Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

V.M. ed altri consorti, dichiarandosi comproprietari di un suolo sito in (OMISSIS), esponevano che detto suolo confina con altro di proprietà di M.M. su cui insiste un fabbricato per civile abitazione, nel muro del quale il predetto aveva aperto un vano portone che gli consentiva di accedere dalla zona di proprietà di essi esponenti, allocando anche nel muro una tubazione di gas metano a distanza non regolamentare dalla loro proprietà; su tale base, con atto del 1993, convenivano il predetto di fronte al tribunale di Bari, chiedendo l’eliminazione del vano e la rimozione della tubazione, o, in subordine, il pagamento di una indennità.

Il M., costituitosi, contestava la fondatezza della pretesa attorca; con sentenza del 2001, l’adito Tribunale ha rigettato la domanda, regolando le spese. Avverso tale decisione proponevano appello il V. ed alcuni dei suoi consorti; resisteva il M..

Con sentenza in data 15.10/24.11.2004, la Corte di appello di Bari rigettava l’impugnazione e compensava integralmente le spese del grado.

Osservava la Corte pugliese che affinchè una strada possa rientrare nella categoria delle vie vicinali pubbliche, dovevano sussistere i requisiti del passaggio esercitato iure servitutis publicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di carattere generale; un titolo valido a sorreggere l’affermazione di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile.

Sussistendo le prime due condizioni, come risultava dalla documentazione raccolta, la terza era desumibile da più elementi, anche di carattere storico, oltrechè da quanto emergeva da CTU svolta in altro processo tra gli allora appellanti ed altre parli, cui doveva attribuirsi "forte valore indiziario", mentre la documentazione prodotta a confutazione poteva ai massimo offrire indizi, da comparare con gli altri acquisiti; le risultanze processuali nel loro complesso autorizzavano una valutazione in termini di appartenenza pubblica del bene, o, quanto meno, dell’esistenza di una servitù di uso pubblico.

Per la cassazione di tale sentenza ricorrono, sulla base di quattro motivi, il V. ed altri consorti; resiste con controricorso il M.. Entrambe le parti hanno presentalo memoria.

Motivi della decisione

Con il primo motivo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 e 949 c.c., lamentando in buona sostanza che la sentenza impugnata avrebbe invertito l’onere della prova, avendo sostanzialmente, a fronte di una azione negatoria servitutis, esonerato il convenuto dalla prova dell’addotta, avvenuta estinzione del diritto di proprietà delle controparti.

Non è fondato; invero, la natura di via vicinale pubblica dell’area in questione, e più propriamente della strada su cui esercita il passaggio tra gli altri il M., limita di per sè senza dubbio alcuno il diritto di proprietà vantato dagli attori, di talchè la semplice attribuzione di natura di servitù pubblica alla strada de qua comporta un sostanziale mutamento degli ordinari presupposti della negatoria servitutis, atteso che non si tratta più di rapporto di servizio tra due fondi, ma di mutamento della natura del fondo preteso servente, che tale viene considerato in forza della sussistenza dei requisiti perchè possa affermarsi la sussistenza di una via vicinale pubblica e non in ragione della mera sussistenza del diritto di un privato.

Il motivo non può pertanto trovare accoglimento.

Con i successivi tre motivi (rispettivamente intestati a violazione dell’art. 825 c.c., nonchè a vizio di motivazione: la Corte pugliese avrebbe errato nel ritenere l’esistenza di una servitù di uso pubblico, non avendo valutato compiutamente le risultanze probatorie;

a violazione della L. 15 maggio 1997, n. 127, nonchè a vizio di motivazione, in quanto la sentenza impugnata avrebbe erroneamente attribuito valore di prova ad una attestazione del Sindaco di Gravina del 30.5.1997, relativa al possesso da tempo immemorabile della superficie, in quanto proveniente da soggetto incompetente a rilasciare dichiarazioni di tal fatta, spettanti invece ai dirigenti;

a violazione dell’art. 2779 c.c., ed a vizio di motivazione in ragione di una asserita insussistenza della, certezza ed univocità dei fatti noti, assunti come fonte della presunzione di destinazione a strada dell’area oggetto della controversia) possono essere esaminati e decisi congiuntamente, siccome tutti volti a svilire, sotto aspetti diversi, ma tesi concordemente a sostenere la insussistenza dei requisiti occorrenti per ritenere la superficie de qua gravata di uso pubblico la sentenza impugnata nei suoi profili motivazionali.

Al riguardo, va ribadito che la sentenza impugnata ha. ritenuto che l’uso pubblico, come strada, dell’immobile de quo risultava da una serie di concordanti elementi attestanti che una collettività di persone appartenenti ad un gruppo territoriale vi esercitasse pacificamente il passaggio, ed inoltre dal soddisfacimento del pubblico interesse al collegamento tra strade pubbliche; erano poi pacifici l’ubicazione dell’area all’interno di luoghi abitati, l’inclusione della stessa nella toponomastica del Comune e l’apposizione di numeri civici.

La censura afferente all’incompetenza del Sindaco ai rilascio di attestazioni del genere di quella prodotta, pur fondata su base legislativa, non vale a colpire nel segno, attesa la mole della documentazione utilizzata al riguardo e ritenuta idonea a fondare un convincimento di tal fatta.

Le ampie, ulteriori contestazioni svolte al riguardo appaiono frutto di una diversa lettura degli stessi elementi quali scrutinati nella sentenza impugnata, tesa a svilirne la portata ed ad attutirne l’incidenza, senza peraltro addurre elementi che non scaturiscano da una diversa interpretazione di quegli stessi dati; l’interpretazione degli atti è compito affidato istituzionalmente alla discrezionalità del giudice del merito e può essere contestato nella presente sede solo dimostrandone l’insufficienza o la contraddittorietà.

Stante poi che altre considerazioni svolte in sede di appello sono state smentite dalla sentenza impugnata e non sono state riproposte in questa sede, non occorre farne discorso; non è poi stata fatta menzione nella presente sede degli elementi indiziari che in Corte pugliese ha ritenuto di trarre dalle risultanze di una CTU redatta in altro procedimento tra gli odierni ricorrenti ed altre parti, da cui risulta che la zona in cui è ubicata la (OMISSIS), come è indicata nella toponomastica del Comune l’immobile de quo, ha subito una profonda trasformazione per le infrastrutture di acqua e fogne, ivi realizzate, integranti il fenomeno della occupazione acquisitiva:

per giurisprudenza consolidata (Cass. SS.UU. 26.2.1983, n 1464) tale fenomeno può realizzarsi anche prima dell’ultimazione dei lavori, ove il suolo abbia subita una radicale trasformazione del suo aspetto naturale, si da risultare stabilmente e inscindibilmente incorporata, quale parte non autonoma, nel nuovo bene costituito dall’opera stessa.

E’ appena il caso di aggiungere che la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera esclude che possa trattarsi, in ragione dell’assenza di titolo, di acquisizione usurpativa; quanto poi al dedotto profilo della inesistenza di un manto stradale, l’elemento appare del tutto ininfluente, atteso che in plurimi casi, lo sterrato è stato ritenuto idoneo a costituire strada, come è del resto immanente in realtà semirurali o in zone semirurali dell’abitato.

Va ancora ricordato che le argomentazioni legate alle risultanze storiche da cui emerge un uso pubblico risalente a secoli or sono, per quanto le stesse possano ritenersi soltanto indicative di uno stato di fatto remoto e possano essere contestate con altre fonti, pure conservano un valore indiziario che, correlato ad altri elementi recenti, quali la collocazione dei fabbricati ai lati dell’area e le caratteristiche costruttive degli stessi, comprendenti balconi ed affacci, nel prospetto dell’area stessa, consente di ritenere la motivazione adottata sufficientemente argomentata e plausibilmente motivata, cosa questa che rende prive di pregio le critiche svolte quanto alla dedotta, mancata utilizzazione di altri elementi probatori addotti dalle controparti, atteso che non è obbligo del giudice prendere in esame tutti gli elementi di prova addotti, purchè la motivazione si basi su un ragionamento validamente supportato da dati di fatto obiettivi e concretamente atti a fondare la decisione assunta.

E’ appena il caso di ricordare che in sede di legittimità non è sufficiente prospettare una possibile soluzione della controversa divergente da quella che il giudice del merito ha posto a base della sua decisione, ma occorre, sul piano motivazionale, dimostrarne la incongruenza o la insufficienza, caratteristiche queste ultime che non è dato riscontrare nella sentenza in esame.

Lo stesso giudice di appello, del resto, ha evidenziato il grado di ambiguità di taluni dati probatori, a proposito della attuata compensazione delle spese del grado, ma tanto vale soltanto a dar conto della obiettiva difficoltà di valutazione di alcune prove esaminate, e quindi non è, di per se, elemento sufficiente a dimostrare la carenza motivazionale della decisione assunta.

Il ricorso deve essere pertanto respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese a favore del controricorrente, che liquida in 2.200,00 Euro, di cui 2.000,00 Euro per onorari, oltre agli accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. La Corte d’appello di Napoli con sentenza del 21.12.2010 ha disposto la consegna del cittadino romeno L.M.O. per l’esecuzione della pena cui il richiesto era stato condannato dal Tribunale di Botosani con sentenza del 4.6.2010, per il reato di "abbandono domestico", per il mancato pagamento degli alimenti ai due figli minori, dopo il divorzio.

2. Ricorre nell’interesse del L. il difensore fiduciario, con unico motivo denunciando violazione di legge in relazione alla L. n. 69 del 2005, art. 1 e art. 18, lett. R, perchè il processo romeno era stato celebrato in absentia e il ricorrente non avrebbe avuto notizia nè dell’inizio del procedimento penale a suo carico nè della stessa sentenza di condanna.

3. Il ricorso è inammissibile per essere il motivo al tempo stesso manifestamente infondato e generico.

La Corte distrettuale ha infatti in proposito specificamente richiamato la disciplina processuale romena, che consente la rinnovazione del giudizio nel caso esso si sia svolto in assenza dell’imputato, e la giurisprudenza di questa Corte che ha insegnato che, quando lo Stato emittente assicuri tale ulteriore giudizio, non sussiste la violazione della L. n. 69 del 2005, art. 18, lett. G (da ultimo Sez.6, sent. 46224/2009).

Su tali punti nulla dice il ricorso, che si limita a riproporre le richieste motivatamente già disattese.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000 alla Cassa delle ammende.

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui alla L. 69 del 2005, art. 22, comma 5.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. La Fondazione Teatro dell’Opera chiede l’annullamento della sentenza della Corte d’Appello di Roma, pubblicata il 30 novembre 2009, che, accogliendo l’appello, l’ha condannata al pagamento al direttore d’orchestra G.K. della somma di 664.680,02 Euro, a titolo di risarcimento danni.

2. Il maestro K. sottoscrisse con il Teatro dell’Opera tredici contratti di scrittura artistica per il 1986-1987, sei dei quali non poterono avere seguito per mutamenti della programmazione del teatro.

Le parti composero la controversia che ne derivò con la scritturazione del K. per altre quattro opere nel corso del 1990.

Vennero stipulate una serie di transazioni, la cui efficacia era subordinata all’approvazione da parte dei Ministeri vigilanti.

Approvazione che non venne mai concessa.

3. Il maestro convenne in giudizio il teatro per inadempimento per colpa grave in ordine ai contratti transattivi del 1990. La causa si risolse favorevolmente per lui in primo grado, mentre in secondo grado risultò vittorioso il teatro e la Cassazione respinse il ricorso contro la decisione di appello.

4. Il K. propose però un nuovo ricorso nel 2005 con il quale chiedeva il pagamento dei compensi per le prestazioni dovute in forza dei contratti originari, del 1986-87. 5. Il Teatro dell’Opera rimase contumace.

6. Il Tribunale dichiarò inammissibile il ricorso per nullità della procura rilasciata al difensore.

7. La Corte d’Appello, accogliendo l’appello del maestro K., ha riformato la decisione. Rigettata l’eccezione di nullità, ha accolto la domanda, condannando il teatro a corrispondere all’appellante, a titolo di risarcimento del danno, la somma di 664.680,02 Euro, oltre accessori e spese.

8. Il Teatro ricorre per cassazione articolando sei motivi di ricorso. Il maestro K. si difende con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato una memoria.

9. Con il primo motivo si denunzia "violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 cod. civ., in combinato disposto con l’art. 324 cod. proc. civ., in quanto la Corte d’Appello avrebbe erroneamente ritenuto infondata l’eccezione di giudicato sollevata dalla difesa del teatro. Anche il secondo motivo verte su questo tema, ma sotto il profilo del vizio di motivazione.

10. La tesi sostenuta dalla fondazione è che il diritto di credito azionato in entrambi i giudizi "si basava sullo stesso fatto costitutivo, poichè unica fonte dell’asserita pretesa risarcitoria era ed è costituita dai contratti stipulati nel 1986-1987, successivamente oggetto di transazione novativa". Il relativo quesito di diritto è: se in relazione ad un’unica fonte contrattuale come titolo di pretesa, sussista o meno giudicato nell’ipotesi in cui la pretesa sia fatta valere in un secondo giudizio con una diversa prospettazione giuridica, ma con identità di petitum e causa petendi.

11. La tesi non è fondata perchè il diritto azionato nei due giudizi non è lo stesso e petitum e causa petendi sono diversi. Con il primo giudizio il maestro agiva "per sentire accertare e dichiarare l’inadempimento contrattuale per colpa grave del teatro relativamente ai quattro contratti 4402, 4403, 4404 e 4405 stipulati nel 1990" e "condannarlo per questo al pagamento della somma complessiva di L.. 570.000.000 quale compenso pattuito per le sue prestazioni professionali" (così il ricorso per cassazione della fondazione, pag. 3). Con il secondo giudizio il K. sostenne che per effetto della caducazione dei contratti di transazione su indicati si era verificata una reviviscenza dei contratti stipulati in precedenza, nel 1986-87; risolti questi ultimi – secondo il K. – per fatto e colpa dell’ente convenuto, con conseguente danno per il direttore d’orchestra, che questi chiedeva liquidarsi in 664.680,02 Euro.

12. Il diritto azionato, la domanda e le ragioni giuridiche della stessa sono diversi e, quindi, manca il presupposto del ragionamento della fondazione costituito dalla asserita identità di fatti costitutivi del diritto, petitum e causa petendi.

13. Connessi sono anche il terzo ed il quarto motivo. Con il terzo si denunzia violazione o falsa applicazione dell’art. 1353 cod. civ.. Il quesito proposto è: "se l’inefficacia degli accordi stipulati in via di transazione novativa (con soggetto di diritto pubblico), per mancato avveramento della condizione sospensiva pattiziamente apposta dalle parti e ad esse non imputabile, comporti automaticamente la reviviscenza dei rapporti pregressi, ormai definitivamente estinti con la transazione medesima e quindi se sia conseguentemente ammissibile e proponibile la richiesta volta ad ottenere il risarcimento del danno". Con il quarto si assume che sarebbero stati violati gli artt. 1362 e 1365 c.c., perchè sarebbe stata violata la clausola delle transazioni per cui "il presente contratto annulla altri contratti di scrittura stipulati nel 1987 e costituisce il risultato, sotto il profilo economico, di una transazione tra le parti". 14. Non si comprende come e perchè sarebbe stata violata dalla Corte la norma indicata a fondamento del motivo e cioè l’art. 1353 c.c..

Tale disposizione si limita ad affermare che le parti possono subordinare l’efficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo patto ad un avvenimento futuro ed incerto. Nel caso in esame è pacifico che le parti hanno sottoposto le transazioni ad una condizione che non si è realizzata. L’inefficacia delle transazioni ripropone, ineluttabilmente, i problemi del rapporto oggetto della transazione e le questioni attinenti al risarcimento dei danni derivanti dall’inadempimento dei contratti originari.

15. Quanto alla violazione delle norme dettate dagli artt. 1362 e 1365 c.c. nella interpretazione della clausola contrattuale su riportata, il problema ermeneutico, peraltro delineato in modo generico, si sarebbe posto qualora il contratto (e, al suo interno, quella clausola) avesse acquisito efficacia, cosa che nel caso in esame non si è verificata.

16. Con il quinto motivo si denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 83 c.p.c., in combinato disposto con gli artt. 82 e 125 c.p.c.. Viene qui riproposta la posizione che portò il Tribunale a dichiarare la nullità del ricorso perchè il potere del difensore di certificare l’autografia della procura non sussiste per le procure rilasciate all’estero.

17. La tesi si basa sul presupposto che la procura al difensore fosse stata rilasciata all’estero, ma tale presupposto non è stato provato. Come ha ben messo in rilievo la Corte d’Appello, quando l’autenticazione viene effettuata da un difensore che esercita l’attività sul territorio italiano, il rilascio del mandato e la relativa autenticazione devono presumersi avvenuti in Italia, senza che tale r presunzione possa ritenersi superata per il solo fatto che il cliente non sia italiano e risieda all’estero (cfr. al riguardo cass. 13/3/2007 n. 5840, Cass. 1/8/2001 n. 10485).

Gli argomenti della fondazione sono che il K. è di nazionalità austriaca, risiede stabilmente all’estero e dispone di un collegio di avvocati composto anche da difensori esercenti all’estero. Le prime due circostanze non sono decisive, perchè il fatto che una persona sia straniera e risieda all’estero non esclude di per sè che egli si sia recato nella studio dell’avvocato italiano e gli abbia conferito in quella sede il mandato per una causa da svolgersi in Italia.

L’ultima circostanza è anche destituita di supporto probatorio.

18. Con il sesto motivo si denunzia violazione e falsa applicazione 184 bis c.p.c., in relazione a art. 1337 c.c., ai fini della proposizione della eccezione di prescrizione.

19. L’inefficacia delle transazioni e la vigenza dei contratti preesistenti ha fatto si che la controversia introdotta nel 2005 abbia riguardato diritti risalenti al 1987, per i quali si poneva un problema di prescrizione. Tuttavia, la prescrizione non opera automaticamente, ma solo su eccezione di parte ( art. 2938 c.c.: "il giudice non può rilevare d’ufficio la prescrizione non opposta").

Nel caso in esame la prescrizione non fu tempestivamente eccepita dalla fondazione che ne aveva l’onere.

20. La fondazione assume che avrebbe omesso di eccepire la prescrizione perchè erano in corso trattative di bonario componimento della lite. Per tale motivo ha chiesto di essere rimessa in termini.

21. L’art. 184 bis c.p.c., introdotto nel 1990 e abrogato nel 2009 (dalla L. n. 69 del 2009 che peraltro ha riproposto la disposizione nell’art. 153 c.p.c., comma 2), ma applicabile ratione temporis a questo processo, sotto il titolo "Rimessione in termini" dispone(va):

22. "La parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice istruttore di essere rimessa in termini. Il giudice provvede a norma dell’art. 294, comma 2 e 3". 23. I due commi dell’art. 294 richiamati dispongono: "Il giudice, se ritiene verosimili i fatti allegati, ammette, quando occorre, la prova dell’impedimento, e, quindi, provvede sulla rimessione in termini delle parti (secondo comma). I provvedimenti previsti nel comma precedente sono pronunciati con ordinanza" (terzo comma).

24. E’ necessaria, pertanto, un’istanza di parte al giudice. Il giudice deve valutare la verosimiglianza di quanto esposto ed ammettere eventuali prove. Deve quindi pronunciarsi con ordinanza.

Nel caso in esame, la fondazione non da conto di aver formulato tale istanza, ma si limita ad affermare, genericamente, di "aver opportunamente evidenziato di non essersi costituito in giudizio in quanto pendevano trattative con la controparte". 25. I motivi che vengono addotti a sostegno della richiesta, poi, oltre che generici perchè non vengono precisati tempi e contenuti delle trattative, sono del tutto inadeguati.

26. L’art. 184 bis richiede la dimostrazione che la decadenza sia stata determinata da una "causa non imputabile" alla parte. L’art. 294 richiede la prova dell’impedimento. I concetti di causalità, di non imputabilità e impedimento indicano che la omissione da cui è derivata la decadenza deve essere stata determinata da un fattore estraneo alla volontà della parte. Rimangono fuori da quest’area scelte discrezionali, dettate da ragioni di opportunità. Tale è sicuramente la scelta, certo non imposta da fattori cogenti, di non eccepire la prescrizione del diritto perchè erano in corso trattative con la controparte.

27. Una rimessione in termini in casi in cui la scelta che ha determinato la decadenza sia stata di questo tipo, oltre a travalicare i limiti della norma, rendendola possibile fonte di abusi, violerebbe i principi enunciati dall’art. 111 Cost., perchè introdurrebbe un motivo di irragionevole durata del processo e, soprattutto, si porrebbe in contrasto con le condizioni di parità che devono essere garantite alle parti dinanzi al giudice.

28. Questa ricostruzione trova conferma nella nuova disciplina della materia introdotta, con l’aggiunta di un art. 153 c.p.c., comma 2, dalla medesima legge che ha abrogato l’art. 184 bis c.p.c. ( L. 18 giugno 2009, n. 69). Tale intervento ha ampliato la portata dell’istituto con una duplice operazione. In primo luogo, la norma è stata estratta dal titolo primo ("del procedimento davanti al Tribunale") del libro secondo ("del processo di cognizione") del codice di rito e collocata all’interno della disciplina dei "termini" dettata nel libro primo dedicato alle "disposizioni generali". In secondo luogo, laddove si parlava di giudice istruttore, ora si parla di giudice senza connotazioni. In tal modo il principio è stato esteso al di là della sua portata originaria. Per il resto è rimasto lo stesso: si è quindi riaffermato che la parte che chiede la rimessione deve dimostrare di essere incorsa in decadenze "per causa ad essa non imputabile", così come si è confermato il rinvio all’art. 294 (per la statuizione che la rimessione di termini può essere disposta solo a favore della parte minore incolpevolmente in decadenza cfr. ex pluris: Cass. 3.7.2008 n. 18203).

29. In conclusione, deve affermarsi il presente principio di diritto:

"la rimessione in termini, tanto nella versione prevista dall’art. 184 bis, che in quella di più ampia portata ora prevista dall’art. 153 c.p.c., comma 2, richiede la dimostrazione che la decadenza sia stata determinata da una causa non imputabile alla parte e sia dipesa da un impedimento, cioè dall’intervento ostativo di un fattore estraneo alla volontà della parte". Non rilevano dunque di ceto a tal fine scelte discrezionali, dettate da ragioni di opportunità, come quella di non eccepire la prescrizione di un diritto per non compromettere una trattative.

30. Il ricorso, quindi, deve essere rigettato. Le spese devono essere poste a carico della parte che perde il giudizio.
P.Q.M.

in termini.

21. L’art. 184 bis c.p.c., introdotto nel 1990 e abrogato nel 2009 (dalla L. n. 69 del 2009 che peraltro ha riproposto la disposizione nell’art. 153 c.p.c., comma 2), ma applicabile ratione temporis a questo processo, sotto il titolo "Rimessione in termini" dispone(va):

22. "La parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice istruttore di essere rimessa in termini. Il giudice provvede a norma dell’art. 294, comma 2 e 3". 23. I due commi dell’art. 294 richiamati dispongono: "Il giudice, se ritiene verosimili i fatti allegati, ammette, quando occorre, la prova dell’impedimento, e, quindi, provvede sulla rimessione in termini delle parti (secondo comma). I provvedimenti previsti nel comma precedente sono pronunciati con ordinanza" (terzo comma).

24. E’ necessaria, pertanto, un’istanza di parte al giudice. Il giudice deve valutare la verosimiglianza di quanto esposto ed ammettere eventuali prove. Deve quindi pronunciarsi con ordinanza.

Nel caso in esame, la fondazione non da conto di aver formulato tale istanza, ma si limita ad affermare, genericamente, di "aver opportunamente evidenziato di non essersi costituito in giudizio in quanto pendevano trattative con la controparte". 25. I motivi che vengono addotti a sostegno della richiesta, poi, oltre che generici perchè non vengono precisati tempi e contenuti delle trattative, sono del tutto inadeguati.

26. L’art. 184 bis richiede la dimostrazione che la decadenza sia stata determinata da una "causa non imputabile" alla parte. L’art. 294 richiede la prova dell’impedimento. I concetti di causalità, di non imputabilità e impedimento indicano che la omissione da cui è derivata la decadenza deve essere stata determinata da un fattore estraneo alla volontà della parte. Rimangono fuori da quest’area scelte discrezionali, dettate da ragioni di opportunità. Tale è sicuramente la scelta, certo non imposta da fattori cogenti, di non eccepire la prescrizione del diritto perchè erano in corso trattative con la controparte.

27. Una rimessione in termini in casi in cui la scelta che ha determinato la decadenza sia stata di questo tipo, oltre a travalicare i limiti della norma, rendendola possibile fonte di abusi, violerebbe i principi enunciati dall’art. 111 Cost., perchè introdurrebbe un motivo di irragionevole durata del processo e, soprattutto, si porrebbe in contrasto con le condizioni di parità che devono essere garantite alle parti dinanzi al giudice.

28. Questa ricostruzione trova conferma nella nuova disciplina della materia introdotta, con l’aggiunta di un art. 153 c.p.c., comma 2, dalla medesima legge che ha abrogato l’art. 184 bis c.p.c. ( L. 18 giugno 2009, n. 69). Tale intervento ha ampliato la portata dell’istituto con una duplice operazione. In primo luogo, la norma è stata estratta dal titolo primo ("del procedimento davanti al Tribunale") del libro secondo ("del processo di cognizione") del codice di rito e collocata all’interno della disciplina dei "termini" dettata nel libro primo dedicato alle "disposizioni generali". In secondo luogo, laddove si parlava di giudice istruttore, ora si parla di giudice senza connotazioni. In tal modo il principio è stato esteso al di là della sua portata originaria. Per il resto è rimasto lo stesso: si è quindi riaffermato che la parte che chiede la rimessione deve dimostrare di essere incorsa in decadenze "per causa ad essa non imputabile", così come si è confermato il rinvio all’art. 294 (per la statuizione che la rimessione di termini può essere disposta solo a favore della parte minore incolpevolmente in decadenza cfr. ex pluris: Cass. 3.7.2008 n. 18203).

29. In conclusione, deve affermarsi il presente principio di diritto:

"la rimessione in termini, tanto nella versione prevista dall’art. 184 bis, che in quella di più ampia portata ora prevista dall’art. 153 c.p.c., comma 2, richiede la dimostrazione che la decadenza sia stata determinata da una causa non imputabile alla parte e sia dipesa da un impedimento, cioè dall’intervento ostativo di un fattore estraneo alla volontà della parte". Non rilevano dunque di ceto a tal fine scelte discrezionali, dettate da ragioni di opportunità, come quella di non eccepire la prescrizione di un diritto per non compromettere una trattative.

30. Il ricorso, quindi, deve essere rigettato. Le spese devono essere poste a carico della parte che perde il giudizio.

P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la fondazione ricorrente alla rifusione, in favore della controparte, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 30,00, nonchè 10.000,00 Euro per onorari, oltre IVA, CPA e spese generali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Espone la ricorrente, di avere partecipato alla gara per l’affidamento dell’appalto per l’individuazione di una struttura ricettiva alberghiera cui far svolgere il servizio di ospitalità, organizzazione, gestione coordinamento della seconda edizione della BITAS – borsa internazionale del turismo attivo in Sardegna, prevista per il periodo dal 21 al 27 marzo 2011.

La G. veniva esclusa poiché, in difformità rispetto a quanto prevedeva il bando di gara, dichiarava di volersi avvalere del subappalto (vietato dal bando).

Avverso tale esclusione proponeva ricorso deducendo le seguenti articolate censure:

violazione e falsa applicazione della legge di gara e, più precisamente, del bando di gara pubblicato sulla GUCE, nonché del capitolato d’oneri e disciplinare di gara e relativi allegati (in particolare nella parte in cui è richiesta la dichiarazione relativa al subappalto). Erroneità, equivocità e contraddittorietà delle clausole e delle prescrizioni della lex specialis di gara (in particolare contraddittorietà tra bando di gara pubblicato nella GUCE, bando di gara integrale, capitolato d’oneri e modulistica allegata al capitolato). Violazione del principio di massima partecipazione, motivazione insufficiente e non convincente, illogicità irragionevolezza e contraddittorietà. Ingiustizia manifesta. Omessa applicazione dell’art. 46 del d.lgs. 163 del 2006.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 10.11.2010, con ordinanza n. 520/10, la ricorrente veniva ammessa con riserva al prosieguo della procedura.

La gara, ultimata, vedeva l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente.

L’Amministrazione provvedeva quindi a chiedere la documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, come specificata all’art. 19 del capitolato d’oneri e disciplinare di gara.

Dopo aver richiesto integrazioni alla documentazione prodotta dalla ricorrente, ed ottenute le suddette integrazioni, il responsabile del procedimento disponeva l’esclusione della G. ritenendo che la stessa non fosse in possesso dei requisiti richiesti dall’art. 11 del capitolato d’oneri e disciplinare di gara.

Con determinazione n. 502 del 16.12.2010 la gara veniva aggiudicata in via definitiva al costituendo RTI formato dalle ditte Giglio service s.r.l. e Montecatini Expò.

Avverso tale esclusione la G. proponeva motivi aggiunti.

Di seguito le censure:

violazione e falsa applicazione della legge di gara e, in particolare, del capitolato d’oneri e disciplinare di gara (art. 11), erroneità e/o falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, istruttoria carente e inesatta, motivazione insufficiente erronea ed in ogni caso non convincente, illogicità e irragionevolezza, ingiustizia manifesta, violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 46 e 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, sviamento, violazione del principio del buon andamento della P.A., nonché dei principi, anche di derivazione comunitaria, finalizzati a garantire la qualità delle prestazioni, l’economicità e l’efficacia dell’azione amministrativa (art. 2 del d.lgs. 163 del 2006).

Gli atti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti venivano sospesi con decreto presidenziale n. 31/2011 in data 18.01.2011, prima della stipula contrattuale fissata per la data del 21.01.2011.

Alla camera di consiglio del 26.01.2011, fissata per la trattazione della domanda cautelare formulata nell’ambito del ricorso per motivi aggiunti, la causa veniva rinviata per l’immediata trattazione del merito all’udienza pubblica del 9.02.2011 nella quale veniva trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

1. Il ricorso è fondato.

2. Due sono le questioni oggetto della presente controversia.

La prima, oggetto del ricorso introduttivo, riguarda l’esclusione di G. disposta nell’ambito della gara, la seconda, oggetto dell’atto di motivi aggiunti, riguarda l’esclusione disposta dall’Amministrazione, dopo che la G. si era aggiudicata la gara a seguito della ammissione con riserva alla stessa, decisa da questa Sezione in sede cautelare.

2.1 Quanto alla prima questione, la controversia prende le mosse da un chiaro errore dell’Amministrazione.

Il bando di gara pubblicato sulla GUCE non prevedeva nulla in merito al divieto di subappalto.

Tale clausola (divieto di subappalto) era invece presente nel bando di gara in versione integrale.

Il modulo 1 allegato al Capitolato d’oneri prevedeva, al punto 6), che l’impresa dichiarasse, alternativamente, se volesse o meno avvalersi del subappalto, richiedendo, in quest’ultimo caso, l’indicazione della parte del servizio da subappaltare.

L’equivocità della documentazione di gara era, quindi, indubbia.

Il Collegio ricorda che se è vero che il modulo di domanda allegato al bando di gara, essendo un documento accessorio e ulteriore rispetto alla lex specialis, non può certamente prevalere sulle disposizioni di essa, è altrettanto vero che non può essere escluso da una gara pubblica il concorrente che ha effettuato una dichiarazione richiesta espressamente nel modello predisposto dalla stazione appaltante quando a tale positiva dichiarazione il bando non collegava alcuna sanzione di esclusione.

Le ragioni sono facilmente individuabili.

Anzitutto è evidente l’affidamento ingenerato nell’impresa partecipante, la quale si è trovata di fronte non ad uno ma a più documenti in contraddizione tra loro, affidamento ancor più evidente se si considera la singolarità di una clausola che, senza motivazione alcuna, vieta il subappalto difformemente dall’art. 118 del Codice dei Contratti che invece lo consente.

Inoltre, le condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006 non sono intese unicamente a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario (interesse che in sé considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall’art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto d’interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato.

La clausola inerisce, in definitiva, alla fase esecutiva del contratto e non all’accertamento dei requisiti per eseguire lo stesso che, come si vedrà in prosieguo, la ricorrente possiede con assoluta certezza.

Il ricorso introduttivo è, pertanto, fondato.

2.2. Il ricorso per motivi aggiunti è, anch’esso, fondato.

L’esclusione disposta nei confronti di G. è, difatti, manifestamente illegittima.

Dietro richiesta dell’Amministrazione, la G. produceva i documenti a comprova dei requisiti. Il responsabile del procedimento riteneva di chiedere integrazioni con nota prot. 2187 del 24.11.2010.

I documenti integrativi venivano regolarmente depositati dalla G. che, in particolare, comprovava il possesso dei requisiti previsti dall’art. 11 del capitolato d’oneri e disciplinare di gara, mediante deposito dei contratti d’appalto stipulati per analoghe prestazioni rispetto a quelle oggetto della gara, con la Provincia di Livorno (datato 15.11.2007) e con Sardegna ricerche (datato 31.8.2009).

Ebbene, a seguito del deposito delle integrazioni, il responsabile del procedimento riteneva:

con riferimento al contratto stipulato con la Provincia di Livorno che le attività poste in essere da G. non rispettano l’art. 11 del capitolato d’oneri e disciplinare di gara che prevede servizi di organizzazione e workshop internazionali caratterizzati da incontri tra domanda e offerta ed educational tour;

con riferimento al contratto stipulato con Sardegna ricerche che le attività di profilatura e selezione buyer sono state poste in essere in maniera marginale e in coordinamento con soggetti terzi.

Tale esclusione è erronea.

Invero, l’evidenza del possesso dei requisiti in capo alla ditta ricorrente è tale da non indurre il Collegio a diffondersi in approfondite indagini.

L’art. 11 del capitolato prevedeva che: i concorrenti devono avere realizzato nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara altri servizi di organizzazione di workshop internazionali caratterizzati da incontri tra domanda e offerta ed educational tour in favore di pubbliche amministrazioni conclusi con accettazione della prestazione per un importo minimo di euro 270.000,00.

I servizi dichiarati e comprovati da G. superano ampiamente quell’importo così come sono evidentemente conformi alle richieste del capitolato.

Il bando non richiedeva requisiti particolari se non l’organizzazione di workshop internazionali che poi altro non sono se non eventi – seminari. Esso specificava ulteriormente "caratterizzati da incontri tra domanda e offerta ed educational tour". Il significato dell’espressione è piuttosto semplice. Ed è perfettamente corrispondente, in particolare, alla descrizione del servizio effettuato da G. in favore della Provincia di Livorno.

Tale servizio era già ampiamente descritto nei documenti prodotti dalla ditta ricorrente a comprova dei requisiti. Ma ciò in virtù di una istruttoria carente e di un chiaro travisamento dei fatti non era stato ritenuto sufficiente.

A seguito della erronea esclusione, la G. inoltrava domanda volta ad ottenere l’annullamento in autotutela del provvedimento. A tale istanza allegava la nota della Provincia di Livorno prot. 58798 del 22.12.2010.

La suddetta nota è altamente significativa ai fini della compiuta valutazione dell’atteggiamento dell’Amministrazione.

La Provincia di Livorno specificava:

che gli obiettivi del Piano di promozione congiunta consistevano:

nel comunicare i punti di forza e le potenzialità dei territori nelle aree dell’economia, del turismo, dell’ambiente, della cultura, dell’arte;

nel creare un’occasione di incontro, con una formula business – to business, tra operatori dell’offerta del mercato turistico interregionale della Toscana costiera (con particolare riferimento al territorio di Livorno, Pisa e Grosseto), della Corsica, del Nord Sardegna (con particolare riferimento alla Provincia di Sassari e Nuoro) e tra questi ultimi e gli operatori della domanda (tour operator) nazionali ed internazionali per illustrare e promuovere un’offerta turistica geograficamente congiunta ampia ed estesa (balneare, montana, storico, culturale, enogastronomica, welness, turismo attivo, nautica ecc..);

nel promuovere il territorio interregionale interessato dal PIC Interreg. IIIA Italia Francia "Isole" 2000/2006;

che le azioni poste in essere hanno riguardato:

l’organizzazione della produzione di un documentario attraverso il quale mostrare i territori (Toscana, Corsica e Sardegna) e le loro realtà;

l’individuazione e la selezione del target da raggiungere con il piano di promozione, costituito dagli operatori istituzionali, economici e sociali dei tre territori;

l’organizzazione di un ciclo di tre eventi internazionali (tenutisi nelle città di Ayaccio, Sassari e Livorno) rivolti ad un pubblico selezionato di Autorità, operatori della domanda (tour operator) e dell’offerta turistica – tra cui consorzi turistici locali, agenzie di incoming, strutture alberghiere ed extra alberghiere, giornalisti e aziende di produzione – per favorire la creazione di pacchetti turistici riguardanti i tre territori (Toscana, Corsica e Sardegna) da commercializzare in ambito europeo – che hanno compreso la gestione della promozione, dell’immagine e dell’accoglienza e la proiezione del documentario prodotto;

l’organizzazione di educational tour nei luoghi oggetto del documentario (Toscana, Corsica e Sardegna);

l’organizzazione della campagna di promozione interregionale attraverso i media tradizionali (radio, tv, quotidiani e affissioni) e presso i principali porti e aeroporti dei tre territori (Toscana, Corsica e Sardegna) con azioni di direct marketing;

l’organizzazione della rilevazione statistica sulla conoscenza dei tre territori transfrontalieri, rivolta ai turisti in transito presso i principali porti e aeroporti dei tre territori (Toscana, Corsica; Sardegna):

l’organizzazione della produzione di un format TV in sei puntate sui temi dell’ambiente, natura e salute, cultura e tradizione, arte, sviluppo economico sostenibile, turismo, scambi tra i territori, centri storici.

Vero è che tale nota non era stata trasmessa al momento della comprova dei requisiti, ma solo, di fronte alla pervicacia del responsabile del procedimento nel voler escludere la ricorrente, in sede di richiesta di autotutela. Ma è anche vero che essa è significativa del comportamento complessivo dell’Amministrazione che, a seguito di due lettere di trasmissione di documenti a comprova dei requisiti, già ampiamente dimostrativi degli stessi, ha deciso di perpetuare tale illegittima azione anche di fronte a dati testuali di evidenza apprezzabile ictu oculi.

Il solo contratto con la Provincia di Livorno era sufficiente ad integrare il requisito previsto dal bando.

Non ritiene, quindi, il Collegio, di prendere in considerazione l’ulteriore contratto stipulato con Sardegna ricerche, anch’esso idoneo con tutta evidenza a dimostrare il requisito di capacità tecnica, e considerabile, al più, come ulteriore riprova della erroneità delle conclusioni cui è giunta l’Amministrazione.

3. Il ricorso deve, quindi, essere accolto siccome fondato.

4. Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, e sui motivi aggiunti come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna le amministrazioni intimate, in solido, alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in Euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre I.V.A, C.P.A. e restituzione contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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