Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

G.C. ricorre avverso il decreto della corte d’appello di Napoli del 25 marzo 2009 che ha rigettato a domanda di equa riparazione del pregiudizio derivante dall’eccessiva durata di un giudizio iniziato davanti al t.a.r Campania il 2 novembre 1999 non ancora definito al 4 febbraio 2003, data di presentazione della domanda ex L. n. 89 del 2001, per non avere la parte presentato istanze di sollecitazione della definizione del giudizio.

Il Ministero dell’economia non ha svolto attività difensiva.
Motivi della decisione

1. Il ricorso censura l’affermazione secondo la quale la mancata presentazione dell’istanza di prelievo dimostrerebbe la mancanza di pregiudizio morale da ritardo nella definizione del giudizio. Il ricorso è fondato.

E’ costante orientamento che la lesione del diritto alla definizione del processo in un termine ragionevole, di cui all’art. 6, par. 1, della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, va riscontrata, anche per le cause davanti al giudice amministrativo, con riferimento al periodo intercorso dall’instaurazione del relativo procedimento, senza che una tale decorrenza del termine ragionevole di durata della causa possa subire ostacoli o slittamenti in relazione alla mancanza dell’istanza di prelievo od alla ritardata presentazione di essa; la previsione di strumenti sollecitatori, infatti, non sospende nè differisce il dovere dello stato di pronunciare sulla domanda, in caso di omesso esercizio degli stessi, nè implica il trasferimento sul ricorrente della responsabilità per il superamento del termine ragionevole per la definizione del giudizio, salva restando la valutazione del comportamento della parte al solo fine dell’apprezzamento della entità del lamentato pregiudizio.

L’accoglimento del ricorso comporta la cassazione del provvedimento impugnato. Non essendovi ulteriori accertamenti di fatto da compiere può decidersi nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c..

Rispetto a un giudizio davanti al giudice amministrativo durato circa nove anni, detratti tre anni di durata da ritenere ragionevole secondo i parametri normalmente utilizzati dalla corte di Strasburgo, si ritiene equo liquidare per i primi tre anni la somma di Euro 750,00 per anno ed Euro 1.000,00 per il periodo successivo e, pertanto, la somma complessiva di Euro 5.250,00.

Le spese del giudizio di merito e di quello di cassazione, attesa la parziale soccombenza possono essere compensate fino alla metà.
P.Q.M.

La corte accoglie il ricorso, cassa il provvedimento impugnato e decidendo nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c., condanna il Ministero al pagamento di Euro 5.250,00 oltre agli interessi al tasso legale dalla data della domanda; compensa le spese dell’intero giudizio fino alla metà e liquida la restante metà in Euro 570,00 (Euro 245,00 per diritti ed Euro 300,00 per onorari) per il giudizio di merito e in Euro 485,00 (di cui Euro 50,00 per esborsi) per il giudizio di legittimità, oltre a spese generali ed accessori di legge, per ciascuna delle liquidazioni. Le spese vanno distratte in favore dell’avv. Giovanni Romano che si dichiara antistatario.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

I.G., con ricorso alla Corte d’appello di Napoli proponeva, ai sensi della L. n. 89 del 2001, domanda di equa riparazione per violazione dell’art. 6 della C.E.D.U. a causa della irragionevole durata del giudizio in materia di lavoro pubblico instaurato dinanzi al T.A.R. Campania nell’agosto 1999.

La Corte d’appello, con decreto depositato il 23 settembre 2008, ritenuta una durata ragionevole di tre anni, liquidava a titolo di danno non patrimoniale per la ulteriore durata irragionevole del giudizio presupposto la somma di Euro 4.723,00 oltre metà delle spese del procedimento.

Avverso tale decreto I.G. ha proposto ricorso a questa Corte con atto notificato al Ministero Economia e Finanze l’8 giugno 2009, formulando otto motivi. Resiste il Ministero con controricorso.
Motivi della decisione

1.- Con i primi cinque motivi è denunciata erronea e falsa applicazione di legge ( L. n. 89 del 2001, art. 2, art. 6, p. 1 C.E.D.U.) in relazione al rapporto tra norme nazionali e la C.E.D.U. come interpretata dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, nonchè omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione, ed omessa decisione di domande ( art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5; art. 112 c.p.c.). Secondo l’istante, una volta accertata la violazione del termine ragionevole, la liquidazione dell’equo indennizzo dovrebbe effettuarsi, applicando la normativa C.E.D.U. secondo la giurisprudenza della Corte europea e disapplicando la L. n. 89 del 2001, art. 2, che con essa contrasti, in relazione non già al tempo eccedente la ragionevole durata bensì all’intera durata del processo, ed in misura non inferiore a Euro 1000,00-1.500,00 per anno. Nella specie peraltro il decreto non avrebbe sufficientemente motivato in ordine alla mancata osservanza di detti parametri, ed inoltre non ha liquidato un bonus di Euro 2.000,00 ratione materiae, trattandosi di controversia su diritti inerenti a rapporti di lavoro, ed il giudice non si sarebbe pronunciato sulla relativa domanda così violando l’art. 112 c.p.c., e l’obbligo di motivazione su un punto decisivo.

1.1.- I motivi sesto, settimo e ottavo denunciano violazione e falsa applicazione di legge ( artt. 91 e 92 cod. proc. civ.) in relazione alla illegittima compensazione per metà delle spese processuali nonostante l’accoglimento della domanda, nonchè vizio di motivazione sul punto ( art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5).

2.- I motivi indicati nel p. 1, da esaminare congiuntamente perchè giuridicamente e logicamente connessi, sono infondati.

2.1- Quanto al rapporto tra le norme nazionali (in particolare, la L. n. 89 del 2001, art. 2, comma 3) e la CEDU, deve in primo luogo escludersi che l’eventuale contrasto tra tali normative possa essere risolto semplicemente con la "non applicazione" della norma interna.

Fermo il principio enunciato dalle S.U. (n. 1338 del 2004), in virtù del quale il giudice italiano, chiamato a dare applicazione alla L. n. 89 del 2001, deve interpretarla in modo conforme alla CEDU per come essa vive nella giurisprudenza della Corte europea, va precisato come tale dovere operi entro i limiti in cui detta interpretazione conforme sia resa possibile dal testo della stessa L. n. 89 del 2001:

qualora ciò non fosse possibile, ovvero il giudice dubitasse della compatibilità della norma interna con la disposizione convenzionale "interposta", dovrebbe investire la Corte Costituzionale della relativa questione di legittimità costituzionale rispetto al parametro dell’art. 117 Cost., comma 1 (cfr. Corte Cost. sentenze nn. 348 e n. 349 del 2007). D’altra parte, la compatibilità della normativa nazionale con gli impegni internazionali assunti dalla Repubblica Italiana con la ratifica della CEDU va verificata con riguardo alla complessiva attitudine della L. n. 89 del 2001 ad assicurare l’obiettivo di un serio ristoro per la lesione del diritto ad una ragionevole durata del processo: come la stessa Corte europea ha riconosciuto, la limitazione, prevista dalla L. n. 89 del 2001, art. 2, dell’equa riparazione al solo periodo di durata irragionevole del processo, di per sè non esclude tale complessiva attitudine della legge stessa (cfr. Cass. n. 16086/2009; n. 10415/2009; n. 3716/2008). Rettamente dunque la Corte di merito ha seguito la modalità di calcolo dell’indennizzo prevista dall’art. 2 citato, facendo peraltro espresso richiamo ai principii qui esposti.

2.2- Quanto alla liquidazione dell’indennizzo del danno non patrimoniale, va osservato che la Corte di merito, affermando – senza ricevere specifica censura sul punto – di riconoscere al ricorrente a tale titolo la somma di Euro 1.000,00 per anno di durata irragionevole, non si è discostata dal parametro base europeo di Euro 1.000,00 per anno, facendo riferimento alle obiettive connotazioni del caso in esame, sulle quali ha fondato la sua valutazione.

Ha dunque, nel rispetto dello standard della CEDU ed esponendo congrua motivazione, validamente esercitato la sua discrezionalità nella determinazione dell’indennizzo, che nessun argomento del ricorso impone e consente di derogare in melius.

2.3- Quanto al diniego di una somma forfetaria di Euro 2.000 (c.d. bonus) in relazione alla circostanza che il giudizio presupposto aveva ad oggetto una controversia di lavoro, deve respingersi la tesi che tale somma ulteriore vada riconosciuta automaticamente in ogni caso di controversia di lavoro o previdenziale. La ragione di tale bonus, che la giurisprudenza europea riconosce laddove la particolare importanza di taluni giudizi induca a ritenere che il pregiudizio per la loro durata irragionevole sia stato maggiore di quello che si verifica nella generalità dei casi, postula l’accertamento e la valutazione nel caso specifico delle particolari circostanze alle quali sia da ricondurre tale eventuale maggior pregiudizio. Si che, quando il giudice del merito nega tale ulteriore indennizzo forfetario, nella specie peraltro esprimendone le ragioni nella modestia della posta in gioco tale da escludere che quello specifico pregiudizio ulteriore sia stato sopportato dall’istante, la critica del punto della decisione non può essere affidata alla sola contraria postulazione che il bonus spetterebbe ratione materiae ed era stato richiesto e che la decisione negativa non è motivata, ma deve avere specifico riguardo alle concrete allegazioni – e se del caso alle prove – addotte nel giudizio di merito. Ciò che non è dato riscontrare nel ricorso in esame.

3. Anche i motivi indicati nel p. 1.1, da esaminare congiuntamente perchè giuridicamente e logicamente connessi, sono infondati, in quanto: a) le spese del procedimento non sono state poste a carico della parte totalmente vittoriosa, bensì compensate per metà; b) la Corte di merito ha legittimamente esercitato tale facoltà discrezionale, rimessa al suo prudente apprezzamento, esponendo specifica motivazione non illogica nè contraddittoria (cfr. Cass. n. 24531/2010).

4. Il rigetto del ricorso si impone dunque, con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità, che si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità, in Euro 800,00 per onorari oltre le spese prenotate a debito.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Comune di Manoppello ha indetto una gara avente ad oggetto la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva per la realizzazione di un nastro stradale a servizio dell’Interporto Val Pescara; con determinazione 30 giugno 2007, n. 85/07, del Responsabile dell’Ufficio urbanistico tale gara è stata aggiudicata alla società B. spa.

A seguito dell’impugnativa dell’esito di tale gara da parte di altro partecipante, questo Tribunale con sentenza 7 gennaio 2008, n. 8, ha annullato gli atti di gara relativi alla valutazione delle offerte e tale aggiudicazione "ai fini del rinnovo della procedura di gara" in ragione dell’illegittimo utilizzo del criterio del c.d. "confronto a coppie". La ricorrente ha impugnato il 14 marzo 2008 tale sentenza dinanzi al Consiglio di Stato, chiedendone la sospensione dell’efficacia.

Nelle more dell’esame di tale istanza cautelare, il Comune di Manoppello con deliberazione della Giunta municipale 26 marzo 2008, n. 51, dopo aver preso atto di tale sentenza, ha avviato una nuova procedura alternativa a quella dell’affidamento dell’incarico esterno, al fine di realizzare tempestivamente il completamento dei lavori e non perdere i relativi finanziamenti, autorizzando la costituzione di un Gruppo di Lavoro interno all’Amministrazione, costituito da dipendenti del Settore tecnico. Il Responsabile dell’Ufficio urbanistico del Comune di Manoppello in data 23 aprile 2008 con determinazione n. 46, ha, pertanto, revocato la predetta determinazione 30 giugno 2007, n. 85/07, di affidamento dell’incarico alla ricorrente, e con determinazione n. 47 ha affidato l’incarico di progettazione in questione al predetto Gruppo di Lavoro.

Con il ricorso in esame l’interessata è insorta dinanzi questo Tribunale avverso tali atti, deducendo le seguenti censure:

1) che l’Amministrazione, dopo aver dato comunicazione dell’avvio del procedimento, aveva adottato l’atto di revoca prima ancora di acquisire la memoria presentata dalla società ricorrente;

2) che non sussistevano i presupposti per assumere l’atto di revoca, in quanto con l’adozione dell’atto impugnato non si è avuto né un risparmio di tempo, né un risparmio economico; l’Amministrazione avrebbe dovuto attendere l’esito dell’appello proposto e valutare tutti gli interessi coinvolti; inoltre, non era stato previsto l’indennizzo di cui all’art. 21quinquies della legge n. 241/90;

3) che non si era considerata l’erroneità della sentenza assunta da questo Tribunale.

La ricorrente ha, inoltre, chiesto la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni subiti, sia relativamente al danno emergente (spese sostenute), che al lucro cessante.

Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memoria depositata il 24 maggio 2011.

Il Comune di Manoppello si è costituito in giudizio e con memorie depositate il 21 luglio 2008 ed il 9 maggio 2011 e con memoria di replica del 28 maggio 2011 ha pregiudizialmente eccepito la tardività dell’impugnativa della predetta deliberazione di Giunta e l’improcedibilità del ricorso in ragione del passaggio in giudicato della sentenza del Consiglio di Stato 19 marzo 2009, n. 1620, che ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse all’appello della predetta sentenza n. 8 del 2008 di questo Tribunale; nel merito, ha poi diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.

Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011 la causa è stata trattenuta a decisione.
Motivi della decisione

1. – Il ricorso in esame – come sopra esposto – ha per oggetto gli atti assunti dal Comune di Manoppello a seguito dell’annullamento da parte di questo Tribunale (con sentenza 7 gennaio 2008, n. 8), dell’aggiudicazione a favore della ricorrente della gara relativa all’affidamento dei servizi di ingegneria relativi alla realizzazione del nastro stradale a servizio dell’Interporto Val Pescara. Tale annullamento era stato disposto "ai fini del rinnovo della procedura di gara" in ragione dell’illegittimo utilizzo da parte della Commissione di gara del criterio del c.d. "confronto a coppie", con illegittima valutazione, quindi, delle offerte presentate.

Una volta acquisita tale decisione, il Comune con gli atti in questa sede impugnati ha preso atto di tale sentenza ed, invece di rinnovare la gara o di attendere l’esito dell’appello proposto dall’attuale ricorrente, ha preferito avviare una nuova procedura alternativa a quella dell’affidamento dell’incarico esterno, al fine di realizzare tempestivamente il completamento dei lavori e non perdere i relativi finanziamenti; con gli atti in questa sede impugnati, in definitiva, il Comune ha preferito costituire un Gruppo di Lavoro interno all’Amministrazione, formato da dipendenti del Settore tecnico, ed ha affidato a tale gruppo di lavoro l’incarico di procedere alla progettazione delle opere in questione.

Con il ricorso in esame la ricorrente si è lamentata nella sostanza del fatto che l’Amministrazione non avrebbe potuto revocare l’aggiudicazione della gara disposta a suo favore, ma avrebbe dovuto attendere l’esito dell’appello, considerata l’erroneità (a suo dire) della sentenza assunta da questo Tribunale; ha, inoltre, chiesto il risarcimento dei danni subiti per tale illegittima revoca dell’aggiudicazione.

2. – In via pregiudiziale, vanno fatte alcune precisazioni per meglio definire l’oggetto dell’impugnativa e vanno al riguardo meglio qualificati gli atti impugnati, che la ricorrente assumere essere degli atti di revoca dell’aggiudicazione della gara.

Va, invero, al riguardo evidenziato che l’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente è stata annullata da questo Tribunale con la predetta sentenza 7 gennaio 2008, n. 8, in ragione dell’illegittimo utilizzo del criterio del c.d. "confronto a coppie"; tale sentenza non è mai stata sospesa ed è oggi passata in giudicato, in quanto l’appello proposto è stato dichiarato improcedibile con sentenza della V sezione del Consiglio di Stato 19 marzo 2009, n. 1620, anch’essa passata in giudicato.

Ora, essendo tale sentenza di annullamento autoesecutiva, l’Amministrazione comunale avrebbe potuto solo prenderne atto ed assumere i provvedimenti conseguenti: avrebbe potuto, cioè, o procedere alla rinnovazione della gara o trovare una diversa soluzione per meglio soddisfare l’interesse pubblico. Non può, in ogni caso, certamente parlarsi di una revoca dell’aggiudicazione della gara, che, in quanto illegittima, era già stata eliminata dal mondo giuridico con la predetta sentenza.

Il Comune di Manoppello, una volta acquisita la sentenza in questione e dopo aver attentamente valutato le predette alternative, ha assunto i seguenti atti, oggi impugnati:

a) con deliberazione della Giunta municipale 26 marzo 2008, n. 51, ha deciso di non procedere ad indire nuova gara o a rinnovare la procedura, ma di far svolgere la progettazione da un Gruppo di Lavoro interno all’Amministrazione costituito da dipendenti del Settore tecnico e ciò al fine di realizzare tempestivamente il completamento dei lavori e non perdere i relativi finanziamenti;

b) con determinazione 23 aprile 2008, n. 46, il Responsabile dell’Ufficio urbanistico del Comune, in dichiarata esecuzione di tale deliberazione, ha revocato la propria determinazione 30 giugno 2007, n. 85/07, di affidamento alla ricorrente dei servizi di ingegneria relativi alla realizzazione del nastro stradale a servizio dell’Interporto Val Pescara (determinazione che, peraltro, come già detto, era già stata annullata da questo Tribunale);

c) con determinazione 23 aprile 2008, n. 47, lo stesso Responsabile ha, quindi, affidato l’incarico di progettazione in questione al Gruppo di Lavoro interno all’Amministrazione costituito da dipendenti del Settore tecnico.

Ora, in relazione a quanto sopra esposto, sembra evidente che l’atto lesivo degli interessi della ricorrente è l’atto deliberativo sopra indicato alla lettera a), in quanto con tale atto il Comune ha deciso nella sostanza di non procedere ad una rinnovazione della gara.

L’atto sopra indicato alla lettera b) è, in realtà, un atto privo di diretta capacità lesiva, in quanto con tale atto il Responsabile dell’Ufficio urbanistico del Comune, ha revocato un proprio atto (la determinazione 30 giugno 2007, n. 85/07, di affidamento alla ricorrente dei servizi di ingegneria in questione), che già era stato annullato da questo Tribunale; mentre l’atto sopra indicato alla lettera c) è un atto di mera esecuzione della predetta deliberazione della Giunta municipale.

3. – Fatte tali precisazioni, può utilmente passarsi all’esame delle censure dedotte, che – va subito precisato – sono tutte prive di pregio. E tale circostanza può dispensare il Collegio dall’esaminare le eccezioni di rito dedotte dall’Amministrazione resistente.

Con i motivi di gravame la ricorrente ha nella sostanza dedotto le seguenti censure:

1) che l’Amministrazione, dopo aver dato comunicazione all’interessata dell’avvio del procedimento, aveva adottato l’atto di revoca dell’aggiudicazione prima ancora di acquisire la memoria presentata dalla società ricorrente;

2) che non sussistevano i presupposti per assumere l’atto di revoca, in quanto con l’adozione dell’atto impugnato non si sarebbe avuto né un risparmio di tempo, né un risparmio economico;

3) che l’Amministrazione avrebbe dovuto attendere l’esito dell’appello proposto ed, in ogni caso, valutare tutti gli interessi coinvolti;

4) che non era stato previsto l’indennizzo di cui all’art. 21quinquies della legge n. 241/90;

5) che non si era considerata l’erroneità della sentenza assunta da questo Tribunale.

Tali censure, come già detto, non sono fondate.

Quanto alla prima, va evidenziato che tale doglianza – come sembra evidente e come è stato espressamente denunciato con il ricorso – attiene all’atto sopra indicato alla lettera b). Tale atto, però, come già detto, costituisce un atto, in realtà, privo di diretta capacità lesiva, in quanto con tale atto si è "revocata" un’aggiudicazione che già era stata annullata dal Giudice amministrativo. Sembra, pertanto, evidente che alcun rilievo possa assumere al fine del soddisfacimento degli interessi della società ricorrente il fatto che sia mancato l’esame da parte del Comune degli atti inviati dall’interessata a seguito della comunicazione dell’avvio del procedimento, dal momento che l’esito del procedimento, in base all’art. 21octies della L. n. 241/90, non avrebbe potuto essere diverso; alcuna utilità, inoltre, potrebbe in ogni caso derivare dal richiesto annullamento di tale atto, che costituisce un atto di mera esecuzione della predetta deliberazione della Giunta municipale.

Quanto alle doglianze sopra indicate a numeri 3 e 5, va evidenziato che la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione all’epoca dell’azione degli atti in questione era esecutiva, non essendo stata sospesa dal Giudice di appello, ed è oggi anche passata in giudicato, per cui per un verso l’Amministrazione, in presenza di una pronuncia esecutiva, non avrebbe dovuto attendere l’esito dell’appello della ricorrente e per altro verso non possono oggi più contestarsi le ragioni che avevano indotto questo Tribunale a ritenere illegittime le operazioni di gara.

Quanto, infine, che alla circostanza che non sussistevano i presupposti per assumere l’atto di revoca, dal momento con l’adozione dell’atto impugnato non si vi sarebbe stati risparmi di tempo ed economici, va ricordato che gli atti impugnati (o meglio l’impugnata deliberazione della Giunta municipale), come già detto, non possono essere qualificati come atti di revoca dell’aggiudicazione, ma, in ipotesi, del solo bando di gara, in quanto, in sede di ottemperanza alla predetta sentenza di annullamento – che, per il vizio riscontrato, aveva travolto tutti gli atti di gara – l’Amministrazione, invece di procedere alla rinnovazione della gara, ha deciso utilizzare per la progettazione dell’opera pubblica in questione il proprio personale.

Tale atto di revoca, come è noto, trova la sua disciplina normativa nell’art. 21quinquies della legge sul procedimento amministrativo. In base a tale norma l’Amministrazione "per sopravvenuti motivi di pubblico interesse" o "nel caso di mutamento della situazione di fatto o "di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario", può revocare il provvedimento amministrativo e tale revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta, inoltre, pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’Amministrazione ha, poi, anche l’obbligo di provvedere al loro indennizzo, diversamente parametrato in relazione all’eventuale "conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico".

In base a tale norma – come ha più volte chiarito la giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo, Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2010, n. 7334, e 21 aprile 2010, n. 2244) – tre sono i presupposti che in via alternativa legittimano l’adozione di un provvedimento di revoca da parte dell’Autorità emanante, e cioè o sopravvenuti motivi di pubblico interesse, o il mutamento della situazione di fatto o una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario; segue da ciò che la revoca di un provvedimento amministrativo è ammissibile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

Il legislatore con la nuova disciplina positiva data all’istituto della revoca introdotta nel 2005 ha, in definitiva, dilatato la preesistente nozione elaborata dall’insegnamento dottrinario e giurisprudenziale, ricomprendendo in essa sia il c.d. jus poenitendi della p.a. di ritirare i provvedimenti ad efficacia durevole sulla base di sopravvenuti motivi di interesse pubblico ovvero di mutamenti della situazione di fatto e sia il potere di rivedere il proprio operato in corso di svolgimento di un rapporto e di modificarlo, perché evidentemente ritenuto affetto da inopportunità, in virtù di una rinnovata diversa valutazione dell’interesse pubblico originario.

Tale potere – è stato ulteriormente precisato – può essere esercitato anche per eliminare degli atti amministrativi della serie di evidenza pubblica, nell’ipotesi, ad esempio, di una diversa scelta organizzativa e gestionale del servizio da far svolgere da privati e tale scelta, ove congruamente motivata, appartiene alla sfera del merito amministrativo e non è sindacabile dal Giudice amministrativo in assenza di profili di sviamento apprezzabili in sede di legittimità (cfr. Cons. St., sez. VI, 6 maggio 2011, n. 2713, e sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1554); fermo restando che in tal caso sorge, per effetto della revoca legittima di cui al predetto art. 21quinquies, un diritto all’indennizzo derivante dai principi generali sulla tutela dell’affidamento, affidato alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo.

Ciò posto, va osservato che nella specie l’Amministrazione, nell’esercizio della propria autonoma sfera di autotutela e in attuazione dei principi di buon andamento e di imparzialità ha individuato degli specifici motivi di opportunità e di convenienza che giustificavano la mancata indizione di una nuova gara con la presentazione di nuove offerte, motivi individuati nel fatto che la nuova situazione determinatasi a seguito dalla sentenza di annullamento dell’aggiudicazione ad opera di questo Tribunale non giustificava più il ricorso ad una procedura ad evidenza pubblica al fine di realizzare tempestivamente il completamento dei lavori e non perdere i relativi finanziamenti.

Sembra, in definitiva, al Collegio che la scelta dell’Amministrazione comunale di non ricorrere più a soggetti esterni per la progettazione dell’opera pubblica in questione sia adeguatamente giustificata, con valutazione di tutti gli interessi coinvolti, e non sembrano emergere, allo stato degli atti, degli apprezzabili profili di sviamento.

Quanto, infine, alla illegittimità della revoca per non essere stato previsto l’indennizzo di cui all’art. 21quinquies della legge n. 241/90, denunciato con la censura sopra riassunta al n. 4, va ricordato che la mancata previsione dell’indennizzo non rende illegittima la revoca e non vizia ex se il provvedimento di revoca, determinando semplicemente il diritto di chiedere la condanna della P.A. al pagamento dell’indennizzo stesso (così, da ultimo, T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. VII, 14 gennaio 2011, n. 158, e T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 12 gennaio 2011, n. 20).

4. – Una volta giunti a tale conclusione ed una volta ritenuti gli atti impugnati immuni dalle doglianze dedotte, occorre esaminare l’ulteriore richiesta contenuta nel ricorso, con la quale la parte istante ha chiesto la condanna del Comune al risarcimento dei danni.

Tale richiesta, ad avviso della Sezione e con riferimento a quanto sopra esposto, deve in realtà intendersi, in base al disposto dell’art. 32 del codice del processo amministrativo, come richiesta di pagamento del predetto indennizzo.

E" noto, infatti, che l’attribuzione dell’indennizzo a favore del soggetto che direttamente subisce il pregiudizio a causa dell’adozione di un provvedimento di revoca, presuppone la legittimità di tale provvedimento (cd. responsabilità della p.a. per atti legittimi), mentre in caso di revoca illegittima subentra eventualmente il diritto al risarcimento del danno.

Inoltre, ai fini del riconoscimento di tale indennizzo è pacifico che non occorre accertare la presenza di colpa nell’apparato amministrativo, posto che tale indennizzo non costituisce un risarcimento del danno per responsabilità contrattuale, precontrattuale o extracontrattuale, ove la colpa del danneggiante (prescindendo dalla rilevanza che nella materia oggi assume quanto deciso dalla Corte giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010, n. 314) è ritenuta comunque essenziale (Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2010, n. 7334). Tale indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dall’atto di revoca va, inoltre, circoscritto al danno emergente, come espressamente stabilito nel comma 1bis dall’art. 21quinquies della legge sul procedimento, e nel danno emergente debbono essere ricompresse le spese di partecipazione alla procedura per lesione della pretesa a non essere coinvolto in trattative inutili (Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2010, n. 7334).

Nel caso di specie la ricorrente ha dedotto di aver inutilmente speso la somma di Euro 13.000 per partecipare alla gara in questione.

Ritiene il Collegio che tale richiesta, allo stato degli atti, non possa non essere respinta per difetto di prova, in quanto la parte istante si è limitata ad effettuare la predetta generica quantificazione, non corredata da alcuna documentazione o da un’analitica indicazione delle voci di spesa e dei relativi importi.

E per le stesse ragioni deve respingersi la richiesta di condanna del Comune al risarcimento dei danni, ove voglia intendersi che con il ricorso sia stato appunto richiesto risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale a seguito della revoca, in via di autotutela, del bando di gara (Cons. St., sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 780), dal momento che per ogni ipotesi di responsabilità della Pubblica amministrazione per i danni causati per l’illegittimo o mancato esercizio dell’attività amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendo neanche darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito, né può essere invocata una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato, atteso che essa, a tacer d’altro, non è destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste, che devono essere dimostrati alla stregua dei criteri di ripartizione dell’onere della prova posti dagli artt. 63 e 64 del codice del processo amministrativo e dall’art. 2697 del c.c., ma ha la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche da lui non possedute (così, Cons. St., sez. V, 21 marzo 2011, n. 1739).

Poiché, infine, la revoca, come sopra esposto, non può ritenersi illegittima in relazione ai vizi dedotti, l’Amministrazione non può ritenersi obbligata a risarcire ad un diverso titolo (per responsabilità extracontrattuale) gli ulteriori danni che la parte ricorrente asserisce di aver subito.

5. – Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere respinto.

Sussistono, tuttavia, in relazione alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – Sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso al TAR della Sicilia (poi trasposto al TAR del Lazio a seguito di regolamento di competenza), i signori R. I. e G. L., Com. di 1.a cl in servizio presso la delegazione di spiaggia dell’isola di Salina (TP), esponevano quanto segue.

I ricorrenti domandavano di partecipare ad un concorso per titoli ed esami, per il reclutamento di n. 5.083 volontari in ferma prefissata quadriennale nell’Esercito, nella Marina e nell’Aeronautica (G.U. Serie Speciale n. 70 del 9.9.2008).Gli istanti ricevevano comunicazione della data stabilita dal Ministero per la effettuazione della prova di accertamento delle qualità culturali, individuata nel 1 gennaio 2009, da svolgersi presso il Centro di selezione situato in Foligno (PG).

Nei giorni precedenti alla data della prova le condizioni meteorologiche non permettevano agli istanti di intraprendere il viaggio, che si rendeva possibile solo il giorno stesso della prova, la quale veniva quindi effettuata il successivo giorno 15 gennaio 2009.

In data 17 febbraio 2009 i ricorrenti ricevevano notizia del superamento della prova con conseguente ammissione alla prova successiva; tuttavia, con successiva comunicazione datata 12 febbraio 2009 essi apprendevano che la prova era stata annullata e che pertanto era stata disposta l’esclusione dal concorso. Di qui il predetto ricorso al TAR, con il quale gli interessati chiedevano l’annullamento:

delle note n. prot. n. MD GMIL I 42/0079557 e 0079576 del 12.2.2009, recanti comunicazione dell’esclusione dal concorso;

del successivo provvedimento n. 021727/2009 dichiarante nulla la precedente convocazione dei ricorrenti del 17 febbraio 2009 conseguente al superamento della preselezione.

Nella sede cautelare, il TAR del Lazio riteneva di decidere il ricorso nel merito e, con sentenza redatta in forma semplificata (ai sensi dell’art. 26 co. 3 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034), lo respingeva.

Di qui l’appello interposto dai signori I. e L., i quali hanno chiesto la riforma della sentenza, svolgendo a sostegno motivi ed argomentazioni riassunti nella sede della loro trattazione in diritto da parte della presente decisione.

Si è costituita nel giudizio l’amministrazione della difesa resistendo all’appello.

Con ordinanza n. 5384/2009 questa Sezione Consiglio ha disposto l’accoglimento della istanza di sospensione della sentenza impugnata, avanzata dagli appellanti.

Alla pubblica udienza del 5 maggio 2011 il ricorso è stato e trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

La controversia sottoposta alla sezione verte sulla legittimità di due identici provvedimenti di esclusione degli appellanti dal concorso di cui in fatto, a seguito di annullamento delle rispettive prove dai medesimi sostenute. A sostegno della decisione gravata il TAR ha in sintesi posto le seguenti considerazioni:

– effettivamente, i ricorrenti hanno dato dimostrazione del descritto impedimento (con i fax prodotti in giudizio) ed, in particolare, del fatto che la mancata partecipazione alle prove fissate per il giorno 14.1.2005 è stata determinata da cause di forza maggiore;

– tuttavia, ai fini di valutare le censure proposte, occorre considerare l’art. 7, comma 7 del bando di concorso stabilisce, non solo, che ".. La mancata presentazione alla sede d’esame nella data e nell’ora stabilita è considerata rinuncia e comporta la non ammissione alle successive fasi concorsuali", ma anche che "non sono ammessi differimenti della data di effettuazione della prova di selezione culturale prevista dal calendario pubblicato nella Gazzetta Ufficiale", e che "ogni istanza in tal senso è da considerare priva di effetto";

– sulla base di tale disposizione contenuta nella "lex specialis" della procedura selettiva – non contestata dai ricorrenti – l’Amministrazione ha correttamente adottato i provvedimenti contestati dai ricorrenti.

Queste argomentazioni sono contrastate dagli appellanti i quali lamentano:

l- violazione dell’art. 35 del T.U. del pubblico impiego e del principio del buon andamento;

2- eccesso di potere sotto il profilo dell’ingiustizia manifesta, essendo stato dimostrato (con i documenti esibiti agli atti) che la mancata partecipazione alla prova nella data prefissata fu dovuta a forza maggiore assolutamente imprevista ed imprevedibile e come tale del tutto indipendente dalla volontà dei concorrenti.

L’appello è fondato e la decisione non necessita di essere sostenuta da particolari e diffuse motivazioni, rispetto a quanto già affermato dall’ordinanza cautelare che ha sospeso l’esecuzione della sentenza gravata.

E’ infatti del tutto pacifico ed incontestato che la mancata partecipazione degli appellanti alle prove è dovuta a cause di forza maggiore, come implicitamente riconosciuto dalla stessa amministrazione ammettendo gli interessati alla prova in deroga alle prescrizioni del bando.

Né, a sua volta, l’atto di annullamento dell’ammissione alla prova per il giorno successivo, e conseguentemente della prova stessa, risultano adeguatamente sostenuti da alcuna legittima motivazione. In particolare, quanto al riferimento, operato nella sentenza semplificata, alle disposizioni del bando che non consentivano richieste di dilazioni del calendario delle prove di accertamento delle qualità culturali (art. 7, comma 7, del bando), deve ribadirsi che esso non tiene conto delle finalità della citata prescrizione che non può evidentemente comprendere i casi di forza maggiore; il riferimento è peraltro irrilevante, alla luce della circostanza, pur evidenziata nella sentenza di primo grado, che gli appellanti sono stati comunque ammessi alle prove, superandole il giorno successivo a quello per loro stabilito.

La mancata contestazione, con specifica impugnativa da parte dei ricorrenti, dell’art. 7 del bando di concorso (che non ammette differimenti della data di effettuazione della prova) è quindi del tutto irrilevante, anche considerato che i principi inerenti la forza maggiore assumono valenza tendenzialmente derogatoria delle leggi generali e speciali. Il caso della forza maggiore pone quindi la fattispecie del tutto al di fuori di quella prevista dall’art. 7, che presuppone invece una istanza del candidato di differimento della prova concorsuale.

In conclusione, la prova in questione è stata illegittimamente annullata, come illegittima risulta la conseguente esclusione degli appellanti dal concorso, atti entrambi affetti da eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta.

Per l’effetto conformativo del giudicato, deve precisarsi che l’esecuzione della presente pronunzia comporta l’obbligo di riammettere i ricorrenti alla procedura concorsuale, sottoponendoli alla prova successiva a quella da essi superata ed illegittimamente annullata.

Le spese di entrambi i gradi di giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 91 c.p.c) e sono pertanto poste a carico del Ministero della Difesa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, accoglie l’appello proposto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Condanna il Ministero della difesa al pagamento, in favore degli appellanti, delle spese di entrambi i gradi di giudizio che liquida complessivamente in Euro tremila, oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.