.L. (che rifiutava di sottoscrivere per ricezione, circostanza significativa in relazione alla omessa impugnativa della nota in parola) l’I.A.C.P. della Provincia di Napoli rappresentava a quest’ultimo di occupare abusivamente l’alloggio de quo, precedentemente assegnato a Petrucci Ciro, già decaduto dall’assegnazione, invitandolo a rilasciare immediatamente l’immobile in questione, interessando (con nota prot. n. 31958 del 10.9.2009) il competente Comune di Napoli per il consequenziale procedimento di rilascio e contestualmente comminando una sanzione amministrativa ed un’indennità risarcitoria ex art. 2043 cod. civ., infine, con trasmissione della nota alla Procura della Repubblica per quanto di competenza; con ulteriore nota raccomandata a.r. del 3.7.2009 indirizzata a G.V. (che rifiutava di sottoscrivere per ricezione circostanza significativa in relazione alla omessa impugnativa della nota in parola) si rappresentava che il procedimento di regolarizzazione sarà esaminato e definito in tempi brevi, precisandosi che la pratica non era stata ancora approvata dalla Commissione Assegnazione Alloggi; infine a richiesta dell’I.A.C.P. al Comune di Napoli di accertamento relativamente all’alloggio sito alla Via V. Veneto,is. 10/A scala F int. 271, il predetto Comune con nota prot. n. 680/CEN del 16.6.2009 ha rappresentato che il predetto alloggio è occupato da altro nucleo familiare.

I predetti provvedimenti non risultano impugnati, neanche in questa sede, laddove, come sopra accennato, le censure articolate dai ricorrenti si appuntano unicamente sulle diffide adottate dal Comune di Napoli consequenziali agli atti dell’I.A.C.P. di diniego di regolarizzazione predetti ai quali deve, dunque, ritenersi che i destinatari abbiano prestato acquiescenza.

9. Resta, pertanto, confermato che il ricorrente occupa l’alloggio de quo sine titulo.

Pertanto, correttamente individuati la "causa petendi" ed il "petitum sostanziale" della controversia in esame, deve ritenersi che la stessa rientri nella giurisdizione del giudice ordinario ed, al fine di escludere la natura abusiva dell’occupazione contestata a G.L., alcun rilievo possono assumere le circostanze della corresponsione dei relativi pagamenti ovvero della presentazione di una istanza di regolarizzazione se questa è stato respinta, antecedentemente alla diffida a rilasciare l’immobile, senza che sia stata proposta impugnativa avverso il provvedimento di diniego.

10. In punto di giurisdizione la Sezione a più riprese ha rilevato che gli ordini di rilascio o di sgombero di alloggi occupati, come nel caso in esame, abusivamente, in mancanza, dunque, di qualsivoglia titolo concessorio dell’Autorità titolare del bene pubblico, si pongono all’esterno della materia dell’assegnazione degli alloggi di edilizia economica e popolare, sicché, per le controversie ad essi relative, non può valere la regola di riparto della giurisdizione elaborata dalla giurisprudenza per la testé detta materia (per cui, dopo Corte cost. n. 204 del 2004, torna attuale e condivisibile il tradizionale criterio di riparto bene chiarito dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 5 settembre 1995, n. 28, in base al quale, ad eccezione dell’ipotesi speciale dell’art. 11, tredicesimo comma, del D.P.R. 30 dicembre 1972, n. 1035, le controversie sull’annullamento e sulla revoca, per quanto vincolata, dell’assegnazione di alloggi di edilizia economica e popolare rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di beni pubblici, ai sensi dell’art. 133 lett. b) cod. proc. amm.;

Infatti, nei casi di occupazione senza titolo, deve escludersi l’applicabilità del suddetto art. 133 cod. proc. Amm., non essendovi, per l’appunto, alcuna concessione di bene in atto, e deve farsi riferimento al criterio base di riparto, imperniato sulla consistenza della posizione giuridica sostanziale fatta valere dall’attore (petitum sostanziale); pertanto, spetta al giudice ordinario la cognizione della controversia ogni qual volta il ricorrente opponga un diritto al subentro qualunque sia il titolo accampato in ricorso.

In base a tale ultimo criterio, come indicato dal giudice della giurisdizione, spetta al G.O. la cognizione della controversia ogni qual volta il ricorrente ingiunto opponga un diritto al subentro nel rapporto concessorio, qualunque sia il titolo (più o meno fondatamente o plausibilmente) accampato in ricorso (successione, subentro per vincolo di coabitazione familiare e/o assistenziale, subentro per esercizio di fatto delle prerogative del conduttore, quali il pagamento del canone e delle utenze dei servizi etc., sanatoria e/o regolarizzazione – in Campania, peraltro, in astratto configurabile solo per situazioni di fatto anteriori all’anno 2000).

11. In tal senso è infatti costante l’orientamento delle sezioni unite della Corte di Cassazione ("In tema di opposizione a provvedimento di rilascio di un alloggio di E.R.P., l’opponente è titolare di una posizione di diritto soggettivo tutte le volte in cui l’opposizione non incida sul provvedimento amministrativo di assegnazione dell’alloggio che si assume, da parte della P.A., occupato "sine titulo", ma miri a contrapporre all’atto amministrativo di autotutela un diritto soggettivo al mantenimento della situazione di vantaggio, della quale occorre soltanto riscontrare la fondatezza, con conseguente predicabilità, in tal caso, della giurisdizione del giudice ordinario" Cass., SS.UU., ord. 11 marzo 2004, n. 5051; Id., 16 luglio 2001, n. 9647; 23 febbraio 2001, n. 67; 7 novembre 2000, n. 1155; 10 agosto 2000, n. 564, nonché, conformi, n. 1908 del 1989, n. 821 del 1995, n. 1029 del 1996).

12. La conclusione appena riferita resta ferma anche con riferimento alla richiesta di sospensione per la durata di tre anni delle procedure di sfratto previste dall’art. 30 della L.R. n. 18/1997, garantita dall’art. 14, comma secondo, della L.R. Campania n. 1/2008 per beneficiare della sospensione dello sfratto, trattandosi, all’evidenza, di una vicenda da ricondursi al fenomeno della c.d. conformazione dei diritti (nel caso di specie a fruire di un alloggio di E.R.P.), subordinati all’accertamento dei presupposti (vincolanti), la cui cognizione non può che spettare al giudice ordinario.

13. Tale indirizzo – peraltro in linea con quello in tema di ordine di rilascio di bene demaniale occupato sine titulo e di sgombero di beni occupati abusivamente – sembra condiviso dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Campania, sez. V, n. 9.3.2009, n. 1351; T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 aprile 2006, n. 1618; Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2005, n. 3111; T.A.R. Marche, 12 aprile 2005, n. 293; T.A.R. Veneto, sez. II, 29 novembre 2004, n. 4154; T.A.R. Valle d’Aosta, 19 marzo 2004, n. 38; Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2003, n. 5890) e tale orientamento si pone, inoltre, in linea con quello, analogo, in tema di ordine di rilascio di bene del patrimonio disponibile occupato sine titulo (orientamento secondo cui spetta all’A.G.O. l’impugnazione di un provvedimento di autotutela avente ad oggetto un’area appartenente al patrimonio disponibile detenuta da un soggetto privato in ragione di un contratto di affitto e non di una concessione di bene pubblico (C. di S., sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6259);

Ragioni di uniformità nell’applicazione del diritto e di semplicità e chiarezza nella regola del riparto della giurisdizione inducono questo giudice ad aderire a questa autorevole indicazione, ancorché in linea teorica essa sia opinabile sotto il profilo della possibile riconducibilità della pretesa alla prosecuzione e/o subentro nel rapporto concessorio all’area di cui al ripetuto art. 133 lett. b) cod. proc. amm..

14. Conclusivamente, questo Tribunale deve dichiarare il proprio difetto di giurisdizione per essere titolare della giurisdizione il giudice ordinario.

15. Con la presente sentenza perdono ogni efficacia le ordinanze in epigrafe.

16. Sussistono, comunque, sussistono giusti motivi per disporre la integrale compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE V^, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti in epigrafe, dichiara il proprio difetto di giurisdizione per rientrare la controversia in esame nella giurisdizione del giudice ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ordinanza del 29.11.2005 emessa ex art. 700 c.p.c. il Tribunale del lavoro di Trento su ricorso di B.F. ordinava al Ministero della giustizia di dare disposizioni affinchè B. F. fosse riammesso nella graduatoria predisposta dalla Procura generale presso la Corte di appello di Trento in modo da poter usufruire entro il 31.12.2005 dei permessi retribuiti per motivi di studio nella misura di 150 ore individuali.

Il B. con ricorso del 6.12.2005 adiva il Tribunale del lavoro di Trento chiedendo la conferma del provvedimento emesso in via di urgenza. Si costituiva il Ministero chiedendo la revoca del provvedimento. Il Tribunale con sentenza del 16.6.2006 confermava l’ordinanza impugnata condannando il convenuto a riammettere il B. nella graduatoria prima citata, con condanna alla rifusione delle spese del giudizio. Avverso tale sentenza interponeva appello il Ministero della giustizia chiedendo la sospensione del giudizio con la rimessione degli atti all’Aran D.Lgs. n. 165 del 2001, ex art. 64 e nel merito la riforma dell’impugnata sentenza.

La Corte di appello, circa la richiesta di rimessione degli atti all’Aran, rilevava che la richiesta era stata tardivamente proposta e che non poteva essere avanzata in relazione a contratti collettivi integrativi. Inoltre doveva, nel merito, applicarsi il principio di cui al D.Lgs. 6 settembre 2001, art. 6 che aveva trasfuso nella nuova normativa quanto già stabilito alla L. n. 230 del 1962, art. 5 che vietava ogni trattamento discriminatorio nei confronti dei lavoratori a termine, da intendersi non limitato agli aspetti retributivi. La revoca dell’accesso ai permessi dal 2005, sempre concessi a lavoratori a termine di cui all’accordo sindacale del 28.7.2003 e già riconosciuto nell’accordo del 28.11.2002, è in contraddizione con il principio di non discriminazione posto nel D.Lgs. del 2001 e in forma più generale nella direttiva 70/1999. Il parere dell’Aran del 2005 circa l’impossibilità di estendere ai lavoratori a termine il beneficio previsto all’art. 13 CCNL 16.5.2001, vista la delimitazione in favore dei soli lavoratori a tempo indeterminato, non solo non considerava che sino al 2005 tale beneficio era stato nei fatti attribuito, ma che tale limitazione era contraria al divieto di discriminazione di cui al D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 6 che espressamente riguarda anche un diritto come quello alle ferie pacificamente non a carattere retributivo.

Ricorre con quattro motivi il Ministero della giustizia.
Motivi della decisione

Con il primo motivo si deduce la violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 64: la disposizione controversa non è contenuta, come affermato dalla Corte territoriale in un contratto integrativo D.Lgs. n. 165 del 2001, ex art. 40, comma 3, ma in un contratto collettivo nazionale stipulato con la partecipazione dell’Aran. Il motivo è inammissibile avendo la Corte territoriale respinto in primo luogo la richiesta di rimessione degli atti all’Aran per essere la stessa stata avanzata tardivamente: sul punto non vi è alcuna impugnazione.

Con il secondo motivo (nel quale si sono accorpate tre doglianze concernenti pretese violazioni o di legge e di contratto) si allega la violazione dell’art. 13 CCNL 16.5.2001 che esclude esplicitamente i lavoratori a tempo determinato dall’accesso ai permessi di cui è causa; tale disposizione non viola il D.Lgs. n. 368 del 2010, art. 6 perchè la norma si riferisce agli istituti di ordine retributivo, non sussistendo l’interesse del datore di lavoro a consentire un miglioramento culturale in favore di un lavoratore non dipendente in via definitiva, miglioramento del quale il datore di lavoro non potrebbe in concreto beneficiare. Il riconoscimento successivo dei permessi anche ai lavoratori a termine è stato apportato dalla contrattazione collettiva decentrata in violazione del contratto nazionale in quanto la materia non è devoluta alla contrattazione integrativa, con violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 40 e del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 6.

Il complesso motivo non appare fondato.

La Corte territoriale ha ritenuto che l’intervenuta revoca del beneficio di accesso ai permessi-studio concessi anche ai lavoratori a termine di cui all’accordo del 28.7.2003 sia contrario al principio di parità di trattamento ed abbia, comunque, carattere discriminatorio, in violazione del D.Lgs. n. 368 del 2001 (art. 6) e della clausola della direttiva Ce/70/1999.

Il Ministero ricorrente richiama sul punto l’art. 13 del CCCNL del 16.5.2001 (integrativo di quello di comparto Ministeri del 16.2.1999) che stabilisce che "ai dipendenti con rapporto di lavoro a tempo indeterminato sono concessi… speciali permessi retributivi".

Pertanto, osserva parte ricorrente, la norma "a monte" della contrattazione collettiva escludeva i lavoratori a termine e la disposizione non violava le norme di legge sulla parità di trattamento che si riferiscono ai soli aspetti retributivi. La contrattazione integrativa non poteva intervenire, come detto, nella materia in quanto non autorizzata dal primo livello di contrattazione. Il quesito di diritto (cfr. pag. 13 del ricorso) sintetizza il punto chiedendo se l’art. 13 CCNL prima citato sia applicabile anche ai lavoratori a termine. Ora sul punto va richiamato l’orientamento già espresso da questa Corte che si ritiene del tutto condivisibile: "in base ad un’interpretazione coerente con il principio di non discriminazione dei lavoratori a tempo determinato, sancito dal D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, art. 6 in attuazione della direttiva comunitaria 70/1999 relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES, deve ritenersi che l’art. 13 del c.c.n.l. del 16 maggio 2001, relativo al comparto Ministeri e integrativo del precedente c.c.n.l. del 16 febbraio 1999, nel prevedere la fruibilità di permessi retribuiti per motivi di studio, nella misura di 150 ore, da parte dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, non esclude che i medesimi permessi debbano essere concessi a dipendenti assunti a tempo determinato, sempre che non vi sia un’obiettiva incompatibilità in relazione alla natura del singolo contratto a termine; nè l’esclusione del beneficio potrebbe giustificarsi, in ragione della mera apposizione del termine di durata contrattuale, per l’assenza di uno specifico interesse della P.A. alla elevazione culturale dei dipendenti, giacchè la fruizione dei permessi di studio prescinde dalla sussistenza di un tale interesse in capo al datore di lavoro, pubblico o privato, essendo riconducibile a diritti fondamentali della persona, garantiti dalla Costituzione ( art. 2 e 34 Cost.) e dalla Convenzione dei diritti dell’uomo (art. 2 Protocollo addizionale CEDU), e tutelati dalla legge in relazione ai diritti dei lavoratori studenti ( L. n. 300 del 1970, art. 10)" (Cass. n. 3871/2011). Ora la Corte ha espressamente esaminato la ratio ed il contenuto del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 6. La premessa dell’intero decreto è, infatti, l’approvazione della direttiva 1999/70 Ce del Consiglio del 28.6.1999 che ha recepito, dandovi attuazione, l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18.3.1999 fra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale (Unione delle confederazioni della Comunità europea – Unice, Centro europeo dell’impresa a partecipazione pubblica – Ceep. Confederazione europea dei sindacati Ces).

Al considerando n. 14 della Direttiva (che ripropone poi direttamente il contenuto dell’accordo sottoscritto dalle tra le parti sociali) si legge che "le parti contraenti hanno voluto concludere un accordo quadro sul lavoro a tempo determinato che stabilisce i principi generali e i requisiti minimi per i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato: hanno espresso l’intenzione di migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garantendo l’applicazione del principio di non discriminazione, nonchè di creare un quadro per la prevenzione degli abusi…"; nel Preambolo del vero e proprio accordo quadro (terzo capoverso) si legge "il presente accordo stabilisce i principi generali ed i requisiti minimi relativi al lavoro a tempo determinato….Esso indica la volontà delle parti sociali ristabilire un quadro generale che garantisca la parità di trattamento ai lavoratori a tempo determinato, proteggendoli dalle discriminazioni…". Ciò premesso nell’accordo si prevede una clausola ad hoc, la n. 4, sul principio di non discriminazione: "per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere contratto a tempo determinato". Ora il D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 6 è contenuto in un provvedimento che si autodefinisce come di "attuazione della direttiva 1999/70" e pertanto, al di là di quanto sia riproduttivo o meno di precedenti disposizioni antidisciminatorie contenute nella normativa del 1962, si tratta di una norma che recepisce la clausola n. 4 della direttiva, punto centrale e determinante dell’intervento regolativo sovra-nazionale come emerge da quanto concordemente asserito dalla istituzioni dell’Unione e dalle parti sociali. L’art. 6, ha già osservato la Suprema Corte nella sentenza sovracitata, si affianca ad altre disposizioni come l’art. 7 e l’art. 10 che a loro volta recepiscono altri punti specifici della direttiva.

Resta così da esaminare l’esatto contenuto della norma che recita " al prestatore di lavoro con contratto a tempo indeterminato spettano le ferie e la gratifica natalizia e la 13 mensilità, il TFR ed ogni altro trattamento in atto nell’impresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili….". Questa Corte ha già osservato "che il principio è esteso ad ogni trattamento sia economico che normativo, come indica il chiaro riferimento ad "ogni altro trattamento in atto nell’impresa", oltre che la espressa menzione, fra i diritti oggetto di applicazione della norma dettata dall’art. 6 dell’istituto delle ferie, che solo indirettamente è legato alla retribuzione ed è connesso, in via diretta, al diritto al riposo del prestatore di lavoro. In secondo luogo la previsione di eccezioni al principio di non discriminazione si riferisce ad oggettive incompatibilità – di determinati trattamenti previsti per gli altri lavoratori- con la natura del singolo contratto a termine:

la incompatibilità, quindi, deve essere obiettiva e, in particolare, deve riguardare non già la mera esistenza del termine di durata del rapporto, bensì la natura dello specifico rapporto, con la conseguenza che l’ostacolo che impedisce il riconoscimento di un determinato diritto, non solo deve rivelarsi non eliminabile con frazionamenti temporali del trattamento mediante il criterio del pro rata temporis ma deve, altresì essere valutato in concreto in relazione alle specifiche modalità di svolgimento del rapporto e alle obiettive esigenze e finalità su cui si fonda la legittima apposizione del termine di durata del contratto" (Cass. n. 3871/2001 pag. 7).

Si impone peraltro una "interpretazione conforme" della norma di cui all’art. 6 posto che si tratta di una disposizione contenuta, come detto, nell’atto legislativo interno di ricezione della direttiva del 99, essendo del tutto evidente la volontà del legislatore sovranazionale di evitare ogni forma di discriminazione nelle" condizioni di impiego" ai danni dei lavoratori a termine che non sia sorretta da "ragioni oggettive", e quindi non riferibile ai soli aspetti retributivi.

La dottrina ha da tempo osservato che quello alla non discriminazione, rispetto ai lavoratori pieno ture comparabili, costituisce un " principio generale" della disciplina sopranazionale in materia di contratti " atipici", posto che anche la direttiva 97/81 sul part-time (anch’essa frutto del dialogo sociale) prevede una clausola antidiscriminatoria molto simile a quella prima esaminata, così come una norma sulla parità di trattamento ( art. 5) figura nella direttiva sui lavoratori dipendenti delle agenzie di lavoro interinale (2008/104). Il principio del divieto di "qualsiasi forma di discriminazione" è oggi scolpito dall’ali. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea(più nota come Carta di Nizza) ed affermato tendenzialmente in chiave generale, in quanto la norma del Bill of rights europeo, dopo aver posto il divieto in astratto, specifica alcune particolari forme di discriminazione (sulle quali in genere l’Unione ha dettato varato regolamentazioni ad hoc) che però non esauriscono l’intera sfera di applicazione, certamente a livello orientativo ed interpretativo, della norma che, nel campo della disciplina del "lavoro atipico", ha comunque già da tempo trovato una sua razionale ed efficace regolamentazione.

Pertanto le ipotesi di deroga alla clausola n. 4 della direttiva del 99 vanno ricostruite in modo rigoroso e non estensivo. Deve, alla luce di questi criteri ermenutici, escludersi che l’art. 13 del CCNL abbia a fondamento un’oggettiva incompatibilità riferita alla natura del rapporto a termine intercorso tra le parti per la concessione dei permessi studio. Come già osservato da questa Corte tale incompatibilità non può essere ravvisata, come sostiene l’amministrazione ricorrente, nella limitata durata del rapporto che impedirebbe alla stessa di avvalersi della elevazione conseguente alla fruizione dei permessi di studio: "ed infatti il riconoscimento di determinati benefici, quali quelli in esame prescinde da un siffatto interesse del datore di lavoro, pubblico o privato, essendo diretto alla concreta attuazione di fondamentali garanzie costituzionali, riconosciute nell’ordinamento internazionale e recepite altresì dal legislatore nella definizione dei diritti spettanti ai lavoratori studenti ( art. 2 e 3 Cost. art. 2 Protocollo Cedu, L. n. 300 del 1970, art. 10) le quali devono trovare una concreta ed effettiva attuazione nell’ambito di un equo bilanciamento con gli interessi, pure essi tutelati, alla libera organizzazione dell’impresa e all’efficienza della pubblica amministrazione ( art. 41 e 97 Cost.) " (Cass. n. 03871/2011 pag. 7). Peraltro va sottolineato come quello all’istruzione sia oggi sancito come un diritto fondamentale di matrice europea anche dall’art. 14 della Carta di Nizza che, accanto alle norme costituzionali interne ed a quelle internazionali (Cedu), non può che orientare la scelta legislativa e contrattuale di facilitare il lavoratore nell’accesso alla cultura, nel prioritario interesse del soggetto-lavoratore. In punto di fatto peraltro emerge ex actis che in ogni caso il contratto del resistente è stato prorogato più volte, sicchè l’amministrazione non può in concreto neppure ragionevolmente dolersi di non potere utilizzare gli studi condotti dal B. che è stato più volte riconfermato nel suo "precario" posto di lavoro.

Da ultimo va osservato che l’argomento proposto da parte ricorrente per cui i permessi di studio non potrebbero essere facilmente frazionati appare generico ed inconferente. La ratio dei permessi in parola è, come detto, quella di consentire l’effettività del diritto allo studio nonostante sia in atto un rapporto di lavoro e tale difficoltà di conciliazione tra tempi di lavoro e tempi di studio non si pone ovviamente nei periodi in cui il soggetto non è occupato. Pertanto i permessi appaiono facilmente frazionabili in relazione alla durata in cui il rapporto ha avito concretamente corso e non appare sussistere alcuna difficoltà logica o anche pragmatica per questa semplice operazione di frazionamento del monte ore a disposizione, fermo restando che questo non è il caso del ricorrente in primo grado che ha richiesto i permessi in relazione e per anni in cui il rapporto di lavoro non ha subito interruzioni di sorta.

In conclusione come già ritenuto da questa Corte in fattispecie identica l’art. 13 del CCNL va interpretato nel senso che pur, prevedendo esplicitamente la fruibilità dei permessi per motivi di studio solo per il personale assunti a tempo indeterminato, non esclude il personale a tempo determinato, come ritenuto dalla sentenza impugnata. Sarebbe indubbiamente paradossale e contrario all’attuale sistema di integrazione tra fonti a livello europeo se fosse consentito ad una contrattazione collettiva di un comparto pubblico (in cui certamente il datore di lavoro è destinatario diretto dei precetti della normativa dell’Unione) porre nel nulla i "principi cardine" di una disciplina come quella in esame definiti proprio dalle parti sociali in sede sovranazionale e recepiti dal legislatore europeo in una direttiva.

Si deve quindi rigettare il proposto ricorso; nulla per le spese.
P.Q.M.

rigetta il ricorso. Nulla per le spese.

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