Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

tt. SELVAGGI Eugenio per l’annullamento della sentenza impugnata.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Bari ricorre per cassazione contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il G.I.P. del Tribunale in sede ha applicato nei confronti di A.V.M.R. la pena su richiesta delle parti ai sensi dell’art. 444 c.p.p. in ordine al reato di cui all’art. 367 c.p., per avere denunciato falsamente lo smarrimento di un assegno postale, dalla stessa emesso a titolo di pagamento per un contratto di locazione a favore di E.E..

A sostegno della richiesta di annullamento l’organo requirente denuncia la violazione della legge penale in riferimento alla qualificazione giuridica del fatto, che andava inquadrato, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità nell’ipotesi più grave della calunnia.

Il ricorso è fondato.

Ed invero è risaputo dalla ormai consolidata giurisprudenza di legittimità che il privato che presenti una falsa denuncia di smarrimento di un assegno negoziato a favore di una ben individuata persona non risponde del delitto di simulazione di reato ex art. 367 c.p., bensì del delitto di calunnia in danno del beneficiario del titolo (ex multis Cass, Sez. 6 2/9-19/11/2002 n. 38814 Rv. 222859).

La sentenza va pertanto annullata senza rinvio con la trasmissione degli atti al Tribunale di Bari per l’ulteriore corso.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Bari per l’ulteriore corso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il decreto n. 61 del 26.05.2010, impugnato in primo grado ed esaminato dalla sentenza in epigrafe, a firma del Direttore del CAII di Herat – Afghanistan, riguarda la conferma dell’aggiudicazione definitiva a GIS Soc. Cons. a r.l., della gara per "l’affidamento della progettazione esecutiva e la esecuzione dei lavori di "Realizzazione palazzine e mensa" nella F.O.B. in località Shindand (Afghanistan) 2° lotto – 2A fase".

Con lo stesso ricorso è stata impugnata anche la relativa nota di comunicazione prot. n. CAIIHEART/ ACQ/6948 del 26.05.2010, della lettera di aggiudicazione prot. n. CAIIHERAT/ ACQ/10779 dell’8.12.2009, a firma del Capo Servizio Amministrativo del C.A. D’INTENDENZA INTERFORZE presso COMANDO CONTINGENTE ITALIANO di HERAT (Afghanistan), con cui si è provveduto a comunicare a GIS Soc. Cons. a r.l. l’aggiudicazione della gara.

In primo grado è stata impugnato anche:

– l’atto dispositivo n. 4002 del 05.12.2009 di aggiudicazione definitiva a favore di Gis;

– il verbale di deliberamento datato 05.12.2009 di aggiudicazione provvisoria ed ogni altro verbale di deliberamento afferente alla gara, ivi compreso quello del 23.11.2009 di richiesta alla GIS di giustificazioni alla formazione del prezzo offerto;

– ogni altro atto, connesso e/o collegato, presupposto e/o coevo e/o consequenziale, compresi tutti gli atti con i quali GIS viene ammessa alla selezione di che trattasi, viene valutata positivamente e le vengono accettate le giustificazioni;

il contratto, ove "nelle more stipulato".

La sentenza di primo grado, prescindendo dalle eccezioni pregiudiziali di rito sollevate dalla difesa erariale e dalla Società controinteressata, ha concluso per il rigetto del ricorso.

La Società appellante chiede la riforma della sentenza di primo grado ravvisandovi l’illegittimo disconoscimento di norme in tema di requisiti generali necessari per la partecipazione alle gare pubbliche e per ottenerne l’aggiudicazione.

Sia l’Amministrazione appellata che la società controinteressata si sono costituite in giudizio, depositando memoria di controdeduzioni a conclusione della quale hanno chiesto il rigetto del gravame.

Alla camera di consiglio del 23 marzo 2011 l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado è stata accolta, fissando contestualmente l’esame del merito della causa per l’udienza del 17 maggio 2001.

Prima dell’udienza di discussione tutte le parti hanno poi depositato memorie illustrative e di replica.

All’udienza del 17 maggio 2011 la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione al termine della discussione effettuata dai difensori delle parti presenti.

Superando le perplessità sul corretto svolgimento procedimento di gara emerse nella fase cautelare del trascorso 22 marzo, il collegio, ad esito del rinnovato esame delle questioni controverse, ritiene che l’appello non possa ritenersi fondato.

In ragione di ciò il collegio, allo stesso modo del giudice di primo grado, ritiene di poter omettere l’esame delle questione pregiudiziali di rito sollevate dalle parti resistenti.

Per quanto non sussistano dubbi al riguardo, è utile ricordare in via preliminare che nella gara in esame (informale ed esperita in economia), considerato che la p.a. ha fatto ricorso al tipo di procedura basata sul "sondaggio di mercato", occorre aver riguardo alle sole regole di partecipazione stabilite nella "lettera di invito", trattandosi di gara svolta in deroga alle norme generali sull’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (v.art.18 primo comma, lett. b del d.l.vo n.163/200 e artt.86, 123, primo co, lett. b, e 183, del d.p.r n.170/2005).

In particolare la gara ha ad oggetto la progettazione esecutiva e la costruzione in territorio di guerra, da avviare quindi con urgenza, di palazzine e mense con relative strutture di protezione passiva (bunker) atte al ricovero dei soldati italiani nella città di Schindand in Afghanistan.

Con il primo dei motivi dedotti viene contestato alla commissione di gara d’aver omesso di applicare a tutti i tre concorrenti che hanno presentato offerte le prescrizioni minime necessarie alla partecipazione, la cui inderogabilità sarebbe confermata anche dalla normativa speciale di cui agli artt. 86 e 113 del citato d.P.R. n.170/2005.

Norme, queste ultime, che vanno lette insieme all’art. 7 della lettera/invito, contenente i requisiti di ammissione di ordine generale e speciale, ed integrata dai modelli fac simile allegati sotto le lettere A, B, C, che i concorrenti erano tenuti ad utilizzare.

Sostiene l’appellante che non tutti i soggetti della società che si è aggiudicata la gara hanno provveduto a dichiarare il possesso di ogni requisito di carattere generale di cui all’art.17 d.P.R. n.34/2000,oggi art.38 d.l.vo n.163/2006.

Il primo giudice al riguardo ha laconicamente affermato che "le dichiarazioni previste dall’allegato B) al regolamento di gara sono state ritualmente presentate dall’aggiudicataria".

Il collegio concorda con tale pur sintetica affermazione, dovendosi escludere, nell’ottica, come già sottolineato, di una gara in deroga, che le dichiarazioni ritenute mancanti dalla Società appellante fossero effettivamente tali a tenore della lex specialis di gara.

In particolare le lettere r) ed s) del menzionato allegato B) non includono tra i soggetti tenuti alla dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali altri soggetti diversi dal legale rappresentante della Società; più chiaramente, escludono che l’obbligo in parola ricadesse o dovesse riguardare anche altri soggetti della stessa Società forniti di poteri di legale rappresentanza ovvero che in essa operasse nella veste di direttore tecnico.

A tal proposito sembra opportuno rilevare, in aggiunta, che, se così non fosse, e quindi se dovesse trovare applicazione la disciplina generale invocata da parte appellante, ma non inserita nel facsimile B) cui le ditte concorrenti erano tenute ad adeguarsi, ne dovrebbe discendere non già,come preteso da parte appellante, l’esclusione dalla gara, bensì la possibilità d’integrare su richiesta della S.A. la dichiarazione effettuata dal legale rappresentante. E’ innegabile, invero, come la lettera r) del modulo facsimile B) ha soltanto richiesto che il legale rappresentante della Società fosse tenuto a dichiarare chi fossero "i titolari, soci, direttori tecnici, amministrativi muniti di poteri di rappresentanza e soci accomandatari (secondo il caso)" e non che anche questi ultimi dovessero dichiarare il possesso dei requisiti di carattere generale ovvero che simile possesso dovesse dichiarare lo stesso legale rappresentante.

Analoghe considerazioni debbono valere per la prescrizione contenuta nella successiva lettera s); la dichiarazione relativa alle condanne riportate riguarda senza alcun dubbio soltanto il legale rappresentante e non i soggetti menzionati nell’ambito della lettera r).

La censura è quindi infondata.

Con la seconda censura parte appellante lamenta la carenza in capo a GIS della qualificazione necessaria per essere affidataria dell’appalto, non avendo essa dimostrato di essere in possesso della qualificazione relativa alla progettazione esecutiva, pur rientrando questa nell’oggetto dell’appalto.

In effetti l’oggetto della prestazione relativa all’appalto in questione consiste nella progettazione ed esecuzione di palazzine in territorio di guerra.

E’ indubbio che l’attestazione SOA di GIS è di sola costruzione, né le sue consorziate (Guidi Gino od Europan) possiedono l’attestazione di progettazione.

Tuttavia non può omettere di osservare il collegio che il motivo è nuovo e dunque palesemente inammissibile (art.104 c.p.a.).

Tanto per la ragione che in primo grado parte appellante, in tema di qualificazione s’è limitata a dedurre la mancata indicazione da parte di GIS di una opportuna documentazione concernente il possesso di idonea direzione tecnica; indicazione richiesta dalla lex specialis alle ditte che non fossero legittimamente in possesso della qualificazione richiesta per la partecipazione alla gara, vale a dire in possesso dell’attestazione SOA relativa, soltanto, alla categoria e alla classe per l’esecuzione dei lavori (OG 1 prevalente ed OG 11 altra categoria (art. 7 lettera invito)); qualificazione di cui l’aggiudicataria era in possesso.

Al riguardo, comunque, il primo giudice ha rilevato, con affermazione che il collegio condivide, che la lex specialis "….non contiene alcuna prescrizione specifica in ordine al requisito della progettazione nei confronti delle imprese concorrenti…".

Poiché Gis è in possesso di certificazione SOA, non doveva allora documentare il possesso di idonea direzione tecnica, nè doveva possedere la SOA per la progettazione.

Del resto la stessa parte appellante riconosce che "la possibilità di partecipare con la sola SOA di esecuzione non è esclusa, è ovvio, ma genera la necessità di procurarsi il requisito della progettazione…." ed è esattamente quanto avvenuto nella fattispecie dove il verbale in atti di validazione del progetto esecutivo documenta che la GIS " ha indicato che per la Progettazione Esecutiva si sarebbe avvalsa del lavoro della M & L. S.r.l.".

Il motivo quindi oltre che inammissibile è anche infondato.

Con il terzo motivo di ricorso parte appellante si duole che GIS in allegato all’offerta (da presentate in base al criterio del massimo ribasso) non ha presentato le giustificazioni in base al co. 5 dell’art.86 del d.l.vo n.163/2006, richiamato dall’art.10 del regolamento di gara.

Non avendo la GIS presentato le giustificazioni nel modo richiesto dal regolamento di gara, cioè insieme all’offerta, ciò ha fatto sì che la commissione di gara, al fine di verificare l’anomalia dell’offerta da essa presentata, fosse costretta a richiedere ad essa i documenti giustificativi.

La censura è stata respinta dal primo giudice con l’argomento dell’abrogazione del comma 5° del suddetto art.86 per effetto dell’art. 4, quater, primo comma, lett.b, della legge n.102/2009, e con il rilievo che la norma abrogata sarebbe stata comunque applicabile solo se il numero delle offerte fosse stato pari o superiore a 5.

Parte appellante contesta l’esposto primo argomento utilizzato dal giudice di prime cure, ma non il secondo.

Consegue che, fermo restando che l’assenza delle giustificazioni preventive non determina l’esclusione dalla gara (C.d.S. sez.V n. 6722/2005), ai fini dell’esito della censura in esame rileva in ogni caso il secondo degli argomenti cui ha fatto riferimento il primo giudice, argomento che parte appellante non ha contestato e che, traendo del resto ragione e fondamento dal combinato disposto di cui ai commi 1°, 4° e 5° dell’art.86 d.l.vo n.163/2006, questo collegio condivide e fa proprio, considerato che nella gara in contestazione hanno partecipato solo tre concorrenti.

Dunque, pure il terzo motivo di ricorso deve essere respinto.

Con il quarto motivo dedotto parte appellante assume che la GIS doveva essere esclusa dalla gara poiché tutte le dichiarazioni da essa provenienti sono state sottoscritte solo da uno dei suoi legali rappresentanti e non da quello delle sue consorziate Guidi Gino ed Europan, pur avendo essa beneficiato delle attestazioni SOA di queste ultime.

Inoltre anche l’offerta economica è stata sottoscritta solo da GIS e non dalle altre consorziate.

Il collegio rileva che, con riferimento all’obbligatorietà della "dichiarazione di accettazione multipla", nel regolamento di gara (allegato C), viene effettuato chiaro riferimento "al costituendo r.t.i. o consorzio ordinario" per imporne a pena di esclusione la sua sottoscrizione "da tutti i componenti".

GIS è, invece, un consorzio di imprese concorrenti già costituito.

Il motivo va quindi respinto.

Con il quinto dei motivi proposti viene dedotta l’illegittima ammissione alla gara di GIS in relazione al dichiarato, ma non documentato avvalimento a favore di Europan, mancante, si assume, del requisito di classificazione per la categoria non prevalente in gara OG11.

Il primo giudice al riguardo ha osservato che "è stato documentalmente provato che la GIS, attraverso le due ditte consorziate…..è in possesso delle attestazioni SOA corrispondenti alle categorie previste per i lavori…".

Pertanto non vi era necessità di ottenere l’ausilio a favore di Europan, in relazione all’importo dei lavori rientranti nella categoria OG11.

Ora è ben vero che GIS aveva dichiarato l’avvalimento, tuttavia va rilevato che l’avvalimento è una facoltà e non un obbligo, quando si possiedono già i requisiti di qualificazione, con la conseguenza che non dimostra mancata serietà dell’offerta il fatto che il dichiarante non eserciti tale facoltà o vi rinunci successivamente seppure implicitamente, avvedendosi di non averne necessità; vi sarebbe, al contrario, un vulnus all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione alle gare delle ditte, se una di esse venisse esclusa per ragioni che a tutto concedere rilievo dimostrerebbero una mera irregolarità formale.

Il quinto motivo di ricorso va quindi respinto.

Con il sesto ed ultimo motivo parte appellante deduce che la S.A. ha agito in aperto contrasto con Geniodife, soggetto competente ad approvare gli atti di gara, che aveva evidenziato perplessità sulla procedura seguita al punto da indurlo a non assentire l’approvazione definitiva.

Il parere di Geniodife, tuttavia, trae ragione da presupposti giuridici errati; nel procedimento di riesame degli atti di gara svoltosi in contraddittorio con l’aggiudicataria i rilievi di Geniodife sono stati esaminati e superati.

Ciò viene confermato dall’impugnato decreto di conferma n.61/2010 nel quale si dà conto di tali rilievi e delle ragioni della loro non incidenza sulla regolarità della gara; ragioni su cui s’è soffermata anche la presente decisione con gli esiti sopra esposti.

L’appello deve essere in conclusione respinto con la conseguente conferma della sentenza impugnata.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di entrambi i gradi del giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l’effetto conferma la sentenza impugnata.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con ordinanza deliberata il 27 aprile 2010 e depositata il successivo 3 maggio, il Tribunale di sorveglianza di Torino ha respinto l’appello proposto da V.A.P. avverso l’ordinanza emessa il 21 gennaio 2010 dal Magistrato di sorveglianza della stessa sede, con la quale il V. era stato dichiarato delinquente abituale, ai sensi dell’art. 103 cod. pen., con applicazione della misura di sicurezza della colonia agricola o casa di lavoro per anni due.

A ragione i giudici di merito hanno addotto che il V., già condannato alla reclusione per due delitti non colposi, commessi entro dieci anni, il primo costituito da un unico reato continuato di associazione per delinquere aggravata e furto in abitazione (26 episodi in continuazione) e il secondo per concorso in reato continuato di tentata rapina, resistenza a pubblico ufficiale, lesioni personali aggravate, tentato furto in abitazione e falso, entrambi confluiti nel provvedimento di cumulo emesso dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di La Spezia in data 5 settembre 2009, determinante la pena complessiva di anni 4, mesi 1 e giorni 20 di reclusione per fatti commessi dal febbraio all’ottobre 2004 e il 18 luglio 2008, era stato nuovamente condannato in data 23 gennaio 2009 alla pena di mesi 2 di reclusione per violazione di domicilio, commessa il (OMISSIS).

Il Tribunale ha respinto la tesi difensiva secondo cui, essendo tutte le condanne – e, segnatamente, la terza in ordine temporale applicativa di pena non superiore a due anni – emesse ai sensi dell’art. 444 c.p.p., comma 2, da esse non poteva conseguire, per effetto della dichiarazione di abitualità nel delitto, l’applicazione di misura di sicurezza o altri effetti sfavorevoli al condannato, espressamente esclusi dall’art. 445, comma 1, cod. proc. pen., con l’unica eccezione della confisca nei casi previsti dall’art. 240 cod. pen..

Secondo il decidente, l’equiparazione della sentenza di applicazione della pena su richiesta ad una pronuncia di condanna, sancita dall’art. 445 c.p.p., comma 1-bis, rende possibile far rientrare nel computo della reclusione, sia ai fini dell’abitualità presunta dalla legge ( art. 102 c.p.), sia ai fini dell’abitualità ritenuta dal giudice ( art. 103 c.p.), la pena applicata sulla base di sentenza di patteggiamento, come da richiamata giurisprudenza di questa Corte (Sez. 2, n. 40813 del 18/11/2005, dep. il 9/11/2005, Olivero, Rv.

232695; Sez. 1, n. 17296 del 17/04/2008, dep. il 24/04/2008, Bigonzi, Rv. 239631), poichè l’incentivo premiale alla scelta del rito speciale non incide sugli effetti penali della condanna che permangono ove non espressamente esclusi dall’art. 445 c.p.p., comma 1. 2. Avverso la predetta ordinanza il V. ricorre per cassazione, tramite il difensore, avvocato Mario Almondo del foro di Torino, denunciando con unico motivo la violazione della legge penale, ai sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), in relazione all’art. 103 c.p., artt. 199 e segg. c.p. e art. 445 c.p.p., comma 1.

Con diffusi argomenti il ricorrente sostiene che, quando le sentenze su cui si fonda l’abitualità criminale ritenuta dal giudice e, in particolare, l’ultima in ordine temporale siano state emesse ai sensi dell’art. 444 c.p.p., comma 2, esse non possono determinare l’applicazione della misura di sicurezza detentiva conseguente alla pronuncia di abitualità nel reato ai sensi dell’art. 103 cod. pen., poichè l’art. 445 c.p.p., comma 1, espressamente esclude, nel caso di patteggiamento su pena detentiva non superiore a due anni, la condanna dell’imputato alle spese processuali e l’applicazione nei suoi confronti di pene accessorie e di misure di sicurezza, ad esclusione della confisca prevista dall’art. 240 c.p..

3. Il Procuratore generale, con memoria dell’11 novembre 2010, ha concluso per il rigetto del ricorso, richiamando diffusamente la giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale, ai fini della dichiarazione di abitualità nel reato ai sensi dell’art. 103 cod. pen., legittimamente il giudice tiene conto anche di una sentenza di patteggiamento, posto che l’art. 445 c.p.p., comma 1-bis, espressamente equipara, salve diverse disposizioni di legge, la sentenza prevista dall’art. 444 c.p.p., comma 2, ad una pronuncia di condanna.
Motivi della decisione

4. Il ricorso pone una questione in diritto che va sinteticamente formulata come segue: se, agli effetti di cui al l’art. 103 cod. pen., la terza condanna per delitto non colposo che dovrebbe costituire titolo per la dichiarazione di abitualità nel delitto e per l’applicazione di misura di sicurezza, ad opera del Magistrato di sorveglianza, possa consistere in una sentenza di applicazione di pena non superiore a due anni ai sensi dell’art. 444 c.p.p., comma 2, e art. 445 c.p.p., comma 1.

Ritiene la Corte che la risposta debba essere negativa.

I due precedenti citati nell’ordinanza impugnata a sostegno della ritenuta applicabilità della misura di sicurezza, sul fondamento della dichiarazione di abitualità nel delitto, non sono pertinenti poichè, in entrambi i casi, l’ultima sentenza di condanna per delitto non colposo, riportata da chi era stato già condannato più volte, non risultava emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p., comma 2, e art. 445 c.p.p., comma 1. In particolare: la sentenza n. 40813 del 2005, Olivero, riguarda un caso di abitualità nel delitto presunta dalla legge ai sensi dell’art. 102 cod. pen., in cui l’ultima sentenza di condanna per delitto non colposo della stessa indole dei precedenti delitti era stata emessa all’esito di giudizio ordinario di primo e secondo grado, svoltosi rispettivamente davanti al Tribunale di Torino e alla Corte di appello della stessa città; la sentenza n. 17296 del 2008, Bigonzi, riguarda un caso di abitualità nel delitto pronunciata dal giudice ai sensi dell’art. 103 cod. pen., in cui una delle condanne precedenti (ma non l’ultima) era stata inflitta nelle forme del patteggiamento, come si evince dal fatto che il motivo di ricorso relativo all’irrilevanza di quella condanna ai fini della valutazione di pericolosità, perchè non contenente accertamento di responsabilità, è stato ritenuto infondato e, comunque, irrilevante siccome attinente a condanna precedente quella che aveva determinato la dichiarazione di abitualità, con espresso richiamo come argomento di conferma a contrario di un precedente in cui la dichiarazione di abitualità era stata esclusa sulla base dell’ultima sentenza di applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 c.p.p., comma 2, (Sez. 5, n. 27994 del 20/05/2004, dep. il 22/06/2004, Plesescu, Rv. 228685).

Nel caso all’esame di questa Corte, il V. è stato dichiarato delinquente abituale dal Magistrato di sorveglianza sul presupposto di una terza sentenza di applicazione della pena, ex art. 444 c.p.p., comma 2, per delitto non colposo, dopo essere stato condannato per due delitti non colposi sempre nelle forme del patteggiamento.

Il precedente giurisprudenziale pertinente al caso in esame è, quindi, costituito non dalle sentenze indicate dal Tribunale nell’ordinanza impugnata, bensì dalla sentenza n. 27994 del 2004, Plesescu, già sopra richiamata, dove il tema della compatibilità della dichiarazione di abitualità nel delitto e della conseguente applicazione della misura di sicurezza detentiva con la sentenza emessa a norma dell’art. 444 c.p.p., comma 2, e art. 445 c.p.p., comma 1, è affrontato alla radice, sia con riguardo all’abitualità presunta dalla legge ( art. 102 c.p.), sia con riguardo all’abitualità ritenuta dal giudice ( art. 103 c.p.), perspicuamente osservandosi che, in entrambi i casi, le corrispondenti pronunce postulano valutazioni discrezionali del giudice incompatibili con la sentenza di cui all’art. 444 c.p.p., vuoi in tema di apprezzamento della stessa indole dei quattro delitti dolosi non contestuali, commessi entro il doppio decennio, come previsto dall’art. 102 cod. pen. (conforme: Sez. 5, n. 19623 del 01/04/2008, dep. 16/05/2008 Levacovig, Rv. 240079); vuoi in tema di dedizione al crimine del condannato tre volte per delitti non colposi nel caso previsto dall’art. 103 c.p. (conforme: Sez. 5, n. 2082 del 20/01/1994, dep. 19/02/1994, Guaglianone, Rv. 197275, la quale opportunamente precisa che una pronuncia ulteriore rispetto al contenuto dell’accordo delle parti può essere emessa solo se costituisce un effetto automatico dell’applicazione della pena, come la revoca della precedente sospensione condizionale, in linea con quanto successivamente stabilito da questa Corte, Sez. U, nella sentenza n. 31 del 22/11/2000, dep. 03/05/2001, Sormani, Rv. 218526).

In sintesi, deve affermarsi che la dichiarazione di abitualità e la conseguente applicazione della misura di sicurezza detentiva non consentita al giudice della cognizione in sede di applicazione della pena su accordo delle parti, a norma dell’art. 444 c.p.p., comma 2, e art. 445 c.p.p., comma 1, in relazione all’art. 103 cod. pen., non possono essere disposte dal magistrato di sorveglianza sulla base di sentenza applicativa di pena concordata non superiore a due anni, con la conseguenza che, nella fattispecie, si è illegittimamente proceduto, ai sensi degli artt. 678 e 679 c.p.p., alla dichiarazione di abitualità nel delitto e alla conseguente applicazione della misura di sicurezza detentiva nei confronti del condannato.

Segue l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata.

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Svolgimento del processo

Con sentenza del 28-10-2005 la Corte di appello di Genova, a modifica della sentenza di primo grado, ha rigettato la domanda della Emmepi s.a.s Studio Immobiliare di Anna Calabria e C proposta nei confronti di Ma.An., volta ad ottenere il pagamento della somma di L. 7.200.000 quale provvigione per l’attività di mediazione svolta per la compravendita di un immobile.

La Corte di appello ha ritenuto che il documento del 13-2-1996, contenente una proposta irrevocabile di acquisto formulata da Ma.An. e sottoscritta per accettazione dalla proprietaria dell’immobile, non fosse qualificabile come contratto preliminare di vendita, nè come patto di opzione o comunque come atto idoneo ad ottenere una pronuncia costitutiva ex art. 2932 cod. civ. sul rilievo che la regolamentazione contrattuale era incompleta, rappresentando solo una trasposizione dei termini della intesa sino a quel momento raggiunta dalle parti.

Di conseguenza il diritto alla provvigione richiesto dalla Società Emmepi non era maturato in quanto l’affare non poteva ritenersi concluso. Propone ricorso per cassazione la società Emmepi con due motivi. Resistono con controricorso M.P.L. e M.M., quali eredi di Ma.An. illustrato da memoria ex art. 378 cod. proc. civ..

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione di norme di diritto in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 per avere la Corte di Appello errato nel qualificare la proposta irrevocabile del 13-2-1996, accettata dalla venditrice, come puntuazione delle trattative, in quanto la stessa conteneva tutti gli elementi necessari essere qualificata come contratto preliminare o, in subordine, come contratto di opzione, entrambi idonei ad integrare la nozione di conclusione dell’affare ed far maturare il diritto alla provvigione di cui all’art. 1755 cod. civ..

2. Il motivo è inammissibile.

La Corte di appello ha ritenuto che il documento del 13-2-96 non costituiva nè un contratto preliminare nè un patto di opzione, sul rilievo che il documento non conteneva l’intero regolamento negoziale, mancando l’indicazione dei dati catastali dell’immobile,la data del passaggio de possesso del bene e della consegna del medesimo. Ha ritenuto che nella fattispecie ricorresse l’ipotesi del ed, "contratto preparatorio" in senso stretto, che si ha quando i contraenti si accordano su taluni punti del futuro contratto, accordi che non producono effetto alcuno quanto all’obbligatorietà della stipula del contratto.

3. La ricorrente sostiene che la scheda del 13-2-1996 conteneva tutti gli elementi necessari a stipulare un accordo generatore di obbligazioni, essendovi indicate le parti contraenti, l’immobile oggetto del contratto individuato con l’indicazione del Comune, dell’indirizzo e del piano, e con la specificazione delle parti in proprietà esclusiva e di quelle in proprietà condominiale, il prezzo e le date per la stipulazione del preliminare e del contratto definitivo.

4. Come assolutamente pacifico secondo Sa giurisprudenza consolidata di questa Corte regolatrice, il vizio di "violazione e falsa applicazione di norme di diritto", consiste nella deduzione di una erronea ricognizione da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa, mentre la allegazione di una erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è esterna alla esatta interpretazione della norma di legge e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione. Il discrimine tra l’una e l’altra ipotesi è segnato dal fatto che solo quest’ultima censura e non anche la prima è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa (Cass. 1 marzo 2006, n. 4561).

5. Pacifico quanto precede, si osserva che, ancorchè nella intestazione del motivo viene denunziata la violazione di legge, non è in alcun modo specificato, ne1 quale sia – in punto di diritto – la interpretazione data dalla sentenza delle disposizioni normative, e segnatamente dell’art. 1755 cod. civ a cui la ricorrente fa riferimento nella parte espositiva del motivo, nè le ragioni per cui le stesse devono ritenersi "violate" o "falsamente applicate". Non contestando parte ricorrente quanto affermato dalla Corte di appello in diritto, vale a dire che astrattamente la conclusione di un contratto preliminare o di un patto di opzione integrano la nozione di conclusione dell’affare di cui all’art. 1755 cod. civ., ma limitandosi a contestare la qualificazione dell’atto del 13-2-96 come "puntuazione delle trattative".

Oggetto di critica, dunque, non sono le affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata, ma l’apprezzamento espresso dal giudice a quo delle risultanze di causa.

6. Con il secondo motivo si denunzia vizio di motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5, per aver la Corte di appello omesso di interpretare la scheda del 13-2-1996 secondo i principi ermeneutici di cui all’art. 1362 cod. civ..

Sostiene la ricorrente che dalla interpretazione letterale del documento e dalla comune volontà in esso espressa risultava chiaro che le parti avevano convenuto la compravendita dell’immobile, interpretazione confermata anche dalla lettera del 14-5-1996 con la quale la Ma. aveva richiesto il differimento del contratto preliminare.

7. Il motivo è inammissibile.

L’atto del 13-2-96, della cui interpretazione si richiede a questa Corte di valutare la correttezza o meno non risulta riportato, come dovuto, non solo nell’ambito delle censure attinenti al preteso vizio d’interpretazione, ma neppure nella precedente esposizione in fatto, ciò che costituisce una ragione d’inammissibilità delle censure stesse in quanto per il principio d’autosufficienza del ricorso per tassazione, desunto dall’esegesi dell’art. 366 cod. proc. civ., ove applicato all’ipotesi di censura della pronunzia del giudice del merito per violazione dei canoni legali d’ermeneutica e per vizio di motivazione nell’indagine sulla comune volontà contrattuale delle parti, è indispensabile che il ricorrente riporti nell’atto introduttivo nell’esposizione in fatto o nello svolgimento del motivo – il testo integrale della regolamentazione pattizia del rapporto nella sua originaria formulazione, o della parte di esso in contestazione, diversamente non ponendosi il giudice di legittimità in condizione di svolgere il suo compito istituzionale e dandosi luogo all’inammissibilità del motivo. (Cass. 24.7.01 n. 10041, 19.3.01 n. 3912, 30.8.00 n. 11408, 13.9.99 n. 9734, 29.1,99 n. 802).

8. Dalla sentenza impugnata emerge una questione di particolare rilevanza per una molteplicità di controversie.

Si tratta di stabilire se matura o meno il diritto alla provvigione quando l’attività di mediazione si conclude con la stipula di un contratto di opzione.

Il Collegio reputa opportuno affrontare l’esame della questione per giungere a enunciare ex art. 363 cod. proc. civ. nell’interesse della legge il principio di diritto al quale il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi, La sentenza impugnata ha ritenuto che il diritto alla provvigione compete al mediatore anche nell’ipotesi in cui l’attività mediatoria porti alla conclusione di un patto di opzione.

Sul punto l’unico precedente di legittimità è costituito dalla sentenza Cass. 21 luglio 2004, n. 13590, a cui fa riferimento la stessa sentenza impugnata,che ha affermato che "al fine di riconoscere al mediatore il diritto alla provvigione, l’affare deve ritenersi concluso quando, tra le parti poste in relazione dal mediatore medesimo, si sia costituito un vincolo giuridico che abiliti ciascuna di esse ad agire per la esecuzione specifica del negozio o per il risarcimento del danno, con la conseguenza che anche la conclusione di un’opzione, contratto nel quale vi sono due parti che convengono che una di esse resti vincolata dalla propria dichiarazione mentre l’altra resta libera di accettarla o meno, può far sorgere tale diritto". 9. Questa Corte ritiene di discostarsi da tale precedente alla luce delle seguenti considerazioni.

L’art. 1755 cod. civ. prevede che il diritto alla provvigione sorge quando l’affare è concluso per effetto dell’intervento del mediatore.

Il concetto di "conclusione dell’affare" è stato oggetto di intensa opera interpretativa da parte della dottrina e della giurisprudenza al fine di delimitare con maggiore puntualità i confini dell’espressione usata dal legislatore, che è propria più nel linguaggio economico che di quello giuridico.

La giurisprudenza più risalente nel tempo ha interpretato la nozione di conclusione dell’affare in senso ampio, ritenendo che rientrasse in tale concetto qualsiasi rapporto economico sociale, anche in assenza di vincoli giuridici per le parti,mentre la dottrina ha legato sempre il diritto alla provvigione quanto meno alla conclusione di un negozio giuridico che producesse vincoli giuridici per le parti.

La giurisprudenza nel tempo si è consolidata nel ritenere che la nozione di "affare" va intesa come una operazione di natura economica che si risolva in un’utilità patrimoniale, suscettibile, peraltro, di conseguenze giuridiche.

In sostanza, al fine di riconoscere al mediatore il diritto alla provvigione, l’affare deve ritenersi concluso ogni volta che, tra le parti poste in relazione dal mediatore medesimo, si sia conclusa una "operazione di natura economica generatrice di un rapporto obbligatorio tra le parti", "di un atto in virtù del quale si sia costituito un vincolo che dia diritto di agire per l’adempimento dei patti stipulati o, in difetto, per il risarcimento del danno" (Cass. 19 ottobre 2007, n. 22000; Cass. 9 aprile 1984, n. 2277; Cass. 18 maggio 1977, n. 2030).

10. Si ritiene che l’interesse economico cui le parti tendono può realizzarsi attraverso diversi strumenti giuridici, non limitati al solo contratto, e può realizzarsi anche quando l’attività del mediatore porti alla conclusione di un atto che precede la conclusione del contratto definitivo, ma che sia comunque idoneo a concretizzare lo scopo economico cui tendono le parti.

Fra gli atti "prodromici" alla conclusione del contratto definitivo, dottrina e giurisprudenza concordi riconoscono tale idoneità al contratto preliminare, a meno che nel conferimento dell’incarico al mediatore non sia stato previsto che il diritto alla provvigione spetti solo alla stipula dell’atto definitivo di trasferimento dell’immobile. Ex plurimis cass. giugno 2009, n. 13260; cass 2-4- 2009, n. 7994.

Infatti, stipulato un valido contratto preliminare, immediatamente produttivo degli effetti suoi propri, di obbligare i contraenti alla stipula del successivo contratto definitivo, ciascuna delle parti può agire per l’adempimento ottenendo l’esecuzione in forma specifica e la sentenza pronunziata ex art. 2932 cod. civ tiene luogo del contratto definitivo, realizzando l’interesse economico cui era finalizzata la mediazione. E’ possibile ottenere anche il risarcimento del danno nell’ipotesi di risoluzione del preliminare per inadempimento.

11. Contrasti interpretativi sono sorti in relazione alla idoneità del patto di opzione ad integrare la nozione di "conclusione dell’affare" di cui all’art. 1755 cod. civ, salva l’ipotesi che la parti abbiano previsto espressamente il diritto alla provvigione per il mediatore alla stipula di un contratto di opzione.

Il patto d’opzione è (art. 1331 c.c.) un negozio giuridico bilaterale che presuppone una convenzione in virtù della quale una delle parti avanza una proposta tesa alla formazione di un contratto impegnandosi a tenerla ferma per un certo periodo di tempo, e l’altra si riserva di accettarla (Cass. 3339/87).

L’opzione è quindi uno degli elementi di una fattispecie a formazione successiva, costituita inizialmente da un accordo avente ad oggetto l’irrevocabilità della proposta e , successivamente, dall’accettazione definitiva del promissario che, saldandosi con la proposta, perfeziona il contratto.

Pertanto la proposta deve contenere tutti gli elementi del futuro contratto (definitivo o preliminare) dimodochè la semplice accettazione dell’altra parte è sufficiente a determinare la conclusione senza necessità di ulteriori pattuizioni.

Il nesso strumentale esistente tra contratto preliminare e contratto definitivo non ha nulla in comune con il legame strutturale che intercorre tra il momento iniziale (proposta resa vincolante per accordo tra le parti) ed il momento finale (accettazione) nel fenomeno della formazione progressiva del contratto (opzione), in quanto nell’ipotesi del contratto preliminare unilaterale o bilaterale gli effetti definitivi si producono solo a seguito di un successivo incontro di dichiarazioni tra le parti contraenti, mentre nel caso dell’opzione gli effetti finali si producono in virtù della semplice dichiarazione unilaterale di accettazione della parte non obbligata (Cass. 14 novembre 1978 n. 5236; cass. 26 marzo 1997, n 2692).

A seguito del patto di opzione, solo il concedente rimane assoggettato al vincolo di mantenere ferma la sua proposta, mentre l’opzionario non ha alcun obbligo di accettarla.

L’opzione determina in capo all’opzionario la nascita di un diritto potestativo che se esercitato conclude automaticamente il contratto di vendita, mentre la posizione del concedente si concreta in una soggezione a mantenere ferma la sua proposta contrattuale, senza ricevere alcuna tutela giuridica che assicuri la effettiva conclusione dell’affare oggetto della sua proposta.

12. Delineata la struttura dell’opzione come contratto strumentale alla conclusione di un altro contratto, devono esaminarsi le conseguenze del comportamento delle parti che impedisca la stipulazione de contratto finale.

A carico di entrambe le parti deve ravvisarsi una responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ..

Fino a quando l’opzionario non esercita la sua facoltà di scelta, egli avrà diritto al risarcimento dei danni relativi al suo interesse negativo, vale a dire ai danni subiti per essere stato coinvolto in trattative inutili e, se non si tratta di opzione gratuita, avrà diritto alla restituzione del prezzo.

Da parte sua l’opzionario è libero di esercitare o non esercitare la sua facoltà di scelta,ma se con il suo comportamento ingenera nel concedente l’affidamento incolpevole circa l’esercizio e poi non lo esercita, risponderà anch’egli di culpa in contraendo.

In presenza di patto di opzione relativo alla vendita di un immobile, il proprietario del bene rimane libero di alienare a terzi l’immobile, anche in pendenza del termine per l’accettazione, e la controparte non ha diritto ad ottenere l’esecuzione specifica del contratto finale a cui è strumentalmente volta l’opzione, in quanto l’obbligo di concludere il contratto finale non è la causa del contratto di opzione, nè ottenere il risarcimento del danno da inadempimento rispetto al contratto finale, nella specie compravendita di immobile, che non è stato ancora stipulato, rimanendo la sua tutela nella sfera della responsabilità precontrattuale, (cass. 11 aprile 1994, n. 10649).

13. Quindi dal patto di opzione non sorgono vincoli giuridici che diano diritto a ciascuna delle parti di agire per l’adempimento del patto stipulato o, in difetto, per il risarcimento del danno, requisito individualizzante per giurisprudenza costante la nozione "conclusione dell’affare" ex art. 1755 c.c..

La struttura del contratto di opzione, la cui funzione è quella di mantenere ferma la irrevocabilità delle proposta per un certo tempo, non è idonea a realizzare l’interesse economico cui tendono le parti che ha come oggetto il trasferimento della proprietà dell’immobile.

Nè vale a far ritenere sorto a carico dell’opzionario un valido obbligo giuridico in tal senso, la riconosciuta possibilità per il concedente di azionare una pretesa di risarcimento per danno precontrattuale, legato alla prova della contrarietà a buona fede della condotta dell’opzionario.

14. Appare quindi opportuna la pronuncia di ufficio del seguente principio di diritto: "la stipula di un patto di opzione, nel quale vi sono due parti che convengono che una di esse resti vincolata dalla propria dichiarazione mentre l’altra resta libera di accettarla o meno, non fa sorgere un vincolo giuridico che abiliti ciascuna delle parti ad agire per la esecuzione specifica del negozio o per il risarcimento del danno, con la conseguenza che non matura il diritto de mediatore alla provvigione". Il ricorso è inammissibile . La complessità della questione, non a caso oggetto di due difformi decisioni dei giudici di merito, giustifica la integrale compensazione delle spese giudizio.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e compensa le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 21 settembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 21 novembre 2011

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