Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con citazione notificata il 6 marzo 1996, la s.p.a. Studi Progetti e Costruzioni conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Messina il Consorzio di Bonifica del Mela, per conto del quale aveva, in esecuzione dell’appalto stipulato il 17 luglio 1991, costruito un acquedotto rurale e chiedeva la condanna del convenuto a pagare la rata di saldo dei lavori e il risarcimento del danno per gli oneri di custodia delle opere dopo la scadenza del termine per il collaudo.
Il Consorzio eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva, avendo curato l’esecuzione dei lavori non in base ad una delegazione intersoggettiva ma solo quale concessionario dei lavori per l’Ente di Sviluppo Agricole (E.S.A.), di cui chiedeva, la chiamata in causa ai sensi dell’art. 269 c.p.c., in quanto ad esso andavano imputati gli inadempimenti a base dell’azione di controparte.
L’ente chiamato in garanzia a sua volta eccepiva il suo difetto di legittimazione passiva e, per la soppressione del Consorzio di bonifica del Mela, il processo era interrotto. La società attrice riassumeva il processo nei confronti degli aventi causa dall’originario convenuto, cioè l’Assessorato dell’Agricoltura e Foreste della Regione siciliana e il Consorzio n. 11 di Messina, ma non rispetto al terzo chiamato in causa E.S.A., non più evocato in giudizio.
Nel prosieguo del giudizio dopo la riassunzione, con uria prima ordinanza del 9 novembre 1999, su richiesta della società attrice, il G.I. ai sensi dell’art. 186 ter c.p.c. ingiungeva all’Assessorato di pagare il saldo dei lavori per L. 16.4 99.554 e accessori e, dopo la nomina di un c.t.u. e la escussione di un teste, con analogo provvedimento ai sensi dell’art. 136 quater c.p.c., disponeva 3.1 pagamento dallo stesso Assessorato alla società istante del risarcimento dei danno liquidato in L. 630.000.000, con rivalutazione ed interessi.
L’Assessorato all’agricoltura della Regione siciliana, dopo avere dichiarato di rinunciare alla sentenza, proponeva immediato appello avverso le ordinanze indicate, ma la causa proseguiva dinanzi al Tribunale di Messina che, con sentenza del 29 maggio 2002, confermava detti provvedimenti per il saldo dei lavori e il risarcimento del danno, ritenendo irrilevante la rinuncia alla sentenza della parte ingiunta.
Contro i vari provvedimenti, interlocutori e definitivi, del primo grado, erano proposti più gravami. dall’Assessorato dell’agricoltura e delle foreste della Regione siciliana; riuniti gli appelli, con sentenza del 2 novembre 2006, la Corte d’appello di Messina, sollecitata a valutare la regolarità del rapporto processuale dall’appellante, in ragione della mancata riassunzione della causa nei confronti dell’E.S.A. chiamato in causa dall’originario convenuto, che lo aveva ritenuto unico legittimato a resistere, ha rilevato che la chiamata in causa dell’Ente non era avvenuta a mero scopo di garanzia e al fine di consentire, in caso di condanna del Consorzio di bonifica del Mela, l’azione in regresso nei confronti del terzo, ma sul presupposto che questo era unico responsabile degli inadempimenti a base delle domande, per cui sussisteva il litisconsorzio necessario tra tutte le parti in causa.
L’E.S.A. era parte necessaria del processo nei quale erano riunite due cause l’uria dipendente dall’altra (la Corte territoriale cita in tal senso le sentenze n. 11946/03, 5164/03 e 4921/00 della Cassazione) e, con la costituzione, si era difeso negando ogni suo rapporto con la società attrice.
L’omessa riassunzione della causa dall’appaltatrice nei confronti dell’E.S.A., ad avviso della Corte territoriale, avrebbe imposto, già dal primo grado, di integrare il contraddittorio (in sentenza è citata Cass. n. 4488/02) nei confronti del terzo, con conseguente nullità del giudizio di primo grado e della sentenza che lo aveva chiuso in difetto di integro contraddittorio e rinvio della causa, ai sensi dell’art. 354 c.p.c., dinanzi al primo giudice, per la prosecuzione di essa tra tutte le parti.
Per la cassazione di tale sentenza mai notificata, la s.p.a. Studi Progetti e Costruzioni, con due motivi illustrati da memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c., propone ricorso notificato l’11 e il 19 luglio 2006, rispettivamente al Consorzio di Bonifica n. 11 di Messina e all’Assessorato dell’Agricoltura e delle Foreste della Regione siciliana; solo quest’ultimo si difende con controricorso notificato il 13 ottobre 2006, mentre non resiste in questa sede l’intimato Consorzio.
Motivi della decisione
1. Il primo motivo di ricorso della s.p.a. Studi Progetti e Costruzione deduce la violazione dalla sentenza impugnata dell’art. 354 c.p.c., in relazione agii artt. 102, 106, 107, 269, 270 e 303 c.p.c., per il mancato esame o il travisamento delle difese delle parti evocate in causa con l’atto di riassunzione, dopo l’interruzione del processo per la soppressione del Consorzio di bonifica del Mela e la sua prosecuzione solo contro l’Assessorato dell’Agricoltura e Foreste della Regione siciliana e il Consorzio di Bonifica di Messina n. 11, succeduti all’originario convenuto.
La causa non era stata proseguita dall’attrice nei confronti dell’Ente di Sviluppo Agricolo della Regione siciliana, già chiamato in causa dal Consorzio originario convenuto ai sensi dell’art. 269 c.p.c., per essere lo stesso, ad avviso del chiamante, unico legittimato passivo dell’azione proposta.
Il terzo chiamato si era costituito e difeso nel processo, prima dell’evento interruttivo, negando la sua legittimazione passiva nella causa e la Corte di merito ha affermato che la chiamata per comunanza di causa ai sensi dell’art. 106 c.p.c., comporta comunque un litisconsorzio necessario ai sensi dell’art. 102 c.p.c..
Per detto litisconsorzio, la pronuncia dei provvedimenti interinali e definitivi senza la partecipazione al rapporto processuale del terzo nei cui confronti il processo non era stato riassunto, violava il contraddittorio, che, per la Corte territoriale, doveva essere integrato già dallo stesso Tribunale nei confronti di tale parte, pure se evocata in causa ai sensi dell’art. 106 e 107 e non dell’art. 102 c.p.c.. Ad avviso della ricorrente, v’è comunanza di causa, quando la chiamata tende ad affermare la responsabilità esclusiva del terzo in luogo di quella del convenuto (la ricorrente cita Cass. 12 maggio 2003 n. 7273); peraltro l’art. 354 c.p.c. e la rimessione della causa al primo grado in esso prevista sono applicabili al solo caso di obbligazione plurisoggettiva e di litisconsorzio necessario sostanziale ex art. 102 c.p.c., per l’esistenza di un rapporto necessariamente plurilaterale che impone un’unica pronuncia, rapporto che nel caso non vi era, essendo derivata l’estensione del contraddittorio solo dalla chiamata del convenuto e differenziandosi tale ipotesi da quella della chiamata dei terzo su disposizione del giudice dell’art. 107 c.p.c., che comporta litisconsorzio processuale necessario.
Anche a ritenere che il giudice debba necessariamente ordinare la chiamata in causa del terzo, come si desume dalla lettera dell’art. 269 c.p.c., non possono non applicarsi al caso gli artt. 102 e 106 c.p.c., soprattutto quando la perdita della capacità processuale del convenuto che ha chiamato il terzo in causa, comporti l’interruzione del giudizio e si debba riassumere la causa nei confronti del suo successore, che potrà insistere nel chiedere l’evocazione in causa del terzo, del quale il suo dante causa aveva affermato la responsabilità esclusiva nella causa proposta nei suoi confronti, ovvero, come accaduto nel caso, non ripetere la chiamata del terzo nè estendere al chiamato la causa, limitandosi a negare la propria legittimazione passiva.
In sostanza, la chiamata doveva ritenersi essere avvenuta a garanzia del terzo e in favore del chiamante, per l’eventuale condanna del Consorzio del Mela, ed è stata ritenuta tale dal Tribunale, che ha condannato solo l’Assessorato e ritenuto esso e il Consorzio di Bonifica di Messina n. 11, unici legittimati passivi, quali aventi causa dal convenuto originario, e responsabile dell’inadempimento solo il primo cui ha ordinato di pagare il saldo dell’appalto e i danni connessi, alla ritardata chiusura dei lavori per la custodia delle opere realizzate dalla attrice fino al collaudo.
Nè l’Assessorato nè il nuovo Consorzio, dopo la riassunzione della causa nei loro confronti, hanno addebitato all’E.S.A. la responsabilità esclusiva nell’azione esercitata dalla società contro il loro dante causa e proseguita solo contro di loro, chiedendo il rigetto della domanda nei loro confronti per difetto di legittimazione passiva, potendo poi agire in regresso contro il chiamato, in base alla domanda di garanzia del loro comune dante causa.
Nè l’Assessorato nè il Consorzio n. 11 hanno chiesto che la riassunzione fosse estesa anche all’E.S.A., sia nella fase di prosecuzione del giudizio di primo grado che con il gravame e tale condotta prova, per la ricorrente, la carenza di interesse dei successori del convenuto ad estendere il contraddittorio nei confronti della parte già chiamata in causa dal loro comune dante causa.
1.2. Si lamenta poi la violazione dell’art. 351 c.p.c. in relazione agli artt. 102 e 157 c.p.c., per essersi erroneamente dichiarata la nullità del procedimento di primo grado nei confronti del chiamato pretermesso, estendendo alle altre parti in causa la nullità agli atti del giudizio successivi alla interruzione e riassunzione parziale, cioè la prova testimoniale e la nomina del c.t.u., per la mancata partecipazione a tali atti dell’E.S.A..
Peraltro la stessa nullità eventuale della sentenza sarebbe relativa, essendo legittimata e avendo interesse solo la parte pretermessa a lamentare l’omessa sua evocazione in giudizio e la invalidità della prova assunta in sua assenza (il ricorso cita Cass. n. 16034/02 e 8878/98), per cui era inapplicabile l’art. 354 c.p.c..
Il controricorrente ha eccepito l’inammissibilità del primo motivo di ricorso, per la mancata denuncia della violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, insistendo comunque per la preclusione o il rigetto dell’avversa impugnazione.
2. Il primo motivo di ricorso è ammissibile, dovendosi rigettare l’eccezione dell’Assessorato della sua preclusione per la natura processuale delle dedotte violazioni di legge.
La censura proposta, a differenza di quanto dedotto dall’Assessorato, è di tipo processuale e attiene a norme di rito, e quindi, questa Corte è giudice del fatto e, se necessario, può esaminare gli atti del processo, dai quali è confermata la circostanza che l’odierna ricorrente, dopo l’interruzione, non ha insistito nella domanda già estesa nei confronti dell’E.S.A., perchè chiamata in causa su iniziativa dell’originario convenuto Consorzio di Bonifica del Mela.
Le distinte cause, nei confronti dell’originario convenuto e poi dei suoi aventi causa tra cui l’odierno controricorrente e nei confronti del terzo chiamato, sono "comuni" tra tali parti e tra loro collegate o dipendenti, in quanto, in tesi, l’affermazione della responsabilità del convenuto chiamante esclude quella del chiamato e viceversa, per cui ad evitare potenziali conflitti di giudicato, era necessaria la prosecuzione unitaria dei rapporti processuali e la riassunzione nei confronti di tutte le parti delle cause connesse tra loro e in rapporto di dipendenza.
Come peraltro chiarito da questa Corte (Cass. 7 giugno 2011 n. 12317), la chiamata del convenuto per ottenere la liberazione dalla pretesa dell’attore, per essere il terzo unico obbligato, non costituisce una chiamata in garanzia, propria o impropria, fondata cioè sullo stesso titolo o su un titolo diverso da quello a base della domanda principale S.U. 2 aprile 2009 n 7991).
Peraltro è certo che causa petendi dell’azione della società contro l’originario convenuto era l’esecuzione dell’appalto concluso tra le parti, mentre la chiamata chiesta dal Consorzio si fondava su diverso titolo, per essere il chiamato proprietario dell’acquedotto costruito dall’attrice.
In sostanza il litisconsorzio processuale conseguente alla chiamata del terzo chiesta dal convenuto ai sensi dell’art. 269 c.p.c., può derivare da un litisconsorzio sostanziale ai sensi dell’art. 102 c.p.c., ma può anche aversi come chiamata in garanzia propria o impropria ai sensi dell’art. 106 ovvero fondarsi sulla comunanza di causa ex art. 107 c.p.c..
Nella concreta fattispecie, la pretesa inscindibilità delle cause dipendenti e il litisconsorzio necessario conseguente, che doveva avere rilievo non solo in primo grado ma, ai sensi dell’art. 332 c.p.c., anche con l’appello che non è stato notificato al terzo chiamato, comporta che, pur non essendo stato riassunto il processo nei confronti di questo, la condanna contro l’originario convenuto non poteva che rilevare come rigetto dell’azione contro il terzo, per il carattere alternativo della responsabilità in concreto accertata.
Se invece la causa comune contro l’E.S.A., terzo proprietario dell’acquedotto, era scindibile da quella contro il Consorzio originario convenuto, per la diversa causa petendi delle due azioni, ben poteva la società attrice rinunciare alla pretesa nei confronti del chiamato, non riassumendo il giudizio nei confronti dello stesso come in fatto accaduto.
Sia nei prosieguo del processo in primo grado dopo la riassunzione che con l’appello, non si è chiesta, da alcuna delle altre parti in causa, l’affermazione eventuale della responsabilità esclusiva del chiamato in causa E.S.A., tenuto esente dalla condanna e nei cui confronti la causa non è stata proseguita dall’attrice che ha riassunto il giudizio e insistito nelle domande solo nei confronti delle parti, nei cui confronti ha proseguito il processo all’esito della interruzione che poteva essere parziale, ove si fossero considerate le cause scindibili per la diversità di titolo a base delle domande (S.U. 5 luglio 2007 n. 15142). Rispetto all’E.S.A., la mancata condanna dai giudici di merito in primo grado (sia nelle ordinanze ingiunzioni che nella sentenza) non costituisce comunque una omessa pronuncia sulla domanda nei suoi confronti, che, come detto, l’attrice non aveva ripetuto contro di esso con condotta che poteva rilevare come rinuncia se si afferma la scindibilità delle due causa, mentre è irrilevante nel caso di inscindibilità, dovendo presumersi l’estensione di ufficio della pretesa anche al terzo chiamato, nei cui confronti le pronunce di primo grado valgono come tacito rigetto della domanda nei suoi confronti per effetto dell’accoglimento di quella contro uno degli aventi causa dal convenuto.
In sostanza, se l’obbligo del giudice di fissare l’udienza per consentire la costituzione del terzo a seguito del a chiamata in causa del convenuto, da luogo a litisconsorzio processuale, quest’ultimo non esclude che possa anche non esservi un litisconsorzio sostanziale, ai sensi dell’art. 102 c.p.c., per la diversità di causa petendi nelle due azioni anche se vi è una causa comune al terzo ( art. 106 c.p.c.). In tale senso è molto chiara la disciplina, analoga a quella dell’art. 269 c.p.c., relativa alla chiamata del terzo ai sensi dell’art. 420 c.p.c. nel rito del lavoro, che richiama espressamente gli artt. 102, 106 e 107 c.p.c. come presupposti alternativi della chiamata dal convenuto.
Anche a rilevare la dipendenza dei due processi instaurati dalla società ricorrente e la estensione automatica delle richieste di questa al chiamato in causa E.S.A., la rilevata responsabilità del solo convenuto o, meglio, di. uno dei suoi aventi causa, implicitamente evidenzia che quella del chiamato "alternativa" all’altra del convenuto e dei suoi aventi causa sussisteva.
In sostanza il giudice vincolato a fissare udienza per la costituzione del terzo chiamato dal convenuto ai sensi dell’art. 269 c.p.c., può dare rilievo in prosieguo di causa alla eventuale insussistenza del litisconsorzio sostanziale ai sensi dell’art. 102 c.p.c., che nel caso non vi era, disponendo successivamente anche la separazione delle cause (in tal senso, in parte, Cass. 23 febbraio 2010 n. 4309).
La soluzione adottata dal tribunale in primo grado, con la condanna della sola parte contro cui la domanda è stata rivolga all’origine della causa, cioè l’avente causa dei convenuto, nulla disponendo nè in fase cautelare che definitiva, contro il chiamato, stante la rilevata dipendenza delle cause alternative comporta il rigetto implicito della medesima azione contro il terzo, sul quale non risulta essersi proposto appello dagli interessati, con acquiescenza di essi a tale statuizione implicita dei provvedimenti del Tribunale, effetto della inscindibilità delle causa. Ove invece le due cause siano scindibili, in quanto il terzo non è stato neppure evocato in causa con la riassunzione dall’attrice, tale condotta può valere come rinuncia ad ogni pretesa nei confronti dell’E.S.A., potendosi valutare le due controversie dell’attrice separatamente.
In ogni caso non si comprende quale interesse potrebbe avere l’E.S.A. alla integrazione del contraddittorio violato solo nei suoi confronti, una volta che nulla da esso viene preteso, mentre l’avente causa del convenuto condannato che non ha censurato in appello la implicita negazione della responsabilità del terzo alternativa alla sua, non può lamentare in sede di legittimità la mancata tutela del soggetto pretermesso, della cui esenzione da responsabilità non si è lamentato dinanzi alla Corte d’appello.
L’individuazione dell’obbligato, sia in sede interinale che definitiva, da parte del Tribunale, nella persona del convenuto originario o meglio dell’Assessorato avente causa di questo, comporta l’esclusione della fondatezza di ogni domanda verso il terzo chiamato, tacitamente ritenuto irresponsabile degli obblighi azionati.
La ricorrente quale creditrice non ha insistito con appello incidentale per la condanna del terzo chiamato (Cass. 23 dicembre 2009 n. 27152) e sul punto della omessa condanna vi è stata acquiescenza in appello anche dell’Assessorato condannato in primo grado, che non ha censurato la decisione sul punto della carente legittimazione dell’E.S.A. sulla quale vi è stata acquiescenza di entrambe le parti del giudizio di appello, avendo l’appellante censurato solo la affermata sua legittimazione passiva nulla deducendo o lamentando sulla denegata responsabilità del terzo sostitutiva della sua (Cass. 30 settembre 2009 n. 20965).
Pur essendosi affermato che anche in caso di litisconsorzio processuale per cause dipendenti, ai sensi dell’art. 331 c.p.c., è indispensabile la integrazione del contraddittorio nei confronti delle parti pretermesse come destinatarie dell’impugnazione (Cass. 26 gennaio 2010 n. 1535), si è comunque esattamente rilevato che "in tema di obbligazioni contrattuali, ove il convenuto opponga di essere estraneo al rapporto dedotto in giudizio ed indichi un terzo quale soggetto passivo dell’obbligazione, non si ha – per il solo fatto di questa indicazione – un rapporto necessariamente consortile di diritto sostanziale, nè quindi la necessità dell’integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 102 c.p.c. nei confronti del terzo indicato, non prospettandosi, ai fini della condanna del convenuto o del rigetto della domanda, altra esigenza se non quella di accertare se costui sia, oppure no, l’effettivo debitore" (così Cass. 27 maggio 2011 n. 11799).
A fronte dell’accertamento positivo della responsabilità del convenuto e nella concreta fattispecie dei suoi danti causa, il difetto di riassunzione della causa ad opera dell’attore nei confronti dei terzi chiamati in causa, cui la domanda era da intendersi estesa, implica la manifesta volontà dell’attore in prosieguo di causa, di nulla pretendere nei confronti del terzo chiamato, il quale nessun interesse può avere ad una pronuncia in contraddittorio con lui, allorchè in sua assenza, evocato o no in causa, si sia accertata la responsabilità alternativa del convenuto, che esclude quella di lui.
In conclusione, il primo motivo di ricorso è fondato e deve essere accolto, anche a non richiamare le sentenze che negano l’applicazione dell’art. 354 c.p.c. al di fuori del litisconsorzio sostanziale (da Cass. 29 novembre 1993 n. 11798 a Cass. 6 settembre 2007 n. 18709), perchè è palese che la integrazione del contraddittorio, ritenuta indispensabile dalla sentenza di appello che ha rimesso la causa al primo giudice, non risponde ad alcun concreto e attuale interesse del terzo chiamato, tenuto esente dalle obbligazioni contrattuali a base della domanda accolta esclusivamente nei confronti di altra parte in causa.
L’accoglimento del primo motivo di ricorso, che nega la necessità dell’integrazione del contraddittorio nei confronti del litisconsorte processuale in difetto di una decisione che debba necessariamente pronunciarsi nei confronti di tutte le parti ai sensi dell’art. 102 c.p.c., come avviene nel caso per il diverso titolo delle azione contro il convenuto e nei confronti del chiamato, determina, con l’esclusione della necessaria partecipazione dell’E.S.A. all’istruttoria della causa in primo grado, l’assorbimento del secondo motivo di impugnazione.
In conclusione, il primo motivo di ricorso va accolto con assorbimento del secondo, e la sentenza impugnata deve cassarsi; la causa deve essere rimessa alla Corte d’appello di Messina in diversa composizione perchè si pronunci sui motivi di merito dei gravame avverso le condanne dell’Assessorato controricorrente in questa sede e sulle spese del presente giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d’appello di Messina in diversa composizione, perchè si pronunci sui motivi d’appello non esaminati e sulle spese del presente giudizio di cassazione.
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