Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

i controinteressati;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – Con bando del 22 luglio 2010 l’Assessorato Agricoltura e Riforma AgroPastorale della Regione Sardegna ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione del "servizio di ideazione, progettazione e realizzazione di una campagna integrata di promozione del Programma di Sviluppo Rurale 20072013 a titolarità della Regione Sardegna", con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La società A. soc. coop. a r.l. ha partecipato alla procedura classificandosi al secondo posto della graduatoria, preceduta dal raggruppamento costituendo tra GIUGNINI Associati s.r.l. e B. s.r.l..

Con determinazione dirigenziale n. 18830/723 del 30 settembre 2010 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore del predetto raggruppamento

2. – Con ricorso, consegnato per la notifica in data 3 novembre 2010 e depositato il \successivo 17 novembre, la A. chiede l’annullamento del predetto provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata, nonché degli altri atti indicati in epigrafe, articolando cinque autonome censure.

3. – Si è costituita in giudizio la controinteressata G. Associati chiedendo che il ricorso sia respinto.

La controinteressata ha proposto, altresì, ricorso incidentale volto ad ottenere l’annullamento dell’ammissione alla gara della ricorrente principale, sulla base di tre autonome censure.

4. – Con ordinanza di questa Sezione n. 5 del 12 gennaio 2011 è stata respinta la domanda di sospensione degli effetti degli atti impugnati.

5. – La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 9 marzo 2011.

6. – Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 38, comma 1, lettera c), del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 163/2006), in quanto l’aggiudicataria non avrebbe dichiarato il possesso dei requisiti di ordine generale per gli amministratori cessati nel triennio precedente la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Il motivo è infondato.

Occorre rilevare come l’art. 8 (rubricato "Requisiti di partecipazione alla gara") del capitolato d’oneri prevedeva esclusivamente l’obbligo per i partecipanti alla gara di dichiarare "di non trovarsi nelle condizioni di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento… previste dall’art. 38, comma 1, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163", senza alcun riferimento alla attestazione della situazione relativa agli amministratori cessati nel triennio precedente. Stessa formulazione si ritrova nel modulo predisposto dalla stessa amministrazione appaltante per la dichiarazione sostitutiva da allegare alla domanda di partecipazione.

In assenza di una apposita disposizione del bando, il Collegio, che già in altre occasioni ha seguito un indirizzo che si distacca da interpretazioni formalistiche degli adempimenti procedimentali imposti nell’ambito delle procedure di affidamenti di contratti pubblici, ritiene di dover condividere il recente orientamento che emerge da diverse pronuncie del Consiglio di Stato (sez. V, 9 novembre 2010, n. 7973, ed ivi ulteriori citazioni di giurisprudenza conforme: sez. V, 13 febbraio 2009, n. 829; sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906; sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1017), secondo cui "il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo la sussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’automatico effetto espulsivo" Ne deriva che, ove il bando non preveda specificamente la prescrizione riguardante la dichiarazione del possesso dei requisiti generali per gli amministratori cessati nel triennio antecedente, l’omessa dichiarazione non può integrare, di per sé, una ipotesi di esclusione dalla gara.

7. – Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione delle norme e dei principi in materia di contratti pubblici, per la circostanza che l’offerta del R.T.I. capeggiato da G. Associati sarebbe stata sottoscritta da un soggetto (il dr. Giovanni G.) la cui nomina quale amministratore della società non risultava iscritta al registro delle imprese alla data di presentazione dell’offerta medesima.

Peraltro, l’iscrizione della nomina degli amministratori della società nel registro delle imprese ha natura dichiarativa, come si ricava dall’art. 2193 del codice civile e dall’art. 2383 del codice civile (commi quarto e quinto, richiamati per le società a responsabilità limitata, dall’art. 2475, secondo comma) e regola essenzialmente l’opponibilità a terzi delle cause di nullità o di annullabilità della nomina (che, per inciso, non sono nemmeno paventate dalla ricorrente).

Il motivo, pertanto, non può essere accolto.

8. – Con il terzo motivo, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 10 del capitolato d’oneri, per la mancata sottoscrizione dell’Appendice al capitolato medesimo, da inserire nella busta "A" a pena di esclusione.

Anche questa censura non è fondata, posto che tale documento non è compreso tra quelli indicati nella lettera K) dell’art. 10 del capitolato. Disposizione che, alla luce del noto principio della tassatività delle cause di esclusione, non può essere estesa a ipotesi non previste espressamente.

9. – Con il quarto motivo, la A. deduce l’omessa valutazione dell’anomalia dell’offerta del raggruppamento aggiudicatario, con la conseguente violazione della disciplina di cui agli artt. 86, 87 e 88 del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 163/2006).

Peraltro, proprio l’art. 86, comma 2, del codice dei contratti, prevede che "quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara". Nel caso di specie, come risulta dal verbale n. 11 relativo alla seduta di gara svoltasi il 23 settembre 2010, l’offerta del R.T.I. G. Associati ha ottenuto, per quanto concerne la qualità tecnica dell’offerta, 61 punti; collocandosi quindi al di sotto della soglia di anomalia (pari a 64, cioè ai 4/5 di 80, punteggio massimo riservato dal bando alla valutazione dell’offerta tecnica), come calcolata ai sensi dell’art. 86, comma 2, cit..

10. – La società ricorrente censura, infine, la erronea attribuzione dei punteggi in sede di valutazione delle offerte tecniche. In particolare si contesta il punteggio per la voce "Stampa" (criterio n. 6, in ordine al quale le offerte della ricorrente e del raggruppamento aggiudicatario hanno ricevuto il medesimo punteggio (2 punti). Sostiene la ricorrente che la sua proposta avrebbe meritato un punteggio più alto, considerato il numero di uscite programmate sulla stampa regionale e nazionale, rispetto all’offerta del R.T.I. G.. Circa la valutazione del criterio n. 13 (Programmazione dei lavori con riferimento alla congruità della tempistica in relazione ai servizi richiesti), per il quale A. ha ottenuto 2 punti (su 6), mentre il raggruppamento aggiudicatario 4 punti, osserva che "dalla semplice comparazione delle due offerte risulta che il differente punteggio è stato attribuito in assenza di qualsiasi elemento di differenza".

Il motivo, in parte affetto da genericità, è complessivamente infondato.

10.1. – E" generico nella parte in cui non si preoccupa di allegare quegli elementi di riscontro fattuali e concreti che avrebbero consentito di contestare specificatamente le valutazioni che la commissione ha espresso in ordine al criterio n. 13 (Programmazione dei lavori…), finendo così per genericamente lamentarsi di una valutazione inadeguata. Ma il sindacato di legittimità del giudice amministrativo, su valutazioni tecniche opinabili quali quelle in questione, si appunta, in prima battuta, sulla manifesta irrazionalità, illogicità o contraddittorietà della motivazione o del procedimento valutativo utilizzato, per cui il mancato assolvimento all’onere di parte ricorrente di dedurre censure specifiche (nel senso sopra precisato), comporta la (parziale) inammissibilità del motivo.

10.2. – Laddove le doglianze in esame acquistano una certa rilevanza e concretezza, le stesse debbono ritenersi infondate. Si deve rilevare, infatti, con riferimento al criterio n. 6 (Stampa), come tale elemento prendeva in considerazione non solo il numero di pubblicazioni e di uscite proposte ma, più in generale, la qualità ed efficacia della pianificazione (con riferimento, in specie, "al profilo delle testate, ai formati e alla posizione di programmazione uscite"). Aspetti non specificamente censurati dalla ricorrente.

11. – Le spese di lite, considerata l’opinabilità delle questioni esaminate, possono compensate tra le parti.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il T.a.r. della Calabria con la decisione impugnata in questo giudizio ha dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado presentato per l’annullamento del provvedimento di non ammissione alle prove orali degli esami per l’iscrizione all’Albo degli avvocati per l’ano 2009/2010, che la Commissione apposita ha emesso per aver ritenuto la prova di diritto civile ampiamente copiata da manuali dei quali non era consentita la consultazione durante la prova.

In precedenza lo stesso giudice territoriale di primo grado aveva accolto l’istanza cautelare sul provvedimento di non ammissione, consentendo al ricorrente di sostenere le prove orali.

L’Amministrazione ha proposto appello cautelare e nelle more il candidato ha sostenuto le prove orali con esito positivo.

Questa Sezione con ordinanza 5338/2010 ha accolto l’appello cautelare respingendo la richiesta del difensore del candidato di dichiarare la cessazione della materia del contendere.

Il primo giudice con la sentenza impugnata ha emesso una pronuncia di rito nella considerazione dell’applicabilità del comma 2 bis dell’art.4 del D.L. n.115/2005, conv. con modif. dalla legge n.168/2005; norma la quale prevederebbe il "consolidamento" ex lege degli effetti prodotti da provvedimenti di ammissione con riserva allo svolgimento delle prove in argomento, "anche se scaturenti da provvedimenti giurisdizionali cautelari", con conseguente iscrizione all’Albo.

Chiede la riforma della decisione di primo grado l’Amministrazione deducendo la violazione e l’errata interpretazione della richiamata disposizione.

Resiste parte appellata.

Alla camera di consiglio del 3 maggio 2011, la causa è stata chiamata e dopo che il collegio ex art.60 c.p.a. ha avvertito i difensori delle parti della possibilità di definire il giudizio con sentenza semplificata, è stata trattenuta in decisione.

L’appello dell’Amministrazione è fondato.

La Sezione deve rilevare a tal proposito che nei motivi dedotti a sostegno del gravame si rinvengono ragioni per confermare i presupposti di fatto e di diritto posti a fondamento della propria ordinanza n.5338 del 2010, emessa in questo stesso giudizio, e che qui si richiama ex art.74 c.p.a,. con la quale la stessa Amministrazione appellante ha ottenuto l’accoglimento dell’appello cautelare sul rilievo che l’applicazione della predetta disposizione postula necessariamente il definitivo ed incontestato superamento delle prove scritte.

Non convincono invero gli argomenti che parte appellata ha speso, tutti incentrati sull’iniziale superamento della prova scritta di diritto civile, a nulla rilevando, a sua avviso, che la stessa Commissione d’esame incaricata della correzione abbia successivamente annullato tale esito positivo dopo aver verificato che lo scritto era stato in larga parte copiato, così escludendola dall’ammissione alle prove orali.

Rispetto a quest’ultimo esito negativo, in effetti, l’appellato si è giovato della sospensione cautelare accordatagli in primo grado che gli consentito la partecipazione alle prova orali, dove,come detto, ha riportato un punteggio positivo..

Senonchè, in tale situazione è sufficiente osservare che la tesi spesa dall’appellato per contrastare quanto già ritenuto da questa Sezione, e secondo la quale la neutralizzazione dell’efficacia del successivo provvedimento di non ammissione determina il riacquisto dell’efficacia del primo provvedimento di ammissione alle prove orali, non è spendibile se non quando tale conseguenza discende o da autonoma ulteriore determinazione successiva della stessa amministrazione adottante, ovvero per effetto di un giudicato d’annullamento, non essendo sufficiente né compatibile, in relazione alla ratio della norma sopra citata, che con provvedimento interinalmente efficace sia stata accordata la sospensione in sede cautelare di tale provvedimento di non ammissione (v. sentenza di questa Sezione del 5 agosto 2005 n.4165)

Poiché nessuna delle due suddette evenienze si è nella fattispecie verificata, l’appello dell’Amministrazione va accolto, non ricorrendo le condizioni di legge per applicare.la norma di "sanatoria" evocata dal primo giudice.

Considerata la novità della questione dedotta si ravvisano giusti motivi per compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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ott. GIALANELLA Antonio.
Svolgimento del processo

M.M.N.C., nella qualità di parte offesa, Propone ricorso per cassazione avverso la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il GIP presso il Tribunale di Trani dichiarava non luogo a procedere nei confronti di D.P.N., R. L., L.F., B.G., S.G. E P.C. in ordine al delitto di omicidio colposo nei confronti di D.C..

Il D.P. era stato chiamato a rispondere del delitto de quo nella qualità di medico del pronto Soccorso dell’ospedale civile di Canosa di Puglia ove era stato ricoverato il D. alle ore 6,05 del 13 settembre 2005 a seguito di un incidente stradale in cui riportava un politrauma con frattura esposta della gamba sx; il R. ed il L., nella qualità, rispettivamente, di primario del reparto ortopedia del medesimo ospedale, in cui era stato eseguito l’intervento di riduzione della fratture della gamba sinistra, e medico ortopedico in servizio durante la degenza post- operatoria della vittima; il B., S. E P. nella qualità di infermieri del medesimo reparto.

Secondo la ricostruzione fattuale esplicitata in tale sentenza, poco prima delle 6,00 del 13 settembre 2005 D.C. era rimasto coinvolto in un incidente stradale e, a seguito delle lesioni riportate, era stato ricoverato presso il suindicato ospedale: al Pronto Soccorso, ove operava il dott. D.P., venivano refertati "frattura tibia sin.; contusioni escoriate multiple (volto, gomito sin., gamba dx); ferita l.c. gomito sin. e regione mentoniera". Nella circostanza, veniva effettuata una radiografia del cranio, dalla quale (annota la sentenza) "si desume l’assenza di rime o focai fratturativi". Dalle ore 11 alle ore 12,30 il paziente era stato sottoposto ad intervento chirurgico all’arto inferiore destro. Nella fase post operatoria, la moglie del D. chiedeva invano al personale infermieristico l’intervento di un medico perchè il marito accusava stimolo al vomito, intensa sudorazione e sanguinamento.

Rilevata da un medico del Pronto soccorso la gravità della situazione, alle 21,40 di quello stesso giorno il paziente, sottoposto ad esame TAC, veniva finalmente trasferito, ormai in stato di incoscienza, all’ospedale di Andria, per "stato di coma ed insufficienza cardiocircolatoria terminale in soggetto cranio traumatizzato". In detto ospedale veniva sottoposto ad intervento di craniotomia fronto-temporo-parietale per evacuazione dell’ematoma che, pur correttamente eseguito, faceva registrare un peggioramento delle condizioni del malato, trasferito successivamente al reparto di rianimazione dove restava sino al decesso verificatosi alle ore 7 circa del 17 settembre 2005.

Il profilo di colpa contestato al dott. D.P. era che, pur rilevando numerose contusioni craniche e pur avendo richiesto la radiografia del cranio, non aveva fatto pronta diagnosi di trauma cranico commotivo e non aveva disposto immediatamente un esame TAC cranio in urgenza.

Ai medici ortopedici, invece, era contestato di avere superficialmente esaminato la cartella clinica del paziente, sottoponendolo ad intervento chirurgico in anestesia generale – sconsigliata dalla scienza medica nei confronti di pazienti affetti da trauma cranico commotivo – e di non avere svolto alcun monitoraggio ed alcuna valutazione neurologica del paziente.

Al personale infermieristico, infine, era addebitato di non aver dato corso e richiesto l’intervento del medico di reparto a fronte delle reiterate richieste di aiuto dei familiari ed amici recatisi a far visita al D. che pur avevano segnalato fin dalle ore 16 la specifica sintomatologia del paziente.

All’esito dell’udienza preliminare, il GUP dichiarava non luogo a procedere nei confronti degli imputati con la formula "perchè il fatto non sussiste".

Il giudicante ha richiamato gli esiti dell’esame autoptico svolto dal prof. V.F.: tale consulente evidenziò, fra l’altro, che l’esame TAC venne eseguito intorno alle ore 21,30 di quel giorno, come documentalmente certificato, e che la causa della morte "fu uno stato di coma ed insufficienza cardio-circolatoria terminale in soggetto con gravi lesioni cerebrali … indicative di un traumatismo che ben potè realizzarsi a seguito di un urto contro una struttura del veicolo nel quale prendeva posto il D. (ad esempio il volante, in quanto pare che la vittima fosse alla guida del proprio veicolo)", richiamando, quanto ai "mezzi che determinarono il trauma cranico, le caratteristiche del punto di applicazione della forza (ed in particolare della ferita lacero-contusa presente in regione sottomentoniera)". Il consulente rilevo che non vi era alcun motivo per suggerire indagini diagnostiche più approfondite di quelle effettivamente eseguite e che, conclusivamente, gli elementi di giudizio acquisiti non consentivano di prospettare elementi di colpa professionale nei confronti dei sanitari che ebbero in cura il D. presso gli ospedali di Canosa di Puglia e di Andria.

Il GIP ha altresì richiamato gli esiti dell’altra consulenza tecnica, disposta dal PM, affidata al neurochirurgo prof. D. A.. Tale consulente, come si legge nella sentenza impugnata, evidenziò che, al momento del ricovero del paziente, "erano presenti numerose contusioni craniche, e il meccanismo stesso della lesione (impatto della mandibola sul volante) implicava un trauma cranico violento". Evidenziò, inoltre, che il medico delle 21,30 aveva descritto il paziente come affetto da trauma cranico con amnesia post- traumatica, che e la conseguenza persistente della perdita di coscienza: pertanto il trauma avrebbe dovuto essere descritto immediatamente come commotivo. Secondo il consulente i medici del Pronto Soccorso avrebbero dovuto o escludere la perdita di coscienza o segnalarla, perchè le procedure sono completamente diverse nei due casi.

Il fatto che i medici di PS avessero richiesto la radiografia del cranio – del tutto inutile in un ospedale dotato di TAC accessibile in urgenza – testimoniava, secondo il CTU, che si erano resi conto dell’esistenza di un trauma cranico violento, anche se al momento negativo nelle conseguenze cliniche. Di fatto il paziente aveva atteso circa due ore e mezzo (dalle 8 alle 10,30) dopo la conclusione degli esami radiologici, prima di essere operato, e in questo tempo ci sarebbero state tutte le possibilità di eseguire una TAC. Il consulente richiamo, inoltre, le dichiarazioni dei parenti della vittima, in ordine alle rilevate condizioni sintomatiche del loro congiunto in tale lasso temporale, esprimendo il giudizio che il resoconto della moglie e dei figli fosse più verosimile rispetto a quello del personale medico-paramedico.

Dalla sentenza impugnata risulta, infine, che il prof. D. aveva risposto positivamente al quesito del pubblico ministero se, con ragionevole probabilità, un più tempestivo intervento dei sanitari ed una più sollecita indagine strumentale a mezzo TAC avrebbe evitato o, comunque, ritardato l’exitus.

La sentenza impugnata ha poi ritenuto assolutamente decisivo valorizzare le considerazioni medico-legali di un altro consulente esperto intervenuto nel procedimento, ovvero il prof. D. F., consulente della difesa. Tale consulente rilevò, tra l’altro, che non risultava documentato alcun trauma cranico e che la Rx cranio eseguita in sede di pronto soccorso era correttamente effettuata a scopo cautelativo, non ricorrendo alcun elemento clinico e/o strumentale di giudizio che consentisse di effettuare la TAC cranio-encefalo in quanto, con giudizio ex ante, si trattava di un paziente contraddistinto da un trauma cranico minore.

Il consulente rilevò altresì che il paziente fu correttamente sottoposto a valutazione neurologica pre-anestesiologica nel reparto Ortopedia, che confermò la presenza di condizioni non controindicanti l’intervento di osteosintesi e che al termine dell’intervento (ore 12,30), al – sveglio dell’anestesia, fu nuovamente sottoposto a valutazione neurologica, che non evidenzio segni di deficit neurologici focali. In conclusione il citato consulente escludeva qualsivoglia profilo di responsabilità professionale a carico degli imputati.

Ciò premesso, richiamate tali acquisizioni procedimentali, il giudice della gravata sentenza ha rilevato che le documentate e puntuali considerazioni del prof. I. consentivano agevolmente di escludere nel caso di specie profili di colpa professionale non solo in capo al dott. D.P. ma per tutti i medici che tennero in cura il D. presso l’Ospedale di Canosa di Puglia.

Quanto al personale paramedico, la sentenza ha escluso la responsabilità degli infermieri, innanzitutto rilevando che erano infondati i "due presupposti" dell’accusa, cioè "la sussistenza dell’obbligo per gli infermieri di avvertire il medico di reparto di qualsiasi lamentela di parenti del paziente" e dell’obbligo per gli stessi "di valutare e percepire le sintomatologie dei pazienti". Ha poi ritenuto che "le funzioni di ausiliari del personale medico imputabili agli infermieri escludono che questi abbiano autonomia valutativa in ordine alla verifica della compatibilità del quadro clinico del paziente con l’intervento e le cure dei medici. Insomma, gli infermieri non rivestono la posizione di garanzia come prospettata nel capo di imputazione ed e arduo configurare un nesso di causalità tra l’evento morte del D. e le condotte ascritte ai medici", sicchè "anche per gli imputati infermieri valgono le considerazioni in ordine alla carenza di prova di un nesso causale tra la loro condotta e l’evento morte, dovendo richiamarsi in proposito tutte le considerazioni medico-legali sopra analizzate".

La ricorrente censura la sentenza sotto il profilo della illogicità evidenziando che il comportamento colposo addebitato agli imputati era quello di avere omesso di effettuare una TAC cranio e di non avere nemmeno visitato il paziente dalle ore 12,30 fino alle ore 22,00, nonostante gli evidenti segni del trauma cranico e nonostante lo stesso presentasse episodi di nausea vomito e cefalea.

Si assume che tali sintomi erano stati riferiti al personale paramedico che non si era attivato. Si censura la sentenza, in particolare, sotto due profili: l’asserita incertezza in ordine alla sussistenza del nesso causale, alla luce delle considerazioni contenute nelle consulenze tecniche dei prof. V. e D.;

in secondo luogo per la violazione dei limiti imposti al giudizio dall’art. 425 cod. proc. pen., in base ai quali solo l’inutilità del dibattimento potrebbe giustificare la sentenza di non luogo a procedere.

Sotto il primo profilo si assume che nessuno dei consulenti aveva posto in dubbio la sussistenza del nesso causale tra il ritardo nella esecuzione della TAC (avvenuto dopo circa 16 ore) e l’evento morte;

ciò che aveva sostenuto il consulente della difesa era l’assenza di condotta colposa dei medici in presenza di quel determinato corteo sintomatologico. Manifestamente illogica era pertanto la sentenza nella misura in cui asserisce di sposare la tesi sostenuta dai consulenti tecnici che in realtà sostengono fatti e circostanze diversi. Ciò soprattutto tenuto conto degli esiti della CTU del PM che concludeva nel senso che la prognosi del trauma cranico dipende principalmente dalla rapidità con cui si pratica la cura adatta.

Quanto al secondo profilo dalla stessa parte motiva della sentenza emergeva il contrasto tra le consulenze, sanabile solo con una perizia, e la discrepanza tra le versioni dei fatti rese dal personale infermieristico e quelle rese dai familiari del paziente, circostanze queste che giustificavano o meglio rendevano necessario lo svolgimento del dibattimento.
Motivi della decisione

Il ricorso e fondato.

In via preliminare, va ricordato che l’udienza preliminare ha natura prevalentemente processuale, avendo, pur anche a seguito dell’intervenuto ampliamento dei poteri officiosi in tema di prova, lo specifico scopo di evitare dibattimenti inutili, piuttosto che quello di accertare la colpevolezza o l’innocenza dell’imputato. Ciò è desumibile anche dal dato normativo contenuto nel comma terzo, dell’art. 425 cod. proc. pen., secondo cui il giudice pronuncia "sentenza di non luogo a procedere" anche quando gli elementi acquisiti risultano "insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio": per l’effetto, il giudice, contemperando l’obbligo dell’esercizio dell’azione penale (art. 112 Cost.) con i criteri di economia processuale imposti dall’art. 111 Cost., deve aprire all’ulteriore corso anche se si trova in presenza di elementi probatori insufficienti o contraddittori, i quali pero appaiano destinati, con ragionevole previsione, ad essere chiariti nel dibattimento; mentre deve pronunciare la sentenza di non luogo a procedere in presenza della ragionevole mancanza delle condizioni su cui fondare una prognosi favorevole all’accusa ossia laddove risulti l’impossibilita di sottoporre con successo la tesi accusatoria al vaglio dibattimentale (di recente, Sezione 2^, 3 dicembre 2009, Proc. Rep. Trib. Roma in proc. Consorte ed altri, non massimata).

L’esame della sentenza impugnata dimostra che il giudice di merito non si è attenuto in toto ai principi indicati, come emerge dalla circostanza che nella sentenza alcuna valutazione prognostica viene fatta sulla possibilità di superare, nel dibattimento, l’insufficienza e la contraddittorietà del quadro probatorio e sulla idoneità degli elementi prospettati dal PM a sostenere l’accusa in giudizio. E ciò, nella specie, avendo riguardo al contenuto diametralmente opposto dei contributi dei consulenti tecnici e del rilevato contrasto di versioni (su un punto topico quale il progressivo peggioramento delle condizioni del paziente) tra i familiari e il personale infermieristico.

Anzi, il primo punto è stata semplicisticamente risolto, in modo non consentito in ragione dei rilevati contenuti della sentenza di non doversi procedere ex art. 425 cod. proc. pen., attraverso un apodittico richiamo alle conclusioni del c.t., della difesa, neppure poste in adeguata comparazione con le diverse conclusioni del c.t. del PM. Va ricordato che, certamente, la Corte di cassazione non è giudice del sapere scientifico, giacche non detiene proprie conoscenze privilegiate: essa, in vero, è solo chiamata a valutare la correttezza metodologica dell’approccio del giudice di merito al sapere tecnico-scientifico, che riguarda la preliminare, indispensabile verifica critica in ordine alla affidabilità delle informazioni che vengono utilizzate ai fini della spiegazione del fatto. La Corte di cassazione, rispetto a tale apprezzamento, quindi, non deve stabilire se la tesi accolta sia esatta, ma solo se la spiegazione fornita sia spiegata in modo razionale e logico.

Ciò significa che, in questa sede, non si può interloquire sulla maggiore o minore attendibilità scientifica degli apporti scientifici esaminati dal giudice.

In effetti, in virtù del principio del libero convincimento del giudice e di insussistenza di una prova legale o di una graduazione delle prove, il giudice ha la possibilità di scegliere, fra le varie tesi prospettate da differenti periti di ufficio e consulenti di parte, quella che ritiene condivisibile, purchè dia conto, con motivazione accurata ed approfondita delle ragioni del suo dissenso o della scelta operata e dimostri di essersi soffermato sulle tesi che ha ritenuto di disattendere e confuti in modo specifico le deduzioni contrarie delle parti, sicchè, ove una simile valutazione sia stata effettuata in maniera congrua in sede di merito, è inibito al giudice di legittimità di procedere ad una differente valutazione, poichè si è in presenza di un accertamento in fatto come tale insindacabile dalla Corte di cassazione, se non entro i limiti del vizio motivazionale (Sezione 4^, 20 aprile 2010, Bonsignore).

E’ proprio facendo applicazione di questi principi che e immediatamente apprezzabile la manifesta illogicità, oltre che la eccessiva semplificazione motivazionale, della sentenza in esame, che non ha affatto proceduto ad un’attenta disamina comparativa tra i diversi apporti medico-legali, limitandosi a aderire ad una delle tesi scientifiche, ma eludendo del tutto le tematiche specifiche che l’altra consulenza poneva (in particolare, la questione della necessità di dover effettuare una TAC e, soprattutto, la questione dell’omesso monitoraggio delle condizioni del paziente).

Il vizio è ancora più evidente ove si consideri che la decisione e intervenuta in sede di udienza preliminare, così che il giudicante ha totalmente pretermesso di considerare che taluni elementi apparentemente contraddittori (quali il dissenso tra le versioni dei parenti e quelle degli infermieri), potevano e dovevano essere sottoposti al vaglio del dibattimento, con esiti rilevanti anche ai fini del giudizio sulla attendibilità dell’una o dell’altra tesi scientifica.

Del tutto improponibile giuridicamente, poi, è l’assunto del giudicante teso ad escludere la sussistenza di una posizione di garanzia degli infermieri, che, oltre ad essere affermazione apodittica, fraintende completamente i principi applicabili nella subiecta materia. E’ vero proprio il contrario, e cioè che, rientra nel proprium (non solo del sanitario, ma anche) dell’infermiere quello di controllare il decorso della convalescenza del paziente ricoverato in reparto, sì da poter porre le condizioni, in caso di dubbio, di un tempestivo intervento del medico. Il ragionamento del giudicante, a tacer d’altro, finisce con il mortificare le competenze professionali di tale soggetto, che, invece, svolge un compito cautelare essenziale nella salvaguardia della salute del paziente, essendo, come detto, l’infermiere onerato di vigilare sul decorso post operatorio, proprio ai fini di consentire, nel caso, l’intervento del medico. E’ evidente ancora l’equivoco del giudicante quando si sofferma sull’"autonomia valutativa" dell’infermiere, rispetto al sanitario, che dimostra, a fortiori, l’errore concettuale di giudizio: non è infatti in discussione (nè lo potrebbe essere) una comparazione tra gli spazi valutativi e decisionali dell’infermiere rispetto al medico, ma solo l’obbligo per l’infermiere, anche solo in caso di dubbio ragionevole (qui, fondabile non foss’altro che per le reiterate indicazioni dei parenti), di chiamare l’intervento del medico di turno, cui poi compete la decisione ultima.
P.Q.M.

annulla la sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Trani.

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Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 1 marzo 2007, la Corte d’Appello di Brescia respingeva i gravami principale e incidentale svolti, rispettivamente, dalla Camera di Commercio, industria, artigianato e agricoltura di Mantova e da C.M. contro la sentenza di primo grado che aveva rigettato la domanda proposta dal C. nei confronti della predetta Camera di Commercio e, in parziale riforma della prima decisione, dichiarava non dovuta al dipendente la somma di Euro 160,56 con condanna dello stesso alla restituzione, con interessi al tasso legale dalla data del pagamento.

2. La Corte territoriale puntualizzava che:

– C., ex dipendente in quiescenza della Camera di Commercio, industria, artigianato e agricoltura di Mantova, proponeva domanda diretta ad ottenere la liquidazione del trattamento di missione e trasferta, quale ispettore metrico, in base alla normativa applicata prima del suo trasferimento dall’amministrazione statale all’ente locale e dell’indennità di fine rapporto alla stregua della disciplina prevista per i dipendenti delle Camere di commercio, con riferimento a tutto il periodo di anzianità di servizio compresa quella maturata nell’amministrazione statale;

– il primo giudice condannava la Camera di commercio a corrispondere la somma di Euro 160,00 per differenze sul trattamento di trasferta e di missione liquidato in base al CCNL Autonomie locali e al contratto integrativo, e la somma di Euro 23.787,54 a titolo di indennità di fine rapporto, alla stregua della disciplina prevista per i dipendenti delle Camere di commercio applicata a tutto il periodo di anzianità di servizio del C., compreso quello maturato nell’amministrazione statale;

– la Camera di commercio si doleva dell’erroneo conteggio del trattamento di missione e trasferta effettuato dal consulente tecnico in base a documenti tardivamente prodotti dal dipendente e tempestivamente contestati, e censurava l’erronea statuizione in ordine all’indennità di fine rapporto, in contrasto con la formulazione letterale delle disposizioni di legge e regolamentari disciplinanti la materia.

3. A sostegno del decisum la Corte territoriale inquadrava la vicenda nella previsione del D.Lgs. n. 112 del 1998 – che, all’art. 20, ha disposto il passaggio alle Camere di commercio delle funzioni esercitate dagli uffici metrici provinciali e, all’art. 50, ha previsto la soppressione dei predetti uffici e, sub comma 4, il trasferimento del personale e delle dotazioni tecniche – e riteneva configurarsi, nella specie, un trasferimento di attività da una P.A. (statale) ad un’altra (ente locale), con passaggio di personale e applicazione della disciplina prevista dall’art. 2112 c.c. (arg.

D.Lgs. n. 29 del 1993, ex art. 34, come sostituito dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 19 e riprodotto nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 31), ribadita dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 3, comma 3, per il trattamento economico goduto dai pubblici dipendenti, in forza di leggi o regolamenti o atti amministrativi non previsti da contratti, che cessano di aver vigore dal successivo rinnovo contrattuale, salvo il riassorbimento del miglior trattamento secondo quanto stabilito dai contratti collettivi.

4. Omessa la disamina del capo relativo al trattamento di missione e di trasferta, non censurato in questa sede di legittimità, i Giudici del gravame ritenevano, quanto all’indennità di fine rapporto, che alla stregua del D.P.R. n. 446 del 2000, art. 6, il rapporto di lavoro doveva intendersi trasferito all’Amministrazione ricevente con l’intera anzianità maturata ed interamente disciplinato, anche quanto alla predetta indennità, dalla normativa applicabile all’Amministrazione ricevente. Rilevava, inoltre, la Corte di merito che non trovavano applicazione la L. n. 554 del 1988, art. 6 e il regolamento di attuazione di cui al D.P.R. n. 104 del 1993 che riguardavano la mobilità, volontaria e non, del personale delle amministrazioni in esubero e non il trasferimento di funzioni, con passaggio di personale, pur rimarcando che, in ogni caso, anche tale normativa poneva, per il trattamento di fine rapporto, principi conformi a quelli sopra enunciati e che il diritto al riconoscimento dell’anzianità pregressa secondo la disciplina delle amministrazioni di destinazione, sia pure su un altro piano, era già stato stabilito dalla L. n. 553 del 1954. 5. Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Mantova ha proposto ricorso per cassazione fondato su un unico articolato motivo. Non ha resistito con controricorso l’intimato il cui difensore, munito di procura speciale, ha partecipato alla discussione orale della causa.

Motivi della decisione

6. Con articolato motivo di ricorso la sentenza impugnata viene censurata limitatamente ai capi relativi al ricalcolo dell’indennità di fine rapporto e alle spese di lite.

7. L’amministrazione ricorrente censura la decisione gravata per violazione dell’art. 2120 c.c., della L. 29 dicembre 1988, n. 554, art. 6, comma 4, del D.P.R. 22 marzo 1993, n. 104, artt. 12 e 13, contenente le norme di attuazione delle disposizioni di cui alla suddetta L. n. 554 del 1988, art. 6, concernenti il regime pensionistico e previdenziale del personale statale trasferito a seguito di processi di mobilità, del regolamento dei dipendenti della Camera di Commercio Industria e Artigianato approvato con D.I. 12 luglio 1982, art. 77. 8. Ad avviso della parte ricorrente, i Giudici di merito, ritenendo erronea la liquidazione dell’indennità di anzianità del dipendente come operata dalla Camera di Commercio di Mantova, avrebbero sostanzialmente riconosciuto un diritto retroattivo, assimilando irragionevolmente nell’erogazione del TFR il dipendente della CCIA da lungo tempo con il dipendente transitato da altro ente e in servizio presso la Camera di Commercio solo per un esiguo margine temporale, non considerando nè la mancanza di valore dell’anzianità di servizio sotto il profilo del calcolo del t.f.r., nè la natura, nella specie, di trasferimento ope legis senza alcun potere negoziale dell’amministrazione ricevente. Il motivo si conclude con la formulazione del quesito di diritto.

9. La parte ricorrente si duole, inoltre, della statuizione sulle spese, in considerazione della novità e complessità della vicenda.

10. Il ricorso non merita accoglimento alla stregua della specifica disciplina legale stabilita nella materia per il personale statale interessato a processi di mobilità e dell’interpretazione di quest’ultima, oggetto delle censure, già data da questa Corte con decisione alla quale il Collegio intende uniformarsi (v., in proposito, Cass. 14930/2009).

11. Dispone la L. 29 dicembre 1988, n. 554, art. 6, comma 4, che:

"L’indennità di anzianità o il corrispondente trattamento di fine servizio compete al personale interessato ai processi di mobilità, considerando la complessiva anzianità utile ai fini dell’indennità di anzianità o di fine rapporto e facendo salvo il maggior trattamento eventualmente spettante all’atto del trasferimento". 12. Già il tenore letterale della norma, in particolare per ciò che riguarda l’inciso finale, rende insostenibile l’interpretazione propugnata dalla ricorrente secondo cui la liquidazione finale dell’indennità di anzianità, trattamento di fine rapporto, etc. dovrebbe essere operata, separatamente, con i criteri vigenti presso l’ente di provenienza per l’anzianità maturata fino al momento del trasferimento e con quelli propri dell’ente di destinazione per il periodo successivo.

13. Nel disporre la salvezza del "maggior trattamento eventualmente spettante all’atto del trasferimento", la legge istituisce infatti un raffronto tra due entità che non possono che essere distinte.

14. Di tali due entità è chiaramente indicata la prima che è quella risultante dall’applicazione della precedente disciplina al momento del trasferimento e che potrebbe essere, secondo l’ipotesi formulata dalla norma, maggiore dell’altra.

15. E’ evidente che questa seconda entità non può essere la stessa indennità di buonuscita ipoteticamente spettante al momento del trasferimento secondo le norme preesistenti; e ciò neppure assumendo a base del relativo calcolo la retribuzione in godimento al termine del rapporto di lavoro, così come ritenuto dalla Corte Costituzionale nella sentenza del 9 marzo 1989 n. 164, a proposito del contenuto della L. 23 dicembre 1975, n. 698, art. 9, comma 2, come modificato con la L. 1 agosto 1977, n. 563, art. 5, nel dichiarare non fondate le questioni di costituzionalità di tale norma sollevate in riferimento agli artt. 3 e 36 Cost., art. 42 Cost., comma 3 e art. 97 Cost..

16. Tale ultima retribuzione non potrebbe, infatti, mai essere inferiore a quella in atto al momento del trasferimento, in forza di quanto disposto, con riguardo ai processi di mobilità dei dipendenti pubblici, dal D.P.C.M. 5 agosto 1988, n. 325, art. 5, comma 2, sicchè il secondo dei calcoli indicati non potrebbe mai condurre ad un risultato peggiorativo rispetto al primo.

17. Non resta pertanto che ritenere che l’eventuale trattamento spettante al momento del trasferimento possa essere migliorativo unicamente rispetto al trattamento relativo al medesimo periodo calcolato con criteri diversi da quelli di provenienza e quindi, necessariamente, con quelli dell’ente di destinazione, che, se meno favorevoli rispetto a quelli vigenti al momento del trasferimento, comportano per legge la salvezza dei precedenti fino a tale momento.

18. Ne consegue che poichè è ipotizzabile un’eccedenza, quanto al trattamento calcolato al momento del trasferimento secondo l’ordinamento preesistente, unicamente applicando all’intero trattamento dovuto al termine del rapporto, come richiamato dall’art. 16 del regolamento di attuazione della legge (D.P.R. 22 marzo 1993, n. 104), la disciplina dell’ente di destinazione, la regola implicitamente stabilita alla stregua dalla norma di legge in esame è rappresentata proprio dall’applicabilità di quest’ultima disciplina per l’intera anzianità di servizio maturata presso le due amministrazioni.

19. Tale significato emergente dall’interpretazione letterale della norma appare poi confermato dal relativo regolamento di attuazione di cui al D.P.R. n. 104 cit., in particolare dagli artt. 12 e 13 e 16. 20. Secondo l’art. 12 citato, dalla data dell’effettiva assunzione o dell’avvenuto trasferimento presso l’ente di destinazione: a) "nei confronti del personale interessato ai processi di mobilità… si applicano…le disposizioni vigenti per i dipendenti dell’Amministrazione o dell’ente" di destinazione "in materia di indennità di anzianità, o del corrispondente trattamento di fine servizio, etc."; b) tale personale "è iscritto alla gestione previdenziale dell’Amministrazione o dell’ente di destinazione…";

c) "in ogni caso – cessa l’iscrizione alla gestione previdenziale dell’amministrazione o dell’ente di provenienza ovvero cessano di essere applicabili le disposizioni vigenti presso l’amministrazione o l’ente medesimo in materia di indennità di anzianità o di trattamento di fine rapporto". 21. A norma del successivo art. 13: "Salvo quanto stabilito dall’art. 17, ai fini dell’acquisizione del diritto e della determinazione dell’ammontare della indennità di anzianità, del trattamento di fine servizio, dell’analogo trattamento comunque denominato o del trattamento di fine rapporto spettante all’atto della cessazione dal servizio in base all’ordinamento vigente presso l’amministrazione o l’ente di destinazione, ai sensi della L. 29 dicembre 1988, n. 554, art. 6, comma 4, in aggiunta all’anzianità relativa al servizio prestato dopo il trasferimento, si computa l’intera anzianità utile già maturata secondo le norme dell’ordinamento vigente presso l’Amministrazione o Ente di provenienza…". 22. Infine, l’art. 16 riprende sostanzialmente la regola di cui all’art. 6, comma 4 della legge.

23. Mentre il tenore dell’art 12 citato assume un significato meramente descrittivo della vicenda successoria, il successivo art. 13 ribadisce, con ben più esplicite espressioni, la necessità dell’unitaria considerazione dell’intera anzianità di servizio maturata presso l’ente di provenienza e presso quello di destinazione, ai fini non solo dell’acquisizione del diritto, ma anche della determinazione dell’ammontare dell’indennità di anzianità, del trattamento di fine servizio, etc. "spettante all’atto della cessazione del servizio in base all’ordinamento vigente presso l’Amministrazione o ente di destinazione". 24. Appare, pertanto, chiaramente ribadita dalla norma in esame la regola secondo la quale il trattamento di fine rapporto (indennità di anzianità, di buonuscita, etc.) spettante al termine del servizio va determinato sulla base dell’ordinamento dell’ente di destinazione, salvo per ciò che concerne le regole di determinazione dell’anzianità di servizio della fase pregressa.

25. Del resto, anche la salvezza di quanto stabilito dal successivo art. 17 (il quale, per l’ipotesi in cui presso l’ente di destinazione sia applicabile la disciplina del tfr. – L. n. 297 del 1982 -, stabilisce il cumulo del trattamento teoricamente spettante all’atto del trasferimento con tale trattamento di fine rapporto), operata in apertura della norma in esame, conferma l’interpretazione qui assunta, in quanto siffatta disposizione sarebbe probabilmente superflua ove la normativa in esame dovesse essere interpretata diversamente, così come indicato nella sentenza impugnata.

26. Infine, l’interpretazione qui resa evita il risultato di un congelamento dell’indennità maturata alla data del trasferimento, erogabile unicamente al termine del rapporto, da ritenere di dubbia rispondenza alla Costituzione in ragione della natura e funzione dell’istituto (cfr., sul tema, ad es., Corte Cost. sent. n. 164/89, cit).

27. Sulla base delle considerazioni svolte, il ricorso va, pertanto, respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese, liquidate in Euro 20,00 per esborsi, oltre Euro 1.500,00 per onorari, oltre I.V.A., C.P.A. e spese generali.

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