Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

ricorso.
Svolgimento del processo

La Corte di appello di Caltanisetta, con sentenza del 5.10.2010, confermava la sentenza emessa dal Tribunale di Gela in composizione monocratica il 20.11.2007 di condanna del ricorrente alla pena di mesi otto di reclusione per i reati di cui agli artt. 612 e 635 c.p. L’imputato minacciava la parte offesa e quindi con un’accetta danneggiava la vettura di proprietà della stessa, le pareti di un fabbricato ed alcuni alberi sito nel fondo di questa dopo un diverbio per lo scarico indebito con un tubo di liquidi nel terreno, sempre del G.A. (parte offesa).

La Corte territoriale rilevava che sussistevano a carico del ricorrente le dichiarazioni rese dal G., riscontrate dalla verifica del danneggiamento sulla vettura e dalla presenza del tubo nel terreno.

Ricorre l’imputato che allega la carenza di motivazione del provvedimento impugnato; non erano stati approfonditi i fatti e non era stata tenuta in considerazione la deposizione della moglie dell’imputato che aveva categoricamente esclusa la lite di cui aveva parlato la parte offesa.
Motivi della decisione

Il ricorso stante la sua manifesta infondatezza, deve essere dichiarato inammissibile.

La Corte di appello ha ricordato che a carico del ricorrente sussistono le dichiarazioni rese dal G., riscontrate dalla verifica del danneggiamento sulla vettura e dalla presenza del tubo nel terreno. Si tratta di plurime verifiche oggettive alle dichiarazioni della parte offesa: la motivazione appare congrua e logicamente coerente; mentre le censure sono di mero fatto e ripropongono questioni di merito già esaminate nelle precedenti fasi del giudizio. Appare evidente la ragione per cui rispetto alle dichiarazioni della moglie dell’imputato siano state privilegiate sul piano probatorio quelle riscontrate oggettivamente della parte offesa, la cui credibilità comunque non viene ad essere contestata con specifiche ragioni ed argomenti.

Ai sensi dell’art. 616 c.p.p., con il provvedimento che dichiara inammissibile il ricorso, l’imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento, nonchè – ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità – al pagamento a favore della Cassa delle ammende della somma di Euro mille, così equitativamente fissata in ragione dei motivi dedotti.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro mille alla Cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Corte di appello di Torino accoglieva la domanda del lavoratore in epigrafe, proposta nei confronti della società Fiat Group) Atomobiles S.p.A. -già Fiat Auto S.p.A.- diretta ad ottenere, previa declaratoria d’illegittimità del collocamento in GIGS, la condanna dì detta società al pagamento della differenza tra le retribuzioni contrattuali maturate ed il trattamento d’integrazione salariale.

La Corte territoriale poneva a base del decisum, innanzi tutto, il rilievo secondo il quale non poteva ritenersi che il D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2, comma 5, aveva abrogato il disposto della L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7 il quale prevedeva l’obbligo di esplicitazione, nella comunicazione di apertura della procedura, dei "criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere, nonchè le modalità della rotazione".

Riteneva, poi, la predetta Corte che la comunicazione inviata dall’azienda alle rsu risultava del tutto generica quanto ai criteri adottati per la scelta dei lavoratori da collocare in cigs e che, peraltro, nemmeno successivamente la stessa aveva compiutamente specificato i criteri di scelta seguiti.

Nè mancava di sottolineare la Corte dei merito che del tutto irrilevante risultava il successivo accordo in quanto il vizio di legittimità della procedura non poteva ritenersi suscettibile di successiva sanatoria.

Avverso questa sentenza la società in parola ricorre in cassazione sulla base di sette motivi, illustrati da memoria.

Resiste con controricorso il lavoratore intimato, il quale propone ricorso incidentale condizionato assistito da un’unica censura cui replica, con controricorso, la società.
Motivi della decisione

I ricorsi vanno preliminarmente riuniti riguardando la impugnazione della stessa sentenza.

Con il primo motivo del ricorso principale la società ricorrente, deducendo violazione o fa sa applicazione della L. 15 marzo 1997, n. 59, art. 20, in relazione alla L. n. 223 del 1991, art. 1 ed al D.P.R. n. 218 del 2000, nonchè dell’art. 15 preleggi, pone, ex art. 366 bis c.p.c., i seguenti quesiti di diritto:

1."se il combinato disposto della L. n. 59 del 1997, art. 20 e del D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2 determina l’abrogazione della L. n. 223 del 1991, art. 1, commi 7 e 8, legge espressamente indicata nella L. b. 59 del 1997, art. 1, n. 90";

2. "se la L. n. 223 del 1991, art. 1, commi 7 e 8 citato deve poi ritenersi abrogato per incompatibilità e/o esaustività della nuova disciplina prevista dal D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2 rispetto alla previgente, ai sensi dell’art. 15 preleggi".

Con la seconda censura del ricorso principale la società, denunciando violazione e falsa applicazione della L. n. 223 del 1991, art. 1 ed ancora del D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2, in relazione alla nozione di ragioni ostative alla rotazione ( art. 360 c.p.c., n. 3), nonchè insufficiente, contraddittoria e/o omessa motivazione in relazione all’accordo con il Governo del 12 dicembre 2002 e all’accordo di programma, articola i seguenti quesiti:

1. "se il D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2 nel privilegiare La rotazione del personale e nel richiedere al datore di lavoro l’indicazione delle ragioni ostative alla rotazione fa riferimento ad esigenze ostative che non sono affatto di carattere assoluto o immodificabile, ma contingenti e mutevoli";

2. "se la specificazione, in sede di esame congiunto, delle ragioni ostative alla rotazione, specificazione che risulta evidente nell’Accordo di programma, presentato dal Governo e sottoscritto dalla Fiat Auto Spa nel dicembre del 2002 costituisca fatto decisivo che non è stato preso in considerazione dalla Corte di Appello che, in merito, ha omesso qualunque motivazione".

Con la terza critica del ricorso principale la società, prospettando violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. ed ancora del D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2, in relazione al verbale del Ministero del Lavoro del 5.12.2002, nonchè insufficiente, contraddittoria e/o omessa motivazione in relazione all’esame congiunto del 5.12.2002 redatto dal Ministero del Lavoro, articola i seguenti quesiti:

1. "se in base al D.P.R. n. 218, art. 2 l’esame congiunto costituisce una fase della più complessa procedura amministrativa ed il relativo verbale di esame ha natura di atto amministrativo, dotato di efficacia certificativi circa ciò che la p.a. attesta essere avvenuto in sua presenza";

2. se, in base al D.P.R. n. 218, art. 2 il verbale di esame congiunto, provenendo da una p.a., determina una presunzione di legittimità della procedura, con inversione di onere della prova".

Con il quarto motivo del ricorso principale la società, allegando violazione e falsa applicazione della L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7, e della L. n. 164 del 1975, art. 5, comma 4, 5 e 6, dell’art. 2697 c.c. e del D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2, in relazione al contenuto della lettera di apertura della procedura, articola i seguenti quesiti:

1. "se il combinato disposto della L. n. 223, art. 1, commi 7 e 8 e del D.P.R. n. 218, art. 2 richiede la comunicazione e l’esame congiunto dei criteri di scelta e delle modalità di rotazione, senza imporre al datore di lavoro la indicazione specifica e dettagliata d’informazioni circa le singole posizioni lavorative";

2 "se il combinato disposto della L. n. 223, art. 1, commi 7 e 8 e del D.P.R. n. 218, art. 2 nel valorizzare il momento dell’esame congiunto impone di valutare la completezza delle informazioni fornite alle 00.SS sulla base sia della comunicazione che dell’esame congiunto";

3."se il contenuto dell’esame congiunto quale fatto controverso decisivo per la definizione del presente giudizio non sia stato adeguatamente approfondito in fase istruttoria e la mancata considerazione dello stesso non adeguatamente motivata, col risultato di non considerare nel complesso della procedura così come configurata dalla L. n. 223 del 1991, art. 1, commi 7 e 8, e del D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2 correttamente adempiuti dalla soc. Fiat Auto gli obblighi di comunicazione e informazione".

Con la quinta censura del ricorso principale la società, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 1366 e 1367 c.c. e dell’art. 1375 c.c., nonchè violazione dell’art. 2697 c.c., in relazione agli accordi sindacali 18 marzo 2003 – 22 luglio 2003 ed inoltre insufficiente, contraddittoria e/o omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia, pone i seguenti quesiti:

1 "se costituisca violazione degli artt. 1362, 1363, 1366 e 1367 c.c. e dell’art. 1375 c.c., in relazione agli accordi sindacali 18 marzo 2003 – 22 luglio 2003 nonchè violazione dell’art. 2697 c.c., avere negato a detti accordi una valenza sanante di qualsiasi vizio di procedura e/o dei provvedimento di sospensione in GIGS";

2." Se costituisca violazione o falsa applicazione della L. n. 2223 del 1991, art. 1 – sia complessivamente considerato sia in particolare del comma 8 – e successive modificazioni avere negato agli accordi sindacali 18 marzo 2003 – 22 luglio 2003, stipulati in fase di gestione di CIGS, un effetto sanante di eventuali vizi della procedura e/o del provvedimento di sospensione in CIGS".

Con la sesta critica del ricorso principale la società, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 1362 c.c., comma 2, in relazione alla regolare stipulazione degli accordi sindacali 18 marzo 2003 – 22 luglio 2003 insufficiente, contraddittoria e/o omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia, pone i seguenti quesiti:

1. "se costituisce violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 1362 c.c., comma 2, avere addossato alla società l’onere di dimostrare la regolare stipulazione degli accordi sindacali 18 marzo 2003 e 22 luglio 20032;

2." Se la corretta sottoscrizione e la regolare formazione collegiale della volontà delle RSU in relazione agli accordi sindacali 18 marzo 2003 e 22 luglio 2003 quale fatto controverso decisivo per la definizione del presente giudizio non sia stato adeguatamente approfondito in fase istruttoria e la mancata considerazione dello stesso non adeguatamente motivata".

Con la settima censura del ricorso principale la società, allegando violazione e falsa applicazione della L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7, e della L. n. 164 del 1975, art. 5, comma 4, 5 e 6 e del D.P.R. n. 218 del 2000 in relazione alla posizione soggettiva del ricorrente e vizio di motivazione in ordine a tale punto, pone i seguenti quesiti: 1. "se il combinato disposto della L. 223, art. 1, commi 7 e 8, del D.P.R. n. 218, art. 2, non consente di sanzionare mere carenze formali della comunicazione, fatta salva l’ipotesi della radicale assenza, a prescindere dall’esame e della valutazione della congruità della singola scelta rispetto alle ragioni della CIGS";

2. "se la congruità, della singola scelta rispetto ai la CIGS fatto controverso e decisivo per il presente giudizio, non sia stata valutata dal giudice di appello che non ha fornito alcuna motivazione sul punto, con la conseguenza di ritenere illegittima la sospensione in CIGS cui è causa".

Con l’unico motivo del ricorso incidentale condizionato gli intimati assumendo violazione del D.P.R. n. 218 del 2000, art. 2, formulano il relativo quesito di diritto. Assumono che incongruamente la Corte di merito ha ritenuto che non sussisteva, nell’ambito dell’esame congiunto, un obbligo di formalizzare per iscritto il programma che l’impresa intendeva attuare, comprensivo della durata e del numero dei lavoratori interessati, dei criteri di scelta e delle modalità di rotazione, quantomeno sotto forma di verbalizzazione da parte dei pubblici funzionari presenti all’incontro.

Preliminarmente rileva il Collegio che il ricorso principale risulta ammissibile ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 6, così come modificato dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 5.

Invero, questa Corte ha ritenuto (Cass. S.U. 2 dicembre 2008 n. 28547, Cass. 23 settembre 2009 n. 20535 e Cass. S.U. 25 marzo 2010 n. 7161 nonchè Cass. 24 febbraio 2011 n. 4530) che il requisito previsto dall’art. 366 c.p.c., n. 6, il quale sancisce che il ricorso deve contenere a pena d’inammissibilità la specifica indicazione degli atti processuali, dei documenti e dei contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda, per essere assolto, "postula che sia specificato in quale sede processuale il documento è stato prodotto, poichè indicare un documento significa necessariamente, oltre che specificare gli elementi che valgono ad individuarlo, allegare dove nel processo è rintracciabile". La causa di inammissibilità prevista dal nuovo art. 366 c.p.c., n. 6, ha chiarito inoltre questa Corte, è direttamente ricollegata al contenuto del ricorso, come requisito che si deve esprimere in una indicazione contenutistica dello stesso.

Tale specifica indicazione, quando riguardi un documento, in quanto quest’ultimo sia un atto prodotto in giudizio, richiede che si individui dove è stato prodotto nelle fasi di merito e, quindi, anche in funzione di quanto dispone l’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, prevedente un ulteriore requisito di procedibilità del ricorso, che esso sia prodotto in sede di legittimità.

Applicando tali principi, che il Collegio in questa sede intende ribadire, al caso di specie emerge che risulta specificata in quale sede processuale sono rinvenibili, i documenti ed in particolare gli accordi sui quali il ricorso si fonda con la conseguenza che il ricorso è, ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 6 cit., ammissibile ed è altresì, ex l’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, procedibile.

I ricorso in parola è, inoltre, conforme alle prescrizioni di cui all’art. 366 bis c.p.c. poichè in relazione ai singoli motivi vi è articolazione di una pluralità di quesiti, ciascuno dei qua i contiene un rinvio all’altro, al fine di individuare su quale fatto controverso vi sia stato, oltre che un difetto di motivazione, anche un errore di qualificazione giuridica del fatto (Cass. S.U. 31 marzo 2009 n. 7770).

Sempre via pregiudiziale rileva il Collegio che deve rigettarsi la richiesta, avanzata dalla parte controricorrente nella memoria ex art. 378 c.p.c., di dichiarare inammissibile il ricorso principale per l’intervenuta definizione del procedimento di repressione della condotta antisindacale, promosso dalle oo.ss. nei confronti della Fiat, per violazione degli oneri di informazione strumentali all’applicazione della cigs.

La difesa di parte controricorrente ha prodotto le sentenze di questa Corte n. 13240 del 9 giugno 2009 e n. 15393 dell’1 luglio 2009 che hanno respinto il ricorso proposto dalla Fiat per la cassazione della sentenza di appello che aveva ritenuto sussistente il comportamento antisindacale e dichiarato l’illegittimità dei provvedimenti di sospensione adottati a seguito della procedura avviata con la comunicazione dei 31 ottobre 2002.

Il controcorrente ribadisce, quanto già sostenuto dinanzi a questa Corte in analoghi giudizi, che da tali sentenze deriverebbe, per un verso che l’obbligo di comunicazione previsto dalla L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7 è configurabile come una particolare fattispecie di obbligazione solidale attiva e/o indivisibile, di modo che le pronunce in questione, intervenute tra FIAT e le oo.ss., possono essere fatte valere ai sensi dell’art. 1306 c.c. da tutti gli altri creditori (in questo caso i lavoratori) contro il debitore, e dall’altro che potendo l’art. 2909 c.c. essere letto nel senso che "il giudicato fa stato nei confronti delle parti", gli effetti delle sentenze potrebbero estendersi nei confronti della parte controricorrente.

Come già affermato da questa Corte nei predetti analoghi giudizi, ed in questa sede va ribadito, che -fermo restando la conoscibilità dei precedenti di questa Corte – con la memoria ex art. 378 c.p.c. possono essere solo illustrate questioni già trattate nel ricorso e nel controricorso e non possono essere dedotte questioni di diritto nuove, seppure sotto la forma dell’eccezione di inammissibilità del ricorso. Conseguentemente, la prima questione è del tutto estranea al presente giudizio di legittimità e non può essere prese in considerazione.

Con la seconda questione si deduce,invece, nella sostanza l’esistenza di un giudicato esterno ci cui si chiede l’affermazione anche tra le parti. Il giudicato è, tuttavia, insussistente in quanto, anche in una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2909 c.c., rimane fermo che le decisioni invocate non possono spiegare la stessa autorità in un diverso giudizio, dato che il giudicato sostanziale opera soltanto entro i rigorosi limiti degli elementi costitutivi dell’azione e presuppone – a differenza di quanto qui riscontrabile – che tra la precedente causa e quella in atto vi sia identità di parti, oltre che di petitum e di causa petendi (giurisprudenza consolidata, v. per tutte Cass. 27.01.06 n. 17 60).

Tanto premesso rileva il Collegio che i motivi del ricorso principale, che vanno trattati unitariamente per la loro stretta connessione logico-giuridica, sono in parte infondati ed in parte assorbiti alla stregua dei principi già enunciati da questa Corte in analoghe controversie (cfr. Cass. 28 novembre 2008 n. 23464,Cass. 9 giugno 2009 n. 13240, Cass. 1 luglio 2009 n. 15393, Cass. 2010 n. "11254 e Cass. 31 gennaio 2011 n. 2155).

Va in primo luogo ribadito il principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità secondo il quale in caso di intervento straordinario di integrazione salariale per l’attuazione di un programma di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale che implichi una temporanea eccedenza di personale, il provvedimento di sospensione dall’attività lavorativa è illegittimo qualora i datore di lavoro, sia che intenda adottare il meccanismo della rotazione sia nel caso contrario, ometta di comunicare alle organizzazioni sindacali, ai fini dell’esame congiunto, gli specifici criteri, eventualmente diversi dalla rotazione, di individuazione dei lavoratori che debbono essere sospesi, tale illegittimità può essere fatta valere dai lavoratori interessati davanti al giudice ordinario, in via incidentale, per ottenere il pagamento della retribuzione piena e non integrata" (v. per tutte Cass. S.U. 11 maggio 2000 n. 302, che ha chiarito che la violazione dell’obbligo della comunicazione, da un lato, integra una vera e propria ipotesi di condotta antisindacale e, dall’altro, "investendo un elemento essenziale (e non meramente formale o marginale) della complessa fattispecie, è causa diretta di illegittimità del provvedimento finale, perchè preclude la mancata verifica del corretto esercizio del potere del datore di lavoro e impedisce il perseguimento dello scopo previsto dalla legge (la tutela della posizione dei singoli lavoratori coinvolti nella procedura), di tal che "l’inosservanza della suddetta garanzia procedimentale, implicante la mancata attuazione del principio di trasparenza, incide direttamente sul medesimo provvedimento finale di concessione del beneficio".) Ai fini, quindi, della legittimità della sospensione della retribuzione per i lavoratoci collocati in CIGS l’azienda è tenuta a comunicare i motivi per i quali non vengano adottati i meccanismi di rotazione ed i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere e "la regolamentazione della materia è finalizzata alla tutela, oltre che degli interessi pubblici e collettivi, soprattutto di quelli dei singoli lavoratori" (v. Cass. 19 agosto 2003 n. 12137), per cui questi ultimi possono agire "per ottenere il ripristino del rapporto ed il pagamento della retribuzione piena e non integrata, restando tale diritto insensibile alle vicende interessanti il piano delle relazioni sindacali e gli eventuali accordi intervenuti in quella sede" v. Cass. 4 maggio 2009 n. 10236).

In particolare poi, per quanto riguarda i rapporto tra la L. n. 223 del 1991 e il D.P.R. n. 223 del 2000 la giurisprudenza di questa Corte è uniformemente orientata nell’affermare che la disciplina del D.P.R. n. 218 non abroga la L. n. 223 del 1991 e lascia, quindi, intatti gli oneri di comunicazione fissati dall’art. 1 di quest’ultimo testo.

Il menzionato D.P.R. n. 218 non incide, infatti, sulle prescrizione del combinato disposto della L. n. 164 del 1975, art. 5 e L. n. 223 del 1991, art. 1, comma 7 – riguardanti l’obbligo per i 1 datore di lavoro di comunicare l’avvio della procedura per l’integrazione salariale alle organizzazioni sindacali,i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere nonchè le modalità di rotazione – atteso che la disciplina da esso prevista attiene unicamente alla fase propriamente amministrativa del procedimento di concessione della integrazione salariale (cfr. Cass. 28 novembre 2008 n. 28464 cit. e da ultimo Cass. 31 gennaio 2011 n. 2155 cit.).

Ad analoga conclusione questa Corte è pervenuta per quel che riguarda gli obblighi di rilevanza collettiva del datore di lavoro ( L. n. 223, art. 1, comma 7 e 8), precisando, altresì, che la normativa regolamentare non ha spostato l’informazione circa i criteri di scelta e le modalità della rotazione dal momento iniziale della comunicazione del datore di lavoro di avvio della procedura a quello, immediatamente successivo, dell’esame congiunto, in quanto, altrimenti, il contenuto della norma del D.P.R. n. 218, art. 2, sarebbe estraneo all’esigenza di semplificazione del procedimento amministrativo e avrebbe come conseguenza solo l’alleggerimento degli oneri del datore di lavoro con la compressione dei diritti di informazione spettanti al sindacato, dando luogo ad un sistema di consultazione sindacale palesemente inadeguato (Cass. 9 giugno 2009 n. 13240 cit. e 1 luglio 2009 n. 15393 cit., entrambe emanate a conclusione del procedimento per condotta antisindacale promosso dalle oo.ss. nei confronti di Fiat con il riferimento alla procedura di cigs in esame). Sulla base di queste considerazioni può ritenersi corretto, come già affermato da questa Corte in analoga fattispecie (V. Cass. 31 gennaio 20.11 n. 2155 cit.) l’assunto del giudice di merito che – pur dopo l’entrata in vigore del D.P.R. n. 218 del 2000 – secondo il quale la comunicazione che il datore di lavoro è tenuto a dare, ai sensi della L. n. 164 del 1975, art. 5, alle rappresentanze sindacali aziendali deve contenere l’indicazione dei criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere e le modalità della rotazione, i quali solo successivamente dovranno costituire oggetto del prescritto esame congiunto.

Il primo ed il secondo motivo vanno, pertanto, rigettati.

Il terzo motivo del ricorso principale, con il quale si contesta la mancata assegnazione di "valore asseverativo della regolarità della procedura" al verbale del Ministero del Lavoro del 5.12.02, rimane assorbito.

E’, difatti, consequenziale che ove si ritenga che i criteri di individuazione e le modalità della rotazione debbano essere predeterminati (e cioè, indicate ab initio) nella comunicazione di avvio della procedura, è superfluo scrutinare l’asserito valore asseverativo di un documento che dovrebbe certificare che quell’indicazione si è perfezionata, invece, solo in un momento successivo, e cioè in sede di esame congiunto. Il quarto motivo, formulato a contestazione della ritenuta insufficienza dei criteri di scelta fissati nella comunicazione del 31 ottobre 2002 di avvio della procedura, è infondato.

La giurisprudenza della Corte di cassazione ha precisato, invero, che, nonostante la L. n. 223, art. 1, comma 7, preveda che oggetto della comunicazione debbano essere "i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere …", tali criteri debbono essere connotati dal requisito della specificità, ovvero, dalla "idoneità dei medesimi ad operare la selezione e nel contempo a consentire la verifica della corrispondenza della scelta ai criteri", precisandosi che l’aggettivazione "non individua una specie nell’ambito del genere criterio di scelta ma esprime la necessità che esso sia effettivamente tale, e cioè in grado di operare da solo la selezione dei soggetti da porre in cassa integrazione", atteso che "un criterio di scelta generico non è effettivamente tale, ma esprime soltanto, non un criterio, ma un generico indirizzo nella scelta" (v. Cass. 1 luglio 2009 n. 153 93 cit.).

Tale specificità non è stata riscontrata dal giudice di merito, il quale ha ravvisato nella comunicazione una mera clausola di stile, dalla quale non poteva evincersi il percorso aziendale che aveva portato all’individuazione dei singoli lavoratori da sospendere.

Trattasi di valutazione di merito che, in quanto congruamente motivata, non è suscettibile di censura in sede di legittimità.

La società del resto in proposito si limita a prospettare la propria valutazione delle risultanze di causa, sollecitando una revisione del ragionamento decisorio, inammissibile in questa sede (v. Cass. 7 giugno 2005 n. 11789, Cass. 6 marzo 2006 n. 4766).

Con il quinto e sesto motivo la società ricorrente sostiene che gli accordi del 18 marzo 2003 e 20 luglio 2003 avrebbero sanato ogni eventuale vizio della procedura.

Non può al riguardo che ribadirsi quanto in proposito osservato da Cass. 31 gennaio 201 n. 2155 che già si è espressa su analoga questione.

In particolare va rimarcato che l’accordo intervenuto a procedura già iniziata e quando molte centinaia di lavoratori erano già stati posti in cassa integrazione -si è limitato a formulare un generale sistema di rotazione a partire dall’aprile 2003, senza peraltro indicare il procedimento di individuazione dei soggetti interessati, il che di per sè esclude quel carattere esaustivo sopra rilevato.

Inoltre, per il fatto di essere intervenute a procedura già iniziata, le modalità concordate in sede di accordo non potevano soddisfare l’esigenza cui la preventiva comunicazione è preposta, e cioè quella di consentire, non solo alle oo.ss. di confrontarsi sul punto, ma anche ai lavoratori coinvolti, nella procedura – tanto prima che dopo il raggiungimento dell’accordo – di verificare se l’utilizzo della cassa integrazione da parte del datore di lavoro fosse coerente col programma dì superamento della crisi adottato e, quindi, di tutelare la loro posizione individuale, sottoponendo a controllo il potere del datore di collocarli in cassa integrazione (v. anche Cass. LO maggio2010 n. 11254).

Deve, quindi, ritenersi che il giudice di merito si è attenuto ad una lettura della norma basata sul principio consolidato (dopo l’intervento delle S.U., con la sentenza n. 302 dell’11.5.2000), innanzi richiamato, secondo cui, in caso di intervento straordinario di integrazione salariale per l’attuazione di un programma di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale che implichi una temporanea eccedenza di personale, il provvedimento di sospensione dall’attività lavorativa è illegittimo qua,ora il datore di lavoro ometta di comunicare alle oo.ss., ai fini dell’esame; congiunto, gli specifici criteri, eventualmente anche diversi dalla rotazione, di individuazione dei lavoratori che debbono essere sospesi e che tale illegittimità può essere fatta valere dai lavoratori interessati davanti al giudice ordinario, in via incidentale, per ottenere il pagamento della retribuzione piena e non integrata.

Il settimo motivo, con cui si sostiene che il giudice di appello, anche in presenza di violazioni procedurali di carattere formale, avrebbe dovuto pur sempre valutare nel merito se la scelta di collocare in cigs il lavoratore fosse coerente con i criteri indicati nella comunicazione iniziale, va respinto in quanto, come già ritenuto da questa Corte nella più volte richiamata sentenza n. 2155 del 2011, l’accertata inidoneità dei criteri indicati rende superflua ogni indagine in tal senso.

In conclusione il ricorso principale va rigettato e quello incidentale condizionato dichiarato assorbito.

Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza.
P.Q.M.

La Corte riuniti i ricorsi, rigetta quello principale e dichiara assorbito quello incidentale.

Condanna il ricorrente principale al pagamento delle spese dei giudizio di legittimità liquidate in Euro 40,00 per esborsi ed Euro 2.500,00(duemilacinquecento/00) per onorario oltre spese generali, IVA e CPA attribuite all’avv.to Bruno Cossu anticipatario.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il dott. L. P., all’epoca Presidente della sezione staccata di Reggio Calabria del Tribunale amministrativo regionale calabro, è stato nominato dal Sindaco di Catania, il 2 febbraio 2007, assessore municipale con delega al contenzioso e all’urbanistica, e ne ha dato comunicazione con nota del 6.2.2007 al Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa per gli eventuali atti di competenza.

Il Consiglio di Presidenza ha avviato apposito procedimento, concluso, dopo preavviso di rigetto e presentazione di osservazioni da parte dell’interessato, nella seduta del 20 aprile 2007 con deliberazione di non autorizzare il dott. P. allo svolgimento dell’incarico di assessore.

Avverso il provvedimento è stato proposto ricorso davanti al TAR Calabria, che ha accolto l’istanza cautelare con ordinanza n. 440 del 12.7.07, incentrata sulla natura di diritto fondamentale di partecipazione politica dell’espletamento dell’incarico in questione; ricorso, coi motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento negativo adottato dal Consiglio di presidenza sull’istanza di riesame del 6.6.2007, poi trasferito, a seguito di pronuncia del Consiglio di Stato su regolamento di competenza, al TAR del Lazio, che ha respinto il ricorso e dichiarato inammissibili, perché rivolti avverso atto meramente confermativo, i motivi aggiunti.

Il TAR ha ritenuto che "in base al sistema di governo del Comune, come disciplinato dal d.lgs n. 267 del 2000, la carica di assessore comunale non può essere in alcun modo assimilata a quella di consigliere comunale e considerata espressione dell’esercizio di un diritto di libertà politica. Infatti mentre il consigliere comunale è eletto dai cittadini del Comune, ai sensi dell’art. 46 del T.U. n. 267, il sindaco nomina i componenti della Giunta, i quali possono essere revocati dal Sindaco, che ha solo l’obbligo di darne motivata comunicazione al consiglio. L’assessore, quindi, non ha alcun rapporto con il corpo elettorale, ma è legato da un rapporto di fiducia con il Sindaco. Tale incarico è quindi soggetto al regime dell’art. 53 del T.U. 165 del 2001 e del d.p.r. n. 418 del 1993".

Con il presente appello il dott. P. contesta l’erroneità della sentenza sotto vari profili, e ripropone le censure dedotte avverso gli atti del consiglio di presidenza.

Resiste l’amministrazione intimata.

Il ricorso in appello è stato posto in decisione all’udienza del 15.3.2011.
Motivi della decisione

L’appello investe la sentenza n. 11643 del 2008 del TAR del Lazio, reiettiva di ricorso avverso la delibera del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa di non autorizzare il dott. P., all’epoca Presidente della Sezione staccata di Reggio Calabria, all’assunzione dell’incarico di assessore al Comune di Catania, con delega all’urbanistica e al contenzioso.

Delibera adottata sull’argomentato presupposto dell’assoggettamento ad autorizzazione, ai sensi del d.p.r. n. 418 del 1993, dell’assunzione dell’incarico di assessore municipale e con motivazione di specie incentrata sulla negativa valutazione del simultaneo esercizio delle due funzioni anzidette sia sotto il profilo della immagine di imparzialità ed indipendenza e, così, del prestigio, della magistratura amministrativa, anche evidentemente per la vicinanza delle sedi ed in relazione al risalto esterno delle funzioni presidenziali e assessorili in questione, sia in considerazione dell’entità dell’impegno dalle stesse richiesto, ossia dell’aspetto dell’efficienza del servizio, facendo presente la possibilità di richiedere aspettativa.

Con il primo motivo di appello (A) viene contestata, in riferimento alla cessazione dalla carica di assessore già dal luglio 2007 e alla dichiarata permanenza dell’interesse a ricorrere sotto il profilo personale e professionale, l’erroneità della decisione di primo grado "sotto il profilo del vero e proprio sviamento di potere per non aver apprezzato l’interesse del dott. P. a difendere la legittimità del proprio comportamento" lamentandosi che la sentenza appellata sia andata al di là del principio dispositivo e abbia inteso evitare il consolidamento del precedente cautelare costituito dall’ordinanza del Tar Calabria n. 440 del 2007, mentre l’interesse alla decisione si deve "misurare" sul soggetto che agisce, non certo su quello del tutto astratto a ricostruire per il futuro la disciplina da applicare.

La critica non può essere condivisa. Il TAR ha premesso di "prescindere" (in considerazione della ravveduta infondatezza del ricorso) dalla questione di improcedibilità ed ha deciso il ricorso nel merito; non vi è, quindi, una statuizione su questione preliminare di rito che possa dirsi pregiudizievole ed il mancato "consolidamento" della decisione cautelare (peraltro nel frattempo esplicante i suoi effetti), apoditticamente imputata a sviamento, altro non è che l’automatica conseguenza della pronuncia di merito voluta dal ricorrente ma risultata contraria ai suoi auspici e alle sue tesi, con concreto riferimento agli specifici atti impugnati.

Avverso la decisione sono rivolte le ulteriori censure di erroneità ed illegittimità della sentenza appellata, nonché, in via di riproposizione, di illegittimità degli atti impugnati in primo grado, per violazione dell’artt. 13 legge n. 186 del 1982, dell’art. 53 d.lgs. n. 165 del 2001 (art. 58 d.lgs. n. 29 del 1993), degli artt. 47, 60, n. 6, e 77 del d,lgs. n. 267 del 2000, dell’art. 9 legge reg. Sicilia n. 31 del 1986, dell’art. 12, commi 1 e 2, legge reg. Sicilia n. 7 del 1992, degli artt. 1 e 2 del D.P.R. n. 418 del 1993 e per travisamento dei fatti, contraddittorietà manifeste, difetto di motivazione dedotte, rispettivamente, sub. lettere B) e C), con articolazione, per ciascuna, in vari punti, che forniscono un’ampia ed approfondita disamina dei profili proposti all’attenzione del giudicante; ai punti 4) e 5) della lett. C) si deduce, altresì, rispettivamente, eccesso di potere sotto vari profili, violazione dell’art. 10 bis legge n. 241/90, violazione del giusto procedimento e del d.p.r. 418/93 per mancata considerazione delle deduzioni dell’interessato e difetto di motivazione della sentenza al riguardo, in relazione al diniego del 20.4.07, e l’illegittimità della deliberazione del Consiglio di presidenza 15.6.07 di rigetto dell’istanza di riesame per difetto di istruttoria e di motivazione e violazione degli artt 77 e 81 t.u.e.l..

Le tesi dell’appellante possono condensarsi, con la sintesi ormai doverosa ai sensi dell’art. 3, comma 2, c.p.a., nei seguenti assunti:

1) esula dalle attribuzioni del Consiglio di presidenza, delineate dall’art. 13 legge n. 186 del 27 aprile 1982 e non è contemplata dal D.P.R. n. 418 del 1993, che fa "salve le attività che costituiscono espressione delle libertà e dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione", l’attribuzione di incarichi di natura politica, onde non sussiste alcuna discrezionalità in ordine al rilascio di autorizzazioni ad assumere le funzioni di assessore comunale da parte del CPGA, che deve limitarsi ad una presa d’atto della notizia al riguardo fornita dall’interessato; il diniego di autorizzazione opposto nella specie è, quindi, affetto da nullità assoluta per difetto di attribuzione, oltre che per violazione del principio di nominatività e tipicità dei provvedimenti amministrativi che incidono sullo status personale del magistrato; diversa interpretazione espone al dubbio di illegittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3, 23, 51 e 108 Cost., l’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 165/2001 (già art. 58 d.lgs. n. 29/1993) in quanto contenente una sorta di delega in bianco (per non essere indicati criteri o principi essenziali) ai regolamenti c.d. delegificati per aspetti fondamentali dello status di magistrato e dell’esercizio di libertà politiche, con conseguente illegittimità del d.p.r. 418/93, privo di adeguato fondamento legislativo (punti 1 e 4 del motivo B, 1 e 3 motivo C);

2) con l’opinare l’assoggettamento ad autorizzazione dell’incarico di assessore comunale si finisce per introdurre, in spregio alla riserva assoluta di legge ex artt. 48 e 51 Cost. in tema di limitazioni ai diritti politici, una causa di incompatibilità o comunque una limitazione all’esercizio della funzione assessorile di cui non v’è traccia nell’ordinamento nazionale e regionale siciliano (leggi reg. nn. 31/1986 e 7/1992), che viceversa riconosce agli assessori nominati dal Sindaco le medesime prerogative spettanti a chi ricopra la carica pubblica per investitura elettorale (art 77 d.lgs. n. 267/2000) e richiede loro il possesso dei medesimi requisiti previsti per i consiglieri comunali (art. 47 d.lgs. cit.), prevedendo incompatibilità nel solo caso (art. 60 stesso d.lgs.) si tratti di esercizio di funzioni nel medesimo ambito territoriale (punto 2 della lett. B e punto 2 lett. C);

3) l’art. 53 d.lgs. n. 165 del 2001 e il d.p.r. n. 418 del 1993 sono estranei alla definizione della vicenda, dovendosi intendere riferiti a incarichi che integrano prestazioni lavorative vere e proprie (subordinate o autonome che siano) ma non certo ad attività che sono svolgimento di libertà politiche, anche perché allorquando l’art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993 (ora art. 53 d.lgs. 165/2001) ha previsto la possibilità di stabilire con regolamento gli incarichi consentiti o vietati ai magistrati, per definizione non poteva trattarsi delle cariche pubbliche acquisite ai sensi della legislazione sugli enti locali al tempo esistente, in quanto la nomina degli assessori da parte del Sindaco è stata introdotta solo successivamente ad opera della legge n. 81 del 1998 (punto 3 lett. B);

4) è incongruo ammettere che l’ufficio di assessore presso il Comune di Catania possa essere ricoperto ponendosi in aspettativa dalle funzioni di Presidente di sezione del TAR, in quanto la richiesta di aspettativa configura un diritto potestativo del dipendente e non potrebbe essere posta come condizione, ossia come limite, all’esercizio di una libertà politica;

5) è,comunque, illegittimo il diniego di autorizzazione per violazione del D.P.R. n. 418/93 e per eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione, disparità di trattamento, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, sviamento, violazione dell’art. 10 bis legge n. 241/90 e del principio del giusto procedimento, mancata considerazione delle ragioni dell’interessato.

Il tema del contendere attiene alla possibilità del contemporaneo esercizio delle funzioni di magistrato amministrativo e di assessore "esterno" (vale a dire non previamente eletto consigliere) di comune in ambito territoriale diverso da quello di esercizio della funzione giurisdizionale, senza che occorra ovvero, in alternativa, previo rilascio di autorizzazione dell’organo di autogoverno.

Va subito escluso che la questione si ponga in termini di incompatibilità, di cui l’appellante ripetutamente lamenta una surrettizia introduzione ad opera del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, col successivo avallo della sentenza di primo grado. Risulta chiaro dal fatto che il CPGA ha negato l’autorizzazione in considerazione della stretta vicinanza delle sedi, della natura ed estensione delle deleghe, del gravoso impegno occorrente, che non è stata ravvisata alcuna causa generale di incompatibilità tra il ruolo di magistrato amministrativo e quello di assessore comunale. Anche il riferimento alla possibilità di richiedere aspettativa non attiene alla rimozione di una causa (generale e astratta) di incompatibilità ma alla creazione delle condizioni di fattibilità di un’attività il cui concreto impegno (in termini lavorativi e di immagine) è stato, appunto nella specifica fattispecie, valutato non esercitabile in contemporanea. Il combinato disposto degli artt. 47 e 60 d.lgs. 267/2000, configura, infatti, un’incompatibilità vera e propria (che non ha effetto esclusivamente laddove il magistrato cessi dalle funzioni per dimissioni, trasferimento o aspettativa non retribuita) solo nel caso di esercizio delle due funzioni in questione nel medesimo ambito territoriale; anche, il D.P.R. n. 418 del 1993, del resto, nell’elencare (art. 3, comma 6) gli incarichi vietati ai magistrati amministrativi non menziona quello di cui si discute.

La questione centrale è, dunque, quella della sussistenza o meno del potere autorizzativo esercitato dal CPGA, come risvolto (all’inverso) di quella della riconducibilita o meno della carica di assessore comunale esterno al diritto di elettorato passivo tutelato dall’art. 51 Cost.

L’appellante, infatti, contesta il difetto di attribuzione del Consiglio di presidenza sul presupposto che l’assunzione della carica di assessore esterno costituisca espressione di un diritto politico fondamentale, "che prende le mosse dal diritto di elettorato passivo".

Attorno a detto quesito, in definitiva, ruotano gran parte delle altre questioni poste dall’appellante, tra cui quelle di legittimità costituzionale dell’art. 53 d.lgs n. 165 del 2001 e derivante illegittimità del d.p.r. n. 418 del 1993.

Quanto alle attribuzioni del Consiglio di presidenza, l’art. 13 della legge 27 aprile 1982, n. 186, prevede che lo stesso delibera, tra l’altro, sul conferimento ai magistrati di incarichi estranei alle loro funzioni.

In generale per il pubblico impiego, il tema del "cumulo di impieghi e incarichi" è regolato dall’art. 53 d.lgs. n. 165 del 2001 (già 58 del d.lgs. n. 29/1993), che prevede che le pubbliche amministrazioni non possano conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o da altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati (comma 2); è previsto sia il conferimento operato direttamente dall’amministrazione che l’autorizzazione all’esercizio di incarichi che provengano da amministrazione diversa, come anche da società o persone fisiche (comma 5). Con specifico riferimento alle categorie di magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari nonché avvocati e procuratori dello Stato è stabilito, dal comma 3, "ai fini previsti dal comma 2", che con appositi regolamenti ai sensi dell’art 17 legge n. 400/1988 siano individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti.

Le norme sugli incarichi dei magistrati amministrativi sono recate dal d.P.R. n. 418 del 6.10.1993, il cui art. 1 delimita con grande chiarezza l’ambito di applicazione del regolamento, specificando che esso disciplina gli incarichi di cui al comma 2 dell’art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993, "facendo salve le attività che costituiscono espressione delle libertà e dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione".

Emerge, allora, financo l’irrilevanza della questione di costituzionalità, segnalata in vari punti dell’esteso ricorso e ripresa più sinteticamente in memoria, dell’impianto discendente dalla normativa sopraindicata (l’appellante espone dubbi di legittimità costituzionale per violazione della riserva di legge sia nella prospettiva dei limiti all’esercizio delle libertà politiche – in relazione agli artt. 3, 23, 51, 97 e 117, comma 1, quest’ultimo per contrasto con la Cedu e il Patto internazionale diritti politici -, sia in quella dell’organizzazione giudiziaria – in relazione all’art. 108 Cost. -; dubbi che, comunque, appaiono manifestamente infondati vuoi perché l’art. 53 d.lgs. 165/01 non contiene una "delega in bianco" ai regolamenti ma delinea al comma 5 criteri basilari da osservare "in ogni caso", riferiti alla professionalità e all’interesse al buon andamento dell’amministrazione, onde "escludere casi di incompatibilità sia di diritto che di fatto", vuoi perché in materia di ordinamento giudiziario la giurisprudenza si è pronunciata, rispetto al Consiglio superiore della magistratura ma con argomentazioni del tutto applicabili anche riguardo al CPGA, nel senso che la riserva di legge – del resto funzionale alla tutela dell’indipendenza della funzione magistratuale – non implica che tutta la disciplina riguardante i magistrati debba essere fissata direttamente dalla legge stessa, ritenendosi il principio osservato anche quando il legislatore abbia fissato i criteri generali).

Se, come sostenuto dall’appellante, l’incarico di assessore comunale esterno è espressione di un diritto politico fondamentale, il contrasto si pone tra l’atto amministrativo impugnato e la norma regolamentare dell’art. 1 d.P.R. cit., ma anche le altre indicate norme di cui essa costituisce stretta attuazione – art. 58 d.lgs. 29/93 – o cui si ricollega -art.13 legge n. 186/82 -, non "a monte" tra la predetta normativa e le disposizioni costituzionali.

L’appellante imposta la sua tesi sull’assimilazione della nomina ad assessore (esterno) da parte del Sindaco al mandato elettivo, espressione del fondamentale diritto all’elettorato passivo, e sulla distinzione tra la nozione di ufficio pubblico e quella di incarico (che egli demarca in relazione all’attinenza, rispettivamente, alla partecipazione politica ed al lavoro), come giustificativa della differenza di disciplina, nel senso che mentre l’incarico deve essere autorizzato, l’accesso al pubblico ufficio non è soggetto ad autorizzazione, trattandosi di un diritto politico costituzionalmente riconosciuto in capo ad ogni cittadino in condizioni di parità e, quindi, senza alcuna distinzione derivante dall’attività o dalle funzioni svolte.

L’assimilazione predetta si basa sul richiamo agli artt. 47, 77 e ss. fino all’81 del d.lgs. n. 267/2000 e sull’evidenziazione della funzione di indirizzo politico dell’assessore; il predetto art. 47, al comma 3, prevede che gli assessori, nominabili anche al di fuori dei componenti del consiglio, debbono essere in possesso dei requisiti previsti per la carica di consigliere; l’art. 77, comma 2, reca la definizione (peraltro espressamente indicata come valevole "ai soli fini del presente capo") di amministratore locale, comprendendovi i componenti delle giunte; l’art 81 dispone che i sindaci ecc. e i componenti delle giunte, che siano lavoratori dipendenti, possono essere collocati a richiesta in aspettativa non retribuita per tutto il periodo di espletamento del mandato.

Gli elementi segnalati dall’appellante, tuttavia, non valgono a superare la differenza ontologica tra mandato elettivo ed incarico di assessore, che risiede nella legittimazione da parte del corpo elettorale nel primo caso e in un rapporto fiduciario col Sindaco nel secondo. L’assessore non ha, come tale, alcun rapporto con l’elettorato; la genesi, l’estinzione e la "causa" dell’investitura assessorile non possono ricondursi alla volontà popolare, ma a quella del Sindaco.

L’assunzione della carica di assessore non è, pertanto, espressione del diritto di elettorato passivo.

L’art. 51, terzo comma, Cost., del resto, prevede che "Chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro." (il primo comma, cui pure si riferisce l’appellante, riguarda i requisiti di accesso agli uffici pubblici e alle cariche elettive, che devono garantire condizioni di eguaglianza). L’art. 77 d.lgs. 267/00, che ne costituisce attuazione, allorché ricomprende, ai soli fini del capo in cui è inserito, ossia quanto al regime delle aspettative, dei permessi, delle indennità, i componenti delle giunte regionali (e così anche gli assessori che non siano stati eletti consiglieri) nella definizione di amministratore locale, comporta un’equiparazione dell’assessore esterno sotto il profilo delle garanzie strumentali all’espletamento della funzione, ma non ne muta la natura di fiduciario del Sindaco e non di mandatario dell’elettorato, non ne determina un’equiparazione a fini diversi da quelli considerati e non fa assurgere al rango di diritto fondamentale garantito dalla Costituzione l’espletamento della funzione di assessore comunale.

Non rientrando nell’alveo del diritto di elettorato passivo, l’incarico in questione, ove ne sia investito un pubblico dipendente, non può sottrarsi al regime generale degli incarichi esulanti dai compiti e doveri di ufficio posto dall’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 e, quindi, ad autorizzazione (ove non previsto o disciplinato per legge o da altra fonte normativa).

L’appellante muove obiezioni e adduce inconvenienti riguardo a detta soluzione, che non valgono, peraltro, a suffragarne l’erroneità.

L’appellante osserva che è pur vero che l’art. 51 Cost., mutuando il termine dalla situazione al tempo esistente, parla di funzioni pubbliche elettive, ma sostiene che l’espressione riguardi tutti i munera pubblici afferenti l’organizzazione costituzionale, ritenendo un’interpretazione letterale antistorica e irragionevole. Sarebbero considerate, quindi, tutte le cariche pubbliche di governo a livello nazionale, regionale e locale, prescindendo dal carattere elettivo o meno, che dipende dalle soluzioni organizzative di volta in volta accolte dal legislatore, che sono, per definizione, contingenti e mutevoli; sarebbero quindi coperte dall’art. 51 gli incarichi frutto di nomina e/o designazione (assessori comunali, provinciali e regionali, ministri, presidente del consiglio dei ministri). Tale tesi non è persuasiva; non giova ad essa l’avvicinamento della carica di assessore comunale a quella di ministro o di componente della giunta regionale, che trovano la rispettiva "copertura" costituzionale negli artt. 92 e 122 Cost.; mentre la riconduzione alla tutela del diritto di elettorato passivo di cui all’art. 51 cit. postula una riferibilità alla volontà popolare.

Rileva, nello stesso solco, l’appellante che l’art. 58 d.lgs. n. 29/1993 (ora art. 53 d.lgs. n. 165/01) non poteva concernere l’assunzione di incarichi di assessore comunale, in quanto al tempo gli assessori comunali erano eletti dal consiglio dell’ente locale tra i consiglieri (o al di fuori ma solo se previsto dallo statuto comunale) e la nomina da parte del Sindaco è stata introdotta successivamente ad opera della legge n. 81 del 1993; tale rilievo non è decisivo, in quanto la previsione considerata ha carattere generale e spetta all’interprete valutare se nuove fattispecie siano ad essa riconducibili o meno.

L’inconveniente che l’appellante ricollega alla sottoposizione ad autorizzazione dell’incarico in questione, la cui gravità dovrebbe far propendere per una soluzione interpretativa che l’escluda, è quello della "politicizzazione" dell’organo di autogoverno; egli rileva, infatti, che attribuire detto potere autorizzatorio "significherebbe postulare l’esercizio di un potere di valutazione all’insegna del caso per caso… dalle inevitabili coloriture politiche e, perciò, alla fine, di assai dubbia attribuzione allo stesso organo di autogoverno". Tale avviso non può essere seguito, considerato che il criterio cardinale per l’esercizio del potere di autorizzazione è quello dell’interesse al buon andamento della pubblica amministrazione (art. 53, comma 5, d.lgs. n. 165/2001), che, rapportato alla magistratura amministrativa, è quello di tutelarne l’indipendenza e l’autonomia, la quale involge, necessariamente, anche l’immagine di terzietà ed imparzialità di ciascun magistrato e dell’organismo nel suo complesso; immagine che è un valore indispensabile, perché traduce in una forma esterna immediatamente percepibile il contenuto sostanziale di detto valore, su cui poggia la fiducia che i cittadini ripongono nella magistratura. Conformemente a detto criterio, il D.P.R. n. 418/93 prevede (art. 2, comma 2) che gli incarichi non possono essere conferiti né autorizzati "quando l’espletamento degli stessi, tenuto anche conto delle circostanze ambientali, sia suscettibile di determinare una situazione pregiudizievole per l’indipendenza e l’imparzialità del magistrato, o per il prestigio e l’immagine della magistratura amministrativa"; vanno, in tale ottica, valutati (art. 2, comma 3) la natura e il tipo di incarico, il suo fondamento normativo, la compatibilità con l’attività di istituto, anche sotto il profilo della durata dell’incarico medesimo e dell’impegno richiesto, l’adeguatezza dell’incarico alla qualificazione ed al prestigio del magistrato, nonché "all’opportunità che l’incarico venga espletato, in relazione all’eventuale pregiudizio che possa derivarne, anche di fatto, al prestigio e all’immagine del magistrato, a tal fine tenendo particolare conto delle situazioni locali". Quel che, in definitiva, paventa l’appellante è, allora, un possibile sviamento dalla funzione dell’organo di autogoverno, eventualità che attiene ai vizi dell’esercizio del potere, non alla sua esistenza (che è stabilita dal legislatore, individuando meccanismi – nel caso l’autorizzazione al cumulo dell’attività di servizio con altra esterna -i cui eventuali "difetti" richiedono un intervento adattatore del medesimo legislatore).

Si entra così nel secondo ordine di critiche rivolte dall’appellante alla sentenza ed al provvedimento, attinenti il, pretesamente scorretto, esercizio del potere autorizzatorio nel caso di specie.

Ridotte all’essenziale, le argomentazioni riguardano, per un verso, la circostanza che, in precedenza, lo stesso CPGA, aveva, come già rammentato dall’interessato in sede di osservazioni dopo preavviso di diniego, espresso l’avviso che riguardo a incarico di assessore comunale l’organo di autogoverno dovesse limitarsi ad una presa d’atto (restando escluso, quindi, ogni apprezzamento discrezionale) nonché, per altro verso, l’assunto che, ad ammettersi il vaglio della situazione concreta, il Consiglio avrebbe dovuto basarsi sui carichi di lavoro e valutare in concreto, minuziosamente, l’attività di lavoro svolta dal dott. P., le sue capacità, quanto dal medesimo prodotto, svolgendo un’istruttoria al riguardo di cui non si rinviene traccia, e "quasi "contrattando" l’impegno istituzionale da svolgere (ad esempio la delega all’urbanistica no, ma quella alla cultura si, ecc.)".

Le critiche si rivelano infondate. Il Consiglio di presidenza ha ritenuto, motivatamente, di discostarsi dall’impostazione seguita in precedenti casi (e, così, anche di non poter condividere le deduzioni e osservazioni dell’interessato che ad essa si richiamavano); il mutamento di indirizzo è indicativo della complessità e delicatezza della problematica, ma non della sussistenza dei lamentati vizi di contraddittorietà, disparità di trattamento e sviamento, così come non si riscontrano violazioni procedimentali, non rendendosi necessaria una analitica confutazione delle osservazioni, risultando ugualmente ben comprensibili le ragioni per le quali non sono state condivise. Parimenti non si richiedeva una minuziosa analisi degli aspetti di produttività del magistrato, la cui omissione possa ascriversi a sintomo (carenza istruttoria) di eccesso di potere, mentre le motivazioni del diniego di autorizzazione (cui già si è fatto precedentemente cenno) risultano chiaramente esternate, attinenti ai parametri indicati dall’art. 2 del D.P.R. n. 418/93, e non evidenziano profili di palese illogicità.

Le ulteriori deduzioni svolte dall’appellante relativamente alla delibera del Consiglio di presidenza, che condivisibilmente il TAR ha dichiarato inammissibili, trattandosi, in effetti, come lo stesso appellante ammette, di atto meramente confermativo, vanno disattese, in quanto le considerazioni riguardo alle quali si lamenta una mancata attenzione riguardano, ancora una volta, ivi compresa quella relativa alla configurazione della domanda di aspettativa come diritto potestativo, la questione della riconducibilità dell’incarico ad un diritto politico "fondamentale".

In conclusione l’appello non merita accoglimento.

Sussistono, in considerazione del carattere interpretativo della controversia, giusti motivi di compensazione delle spese del giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il tribunale di Rimini, con sentenza del 27 aprile del 2009, ha condannato T.A. alla pena di Euro 1.034,00 di ammenda, quale responsabile del reato di cui alla L. 14 luglio 1965, n. 963, art. 15, lett. c) e successive modificazioni, per avere, nella sua qualità di legale rappresentante della società denominata" Tebaldi Angelo s.a.s.", sita in (OMISSIS), detenuto all’interno del magazzino adibito a smistamento di prodotti ittici kg 20 di vongole allo stato di novellarne. Fatto accertato il 19 gennaio del 2005.

A fondamento della decisione il tribunale osservava che le norme regolamentari di cui al D.P.R. n. 1639 del 1968 e decreto n 13941 del 2000, le quali prevedono una tolleranza del 10% sul pescato, vanno disapplicate perchè in contrasto con la normativa comunitaria che non contempla alcuna deroga in materia di pesca del novellame, come statuito da questa Corte con la decisione n 39345 del 2007.

Ricorre per cassazione l’imputato sulla base di un unico articolato motivo, con il quale lamenta l’erronea applicazione della legge dovendo considerarsi legittima la tolleranza del 10% sul pescato.

Assume che la sentenza impugnata, la quale si limita ad aderire acriticamente ad un orientamento espresso dalla sent. n. 39345/2007 della sez. 3^ di questa Suprema Corte, non considera come, proprio in virtù dell’art. 2 di quello stesso Regolamento, gli Stati membri che si affacciano sul Mediterraneo possono legiferare in materia, pur essendo vincolati a considerare la pesca e la detenzione del novellarne come un’attività non consentita. Tale principio comporta la piena applicabilità della normativa nazionale, dato che il nostro Stato ha già una legge nel settore che considera come reato la condotta poi vietata dal regolamento Europeo. Inoltre la prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno non può implicare una rinuncia ai principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico.

Tra ordinamento comunitario e ordinamento nazionale esiste pur sempre una relazione di supremazia condizionata. Inoltre per il principio di offensività non si possono punire comportamenti che non ledono o mettono in pericolo il bene giuridico di volta in volta tutelato. Nel nostro caso, infatti, il bene giuridico che si vuole tutelare è il ripopolamento marino e, di conseguenza, il principio di offensività comporta che la incriminazione di un fatto attinente alla pesca è giustificato solo se offensivo di quel bene. Questa prospettiva interpretativa deve, pertanto, secondo il ricorrente, condurre a ritenere pienamente applicabile, sia il D.P.R. n. 1369 del 1968 sia il D.M. 22 dicembre 2000, che sanciscono il limite di tolleranza, dato che il ripopolamento marino non può di certo essere compromesso dalla cattura di esigue quantità.

Motivi della decisione

Il ricorso è inammissibile per la manifesta infondatezza del motivo perchè il giudice del merito ha applicato il più recente ed ormai consolidato orientamento di questa Corte in forza del quale deve essere disapplicata la normativa contenuta nel D.M. 22 dicembre 2000, art. 3, comma 2, lett. a), che ammette una tolleranza di novellarne di non più del 10% calcolato sull’intero pescato, in quanto contrastante con la normativa comunitaria contenuta nel Reg CE del 17 giugno del 1994 n 1626, la quale non prevede alcuna deroga al divieto di pesca e commercializzazione del novellarne ed è direttamente applicabile negli Stati membri (cfr. Cass. n. 5750 del 2007; n. 13751 del 2007, n. 39345 del 2007, n. 39345 del 2007, n. 23829 del 2009, n. 38087 del 2009).

La Corte costituzionale, con la sentenza 5.6.1984 n. 170, ha affermato che, nelle materie riservate alla normazione della Comunità Europea, il giudice ordinario deve applicare direttamente la norma comunitaria, la quale prevale sulla legge nazionale incompatibile, anteriore o successiva; ciò in quanto l’ordinamento dello Stato e quello della Comunità Europea sono due sistemi reciprocamente autonomi e, al tempo stesso, coordinati secondo le previsioni del Trattato di Roma, la cui osservanza forma oggetto, proprio in forza dell’art. 111 Cost., di una specifica, piena e continua garanzia. La medesima Corte, con la sentenza del 19.4.1985 n. 113, dopo aver ribadito che, allorquando una fattispecie cada sotto il disposto della disciplina prodotta dagli organi della comunità Europea immediatamente applicabile nel territorio dello Stato e dopo avere aggiunto che la regola comunitaria deve ricevere, da parte del giudice statale, necessaria ed immediata applicazione, pure in presenza di incompatibili statuizioni della legge ordinaria dello Stato, non importa se anteriore o successiva, ha precisato che tale principio deve essere rispettato, non soltanto ove si tratti di disciplina prodotta dagli organi della Comunità mediante Regolamento, ma anche di statuizioni risultanti da sentenze interpretative della Corte di Giustizia. L’ordinamento comunitario risulta così integrato negli ordinamenti giuridici degli Stati membri, con la conseguente impossibilità per tali Stati di fare prevalere contro un ordinamento giuridico da essi accettato a condizione di reciprocità, un provvedimento unilaterale, il quale pertanto non potrà essere opponibile all’ordinamento comune (Corte Giust causa 6/64, Costa c. Enel).

L’affermazione del principio della diretta efficacia del diritto comunitario non potrebbe costituire una garanzia sufficiente per i cittadini degli Stati membri nelle ipotesi in cui una disposizione statale dovesse contrastare una norma comunitaria. Se la norma statale dovesse prevalere su quella comunitaria i diritti attribuiti ai singoli dall’ordinamento comunitario non troverebbero alcuna tutela. A questo scopo è stato elaborato il principio del primato del diritto comunitario sul diritto interno elaborato dalla Corte di Giustizia proprio con riferimento specifico ai regolamenti comunitari che sono atti normativi con "portata generale", "obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri", ex art. 249 TCE Per quanto concerne in particolare l’incidenza del diritto comunitario sul diritto penale degli Stati membri non si è mai dubitato della immediata efficacia in bonam partem del diritto comunitario, con la conseguente disapplicazione, totale o parziale, delle norme penali interne eventualmente incompatibili (vedi Cass., Sez. 3A, 1.7.1999, Valentini, riferita alla L. n. 903 del 1977, sanzionante il divieto di lavoro notturno per le donne nelle aziende manufatturiere anche artigianali, ritenuta in contrasto con la Direttiva 76/207/CEE, come interpretata dalla Corte di Giustizia). Diversa è la problematica dell’influenza in malam partem – che deve misurarsi con il principio di legalità, con la teoria delle fonti e con la lettura costituzionalmente orientata dell’art. 5 cod. pen. – allorchè il significato di una norma penale dipende dalla sua integrazione con altre norme A quest’ultimo proposito nella sentenza n. 39345 del 2007 di questa Corte si è precisato che deve distinguersi il caso in cui l’eterointegrazione incida soltanto sulla definizione del fatto, dai casi nei quali incida sullo stesso precetto. In materia di novellarne secondo tale decisione, che questo collegio condivide, l’eterointegrazione incide sulla mera specificazione di elementi della fattispecie già esaurientemente espressi e definiti nel nucleo significativo essenziale dalle scelte valutative della legge penale. Invero, la sanzione prevista dalla L. n. 963 del 1965, art. 24 si correla, infatti, alla violazione del divieto di commercio del novellarne posto dal precedente art. 15, lett. c) che non ha carattere generico e non ha bisogno, per concretizzarsi e divenire attuale, di essere necessariamente integrato dal contenuto di atti normativi secondari.

Soltanto una specificazione tecnica di dettaglio è demandata, al riguardo, al Regolamento sulla disciplina della pesca marittima n. 1639/1968 come modificato da successivi decreti ministeriali, i quali non possono porsi in contrasto con il Regolamento CE n. 1624/94 che non introduce nuove fattispecie incriminatrici rispetto a quelle già previste dalla legge penale italiana. Ove il conflitto si manifesti in forma d’incompatibilità evidente (come nella vicenda in esame) il giudice è tenuto, pertanto, a non applicare la disposizione secondaria contrastante con quella di fonte comunitaria.

Per quanto concerne il riferimento al principio di necessaria offensività della condotta per la configurabilità del reato, richiamato dal ricorrente, per il quale il ripopolamento marino non potrebbe essere compromesso dalla cattura di esigue quantità di novellarne e pertanto legittimamente, con la norma regolamentare, sarebbe stata ritagliata un’area di non punibilità per una condotta non lesiva del bene protetto, si deve ribadire quanto già osservato da questa Corte con la sentenza dianzi citata, Con tale decisione si è rilevato che, dovendo la percentuale tollerata essere calcolata sull’intero pescato, come stabilito dal D.M. 22 dicembre 2000 e non rispetto ad ogni confezione di prodotto, secondo la previsione regolamentare anteriore, non sarebbe praticamente possibile controllare l’effettiva offensività del fatto se il reo non viene sorpreso nel momento in cui pesca Infatti qualsiasi detentore di novellarne potrebbe sostenere che il prodotto da lui detenuto e posto in vendita rientri nella percentuale del pescato. Di conseguenza la previsione regolamentare rende di fatto nella stragrande maggioranza dei casi non punibile qualsiasi condotta finalizzata alla commercializzazione del novellarne, vanificando non solo il divieto contenuto nella mormativa nazionale, ma anche quello della norma comunitaria.

L’inammissibilità del ricorso per la manifesta infondatezza dei motivi impedisce di dichiarare la prescrizione maturata dopo la decisione impugnata secondo l’orientamento espresso dalle Sezioni munite di questa Corte con la sentenza del 22 novembre del 2000 De Luca Dall’inammissibilità del ricorso discende l’obbligo di pagare le spese processuali e di versare una somma, che stimasi equo determinare in Euro 1000,00, in favore della Cassa delle Ammende, non sussistendo alcuna ipotesi di carenza di colpa del ricorrente nella determinazione della causa d’inammissibilità secondo l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 186 del 2000.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l’art. 616 c.p.p.;

dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali ed al versamento della somma di Euro 1000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

Così deciso in Roma, il 26 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 6 luglio 2011

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