Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

e ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.
Svolgimento del processo

1. Il giorno 8 ottobre 2009 la Corte d’appello di Genova conferma la sentenza del locale Tribunale che aveva dichiarato J.C. C. colpevole del reato previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3, accertato in (OMISSIS), e lo aveva condannato alla pena di tre mesi d’arresto ed Euro cento venti di ammenda.

2. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per Cassazione, tramite il difensore di fiducia, l’imputato, il quale lamenta mancanza e manifesta illogicità della motivazione in ordine all’omessa concessione delle circostanze attenuanti generiche e alla dosimetria della pena.
Motivi della decisione

Il ricorso è fondato per una ragione diversa da quella prospettata nel ricorso, legata alla successione di leggi penali nel tempo. il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3, è stato modificato ad opera della L. 15 luglio 2009, n. 9, art. 1, comma 22, lett. che punisce l’inottemperanza "all’ordine di esibizione del passaporto o di altra documento di identificazione e del permesso di soggiorno o di altro documento attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato".

Come recentemente affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, con una decisione condivisa dal Collegio (Sez. Un. 24 febbraio 2011), la modificazione della D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3, ad opera della L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 22, lett. ha circoscritto i soggetti attivi del reato di inottemperanza "all’ordine di esibizione del passaporto o di altra documento di identificazione e del permesso di soggiorno o di altro documento attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato" esclusivamente agli stranieri "legittimamente" soggiornanti nel territorio dello Stato, con conseguente abolitio criminis per gli stranieri extracomunitari irregolari.

Poichè nel caso di specie si verte in un caso di contestazione del reato di cui alla D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6 ad un cittadino extracomunitario irregolare, deve essere disposto l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, perchè il fatto non è più previsto dalla legge come reato.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, perchè il fatto non è più previsto dalla legge come reato.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

I fatti di causa possono così ricostruirsi sulla base della sentenza impugnata.

C.S. convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Firenze Muginò s.r.l. chiedendo che gli venissero trasferiti i beni – costituiti da fondi agricoli con annesso fabbricato per civile abitazione – che la predetta società aveva acquistato da F. R.. Espose di essere coltivatore diretto, proprietario di terreni confinanti con quelli compravenduti e di essere in possesso di tutti i requisiti previsti dalle L. n. 590 del 1965 e L. n. 817 del 1971 per l’esercizio del diritto di riscatto. Costituitasi in giudizio, la società convenuta contestò l’avversa pretesa. Dedusse che la vendita aveva avuto ad oggetto un antico edificio di cui i terreni costituivano pertinenza, di talchè al più la prelazione poteva riguardare solo quest’ultima. Aggiunse anche che con il contratto del 25 settembre 1990 erano stati alienati a Muginò anche beni immobili di proprietà di Camiciottoli s.n.c, beni che, insieme a quelli della F., contestualmente trasferiti, costituivano un complesso unitario in relazione al quale la domanda di retratto era assolutamente improponibile. In via riconvenzionale la convenuta chiese la condanna dell’attore a rifonderle i danni derivati dalla trascrizione dell’atto di citazione, trascrizione alla quale era conseguita 1’impossibilità di accedere a mutui bancari.

In corso di causa, dichiarato il fallimento di Muginò s.r.l., il giudizio venne riassunto nei confronti della curatela. Avendo poi la procedura venduto i beni in contestazione a P.G., quest’ultima intervenne volontariamente nel processo, quale successore a titolo particolare nel diritto controverso, ex art. 111 c.p.c., comma 3 e, oltre ad opporsi alla pretesa attrice, chiese il rimborso delle spese sostenute per la conservazione e la manutenzione degli immobili acquistati, nonchè il risarcimento dei danni già subiti da Muqinò. Con sentenza del 23 ottobre 2002 il Tribunale di Firenze rigettò la domanda.

Proposto dal soccombente gravame, la Corte d’appello, in data 21 marzo 2005, ha trasferito a C.S. i terreni agricoli venduti dalla F. a Muginò s.r.l. con atto a rogito notar Mengacci, subordinando la cessione al pagamento, in favore di P. G., della somma di Euro 41.316,55, nel termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza.

Per la cassazione di detta pronuncia hanno proposto due distinti ricorsi P.G. e C.S., la prima formulando cinque motivi, il secondo tre.

Nel resistere al ricorso della P., il C. ha peraltro proposto anche ricorso incidentale affidato a un solo mezzo.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.
Motivi della decisione

1. Va preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., la riunione dei ricorsi hinc et inde proposti avverse la stessa sentenza.

Il ricorso di P.G. (R.G. 29866/2005).

1.1 Col primo motivo la ricorrente denuncia violazione degli artt. 101 e 102 cod. proc. civ., in relazione all’art. 354 cod. proc. civ. Deduce di essere coniugata in regime di comunione legale e cioè in un regime patrimoniale in cui gli acquisti compiuti da uno dei coniugi, anche separatamente, tornano ope legis a vantaggio dell’altro. Da tanto conseguirebbe, secondo 1’impugnante, che tutte le azioni di natura reale aventi ad oggetto il bene stesso devono essere proposte nei confronti di entrambi i coniugi, che sono litisconsorti necessari. La Corte d’appello, omettendo di assumere i provvedimenti di cui all’art. 354 cod. proc. civ., avrebbe fatto malgoverno delle norme innanzi richiamate.

1.2 Col secondo mezzo la ricorrente lamenta violazione della L. 26 maggio 1965, n. 590, art. 8 come modificato dalla L. 11 febbraio 1971, n. 11, artt. 112 e 345 cod. proc. civ., art. 2908 cod. civ., nonchè vizi motivazionali. Evidenzia che in citazione il C. aveva chiesto che venisse accertato il suo diritto di riscattare i beni oggetto della compravendita tra F.R. e Muginò s.r.l. e che solo nell’atto di appello aveva domandato, in subordine, che l’esercizio del diritto di riscatto venisse dichiarato legittimo limitatamente ai terreni, così realizzando una non consentita emendatio libelli.

La sentenza sarebbe pertanto affetta dal vizio di ultrapetizione sia in quanto aveva consentito la modificazione dell’originario petitum, sia in quanto, aderendo alla prospettazione attorea, aveva emesso una pronuncia costitutiva, malgrado l’assenza di un’espressa previsione normativa, in contrasto col disposto dell’art. 2908 cod. civ. e con il carattere dichiarativo costantemente riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimità alla sentenza che accerta l’avvenuto, valido esercizio del diritto di riscatto.

Aggiunge che la richiesta attrice violava il principio per cui l’esercizio della prelazione agraria deve essere limitata ai fondi agricoli, dovendosi escludere ogni pretesa sui fabbricati, di talchè la dichiarazione potestativa del C., nella parte in cui era estesa anche alla villa gentilizia, configurava una accettazione sottoposta a condizione, come tale, inefficace; che l’offerta di pagamento del prezzo mediante accensione di un mutuo agrario era una condizione impossibile; che la conseguente, mancata produzione della certificazione dell’Ispettorato dell’Agricoltura non solamente precludeva al retraente di avvalersi della proroga annuale per il pagamento del prezzo, come erroneamente ritenuto dalla Corte territoriale, ma comportava la nullità dell’offerta ex art. 1354 cod. civ..

1.3 Con il terzo motivo l’impugnante torna a denunciare violazione della L. 26 maggio 1965, n. 590, art. 8 come modificato dalla L. 11 febbraio 1971, n. 11, nonchè mancanza o insufficienza della motivazione. Ricorda che l’atto in data 25 settembre 1990 aveva avuto ad oggetto l’alienazione a Muginò s.r.l. di beni immobili sia della F. che della società Camiciottoli, beni costituenti, nel loro insieme, un complesso organico dotato di un valore aggiunto superiore a quello costituito dalla somma dei singoli cespiti e, come tale, inseparabile, di talchè anche sotto questo profilo la domanda del C. era infondata.

1.4 Col quarto mezzo si deducono violazione della L. 26 maggio 1965, n. 590, art. 8 come modificato dalla L. 11 febbraio 1971, n. 11, anche in relazione all’art. 2697 cod. civ. nonchè vizi motivazionali. Le critiche hanno ad oggetto l’assunto del giudice di merito secondo cui era mancata del tutto la prova che i terreni svolgessero una funzione di mero corredo decorativo dell’abitazione.

Sostiene per contro l’esponente che i fondi oggetto di retratto erano aree adiacenti a una antica villa gentilizia, per lo più interessate da un parco secolare con alberi di alto fusto, insuscettibili di utilizzazione per uso agricolo. Censura anche l’impugnante la riconosciuta sussistenza di tutti gli elementi costitutivi del diritto di prelazione, motivata sull’erroneo rilievo che essa non era stata contestata dalla convenuta, in contrasto, peraltro, col principio per cui la relativa verifica va effettuata d’ufficio dal giudice.

1.5 Col quinto motivo l’impugnante lamenta violazione dell’art. 1224 cod. civ., sotto il profilo che, detenendo il C. senza titolo una vasta area dei terreni oggetto di retratto sin dal 1996, sulla quota parte del prezzo riferibile a tali porzioni, il decidente avrebbe dovuto riconoscere interessi e/o rivalutazione a partire da quella data. Secondo l’esponente sarebbe altresì errato il rigetto dell’appello incidentale motivato sull’assunto che la P. non era l’erede universale della società fallita e non aveva quindi diritto al risarcimento dei danni pretesamente derivati dalla trascrizione della domanda di retratto, danni che potevano essere fatti valere esclusivamente dalla curatela. Non aveva la Corte territoriale considerato che essa, pur senza essere successore a titolo universale di Muginò s.r.l., era comunque a questa subentrata nei rapporti attivi e passivi connessi al presente giudizio, in base al decreto di trasferimento.

I ricorsi di C.S. (R.G. 31108 del 2005 e 743/2006).

2.1 Col primo motivo del ricorso autonomamente proposto dal C. (R.G. 31108/2005), di contenuto praticamente sovrapponibile all’unico motivo fatto valere nel controricorso notificato in risposta alla impugnazione della P. (R.G. 743/2006), il retraente deduce omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia nonchè violazione della L. n. 590 del 1965, art. 8 ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5. Le critiche hanno ad oggetto il mancato accoglimento della domanda di prelazione agraria con riferimento al fabbricato, avendo lo stesso, ad avviso del giudice di merito, natura di civile abitazione. Secondo l’esponente la Curia fiorentina avrebbe fatto malgoverno della copiosa documentazione versata in atti, dalla quale si evinceva che il complesso immobiliare, costituente il nucleo centrale della Fattoria di (OMISSIS), conteneva edifici certamente rurali, e che non vi erano elementi sufficienti per disconoscere la medesima natura anche al fabbricato padronale: segnatamente questo, dotato di una parte interrata e di un piazzale destinati, rispettivamente, al ricovero e alla sosta di attrezzi agricoli, era definito complesso immobiliare promiscuo nell’atto a rogito notar Calabrese De Feo del 1 ottobre 1982, mentre nel luglio 1992 Muginò aveva presentato richiesta di concessione edilizia proprio al fine di ottenere il cambio di destinazione d’uso dell’immobile da rurale a urbano.

2.2 Col secondo mezzo l’impugnante denuncia violazione della L. n. 590 del 1965, art. 8. Sostiene che impropriamente l’operatività di tale norma era stata dal decidente estesa al fabbricato in esame, laddove nella fattispecie si trattava di un immobile non interessato, al momento della domanda di retratto, da nessun provvedimento di piano regolatore approvato o da approvare.

2.3 Col terzo motivo lamenta violazione del D.L. n. 557 del 1993, convertito nella L. n. 133 del 1994. Evidenzia che tale disciplina – la quale indica i requisiti in presenza dei quali un edificio può essere definito rurale e quindi destinatario di benefici fiscali, espressamente escludendo quelli di categoria A8, ai quali apparteneva l’immobile in contestazione – è in vigore solo dal gennaio 1994, il che significa che all’epoca dell’esercizio del retratto, nulla ostava a che un fabbricato di categoria A8 potesse essere considerato rurale.

3 Nel suo controricorso P.G. ha eccepito in limine l’improcedibilità del ricorso principale del C. perchè esso, notificato il 22 novembre 2005, è stato depositato il 19 dicembre successivo, ben oltre, dunque, il termine di venti giorni di cui all’art. 369 c.p.c., comma 1.

Di tale eccezione è opportuno occuparsi immediatamente, al fine di sgombrare il campo dal sospetto dell’operatività di una sanzione processuale che precluderebbe l’esame delle censure ivi formulate dal retraente.

4.1 L’eccezione è infondata.

Con riferimento al deposito del ricorso in cancelleria, disciplinato dall’art. 369 cod. proc. civ. – adempimento che arieggia quella che nelle fasi di merito è la costituzione dell’attore – questa Corte ha a più riprese ribadito che, nel caso in cui il ricorso per cassazione sia inviato per posta, ai fini del rispetto del termine di deposito di cui all’art. 369 cod. proc. civ., è sufficiente che il plico sia spedito prima dello spirare del termine di venti giorni decorrenti dalla notifica, a nulla rilevando che esso pervenga nella cancelleria della Corte successivamente alla predetta scadenza.

L’affermazione si giova del rilievo che l’art. 134 disp. att. cod. proc. civ., come modificato dalla L. 7 febbraio 1979, n. 59, art. 3 dopo aver stabilito, al primo comma, che gli avvocati possono provvedere al deposito del ricorso o del controricorso nonchè degli atti indicati negli artt. 369 e 370 c.p.c. mediante l’invio per posta, in plico raccomandato, al cancelliere della Corte di cassazione, espressamente sancisce al comma 5 che il deposito si ha per avvenuto, a tutti gli effetti, alla data di spedizione dei plichi con la posta raccomandata (confr. Cass. civ. sez. un. 21 giugno 1995, n. 7013; Cass. civ. 26 giugno 2007, n. 14759; Cass. civ. 3 marzo 2010, n. 5071).

A ciò aggiungasi che il principio della scissione del momento perfezionativo della notifica per il notificante e per il destinatario, enunciato dalla Corte costituzionale con la sentenza 26 novembre 2002, n. 477, ribadito ed esteso con la successiva pronuncia 23 gennaio 2004, n. 28, e poi recepito dal legislatore con la riscrittura dell’art. 149 cod. proc. civ., ancorchè ivi incongruamente limitato alle sole notificazioni a mezzo posta, si pone ormai tendenzialmente, con l’avallo della più avveduta dottrina, come criterio generale dell’ordinamento processuale civile, operante con riferimento a tutti gli atti processuali, nonchè a quelli di imposizione tributaria (confr. Cass. civ. 28 febbraio 2011, n. 4919, in materia di notificazione a mezzo del servizio posta eseguita dal difensore della parte ai sensi della L. n. 53 del 1994, art. 1 nonchè Cass. civ. 10 giugno 2008, n. 15298, in materia di avviso di rettifica di imposta).

4.2 Venendo al caso di specie, dall’esame degli atti, direttamente effettuato dal collegio, in applicazione del principio per cui il giudice di legittimità è giudice anche del fatto tutte le volte in cui venga in rilievo l’applicazione di una norma processuale, emerge che il ricorso del C., notificato il 22 novembre 2005 venne spedito per il deposito il 1 dicembre successivo, entro, e non oltre, quindi, la scadenza del termine indicato dalla legge, laddove la data indicata dalla resistente – il giorno 19 – è quella in cui, giunto il plico a destinazione, l’incombente potè essere espletato dal cancelliere.

In definitiva non sussistono i presupposti per la declaratoria di improcedibilità del ricorso.

5.1 E’ opportuno partire dall’esame del primo motivo del ricorso della P., in ragione del carattere pregiudiziale della questione con esso sollevata.

La censura, volta a far valere la nullità del giudizio di primo e di secondo grado per la non integrità del contraddittorio, e quindi per violazione dell’art. 102 cod. proc. civ., va disattesa.

Non è qui in discussione che, ove l’acquirente dell’immobile oggetto di retratto sia coniugato in regime di comunione legale, il riscatto deve essere esercitato anche nei confronti del coniuge, il quale, benchè non partecipe del contratto di compravendita, è comunque beneficiario dell’acquisto, ex art. 177 c.c., lett. a), e quindi litisconsorte necessario nel relativo giudizio.

Questo principio, ribadito anche di recente dalle sezioni unite (confr. Cass. civ. 22 aprile 2010, n. 9523; Cass. civ. sez. un. 23 aprile 2009, n. 9660), non giova tuttavia alla ricorrente – al cui marito, una volta che la stessa era intervenuta in giudizio, avrebbe dovuto essere esteso il contraddittorio – perchè il vizio processuale derivante dalla omessa citazione di alcuni litisconsorti necessari può essere dedotto per la prima volta in sede di legittimità solo alla duplice condizione che gli elementi posti a fondamento del rilievo emergano, con ogni evidenza, dagli atti già ritualmente acquisiti nelle precedenti fasi, senza quindi la necessità dello svolgimento di ulteriori attività istruttorie – precluse nel giudizio di cassazione – e che sulla questione non si sia formato il giudicato. La preclusione alla produzione, nel giudizio di cassazione, di nuovi documenti per dimostrare la necessità di integrazione del contraddittorio nei precedenti gradi del processo, nasce dall’opzione esegetica secondo cui le ipotesi di nullità della sentenza che consentono, ex art. 372 cod. proc. civ. , di acquisire mezzi di prova precostituiti in sede di legittimità sono limitate a quelle derivanti da vizi propri dell’atto per mancanza dei suoi requisiti essenziali di sostanza e di forma, con esclusione, dunque, delle nullità originate in via riflessa o mediata, da vizi del processo, e cioè da anomalie nel funzionamento dello stesso, quantunque idonee in astratto a spiegare effetti invalidanti sulla sentenza (confr. Cass. civ. 9 agosto 2007, n. 17581; Cass. civ. 19 settembre 2006, n. 20260; Cass. civ. 6 novembre 2006, n. 23628).

5.2 Il collegio condivide in pieno siffatta lettura del contesto normativo di riferimento, lettura che blinda entro i limiti di una immediata e diretta percepibilità i vizi la cui dimostrazione può avvalersi della prova documentale prodotta per la prima volta in cassazione. Dirimente è in proposito il rilievo che un’interpretazione più aperta veicolerebbe rilievi e prove non liquidi, in contrasto con quella preclusione allo svolgimento di ulteriori attività istruttorie che è consustanziale al giudizio di legittimità.

Nella fattispecie, per quanto emerge dagli scritti difensivi delle parti, le prove assunte nel giudizio di merito non offrivano elementi dai quali potesse evincersi che l’acquirente versava in regime di comunione legale al momento della compravendita, nè tale questione risulta in alcun modo trattata nella sentenza di prime cure e in quella ci appello.

Ne consegue che la documentazione ora versata in atti non può essere esaminata dal collegio, nè, conseguentemente, può essere rilevato il difetto di integrità del contraddittorio.

Il motivo è respinto.

6.1 L’esigenza di rispettare l’ordine logico delle questioni impone a questo punto di trattare le doglianze fatte valere in via incidentale dal retraente, sia con autonomo ricorso, sia nel corpo del controricorso.

Tali censure, che nell’esposizione dei motivi si trovano sintetizzate ai paragrafi 2.1, 2.2 e 2.3 e che si prestano a essere esaminate congiuntamente per la loro evidente connessione, hanno ad oggetto il mancato accoglimento della domanda con riferimento al fabbricato, ritenuto, dalla Corte territoriale, non soggetto a retratto in ragione del suo carattere di immobile urbano.

Esse sono prive di pregio per le ragioni che seguono.

Mette conto evidenziare che, nel motivare il suo convincimento il giudice di merito, dichiaratamente prescindendo dalle previsioni del D.P.R. 23 marzo 1998, n. 139, in quanto rilevanti ai soli fini catastali e fiscali, ha evidenziato che la natura di immobile urbano dell’edificio in contestazione era espressamente riconosciuta nel contratto nel quale il C. aveva dichiarato di volere subentrare ed era stata del resto ribadita anche in citazione. Ha aggiunto che la pretesa sussistenza di un vincolo funzionale tra costruzione e attività agricola, assolutamente necessario perchè il primo potesse costituire oggetto di retratto, era stata affermata, ma non dimostrata.

6.2 Ora, i rilievi formulati dall’impugnante a tale apparato argomentativo sono sostanzialmente affidati alle risultanze degli atti di provenienza citati nel contratto F. – Muginò s.r.l. e Camiciottoli s.n.c. – Muginò s.r.l., a rogito notar Mengacci del 1990, nonchè a una richiesta di cambio di destinazione d’uso del fabbricato da rurale a urbano, asseritamente presentata da Muginò nel luglio del 1992, e cioè a documenti di cui neppure viene predicata la produzione in giudizio, e in relazione ai quali non è comunque indicata l’allocazione nel fascicolo d’ufficio e in quello di parte, come pur sarebbe stato necessario, in ottemperanza al principio di autosufficienza del ricorso per cassazione.

Si ricorda, in proposito, che chi intende dolersi dell’omessa o erronea valutazione di un documento da parte del giudice di merito, ha il duplice onere – imposto dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 – di produrlo agli atti e di indicarne il contenuto. Il primo onere, riguardante il cd. contenente, va adempiuto indicando esattamente in quale fase processuale e in quale fascicolo di parte si trovi il documento in questione; il secondo deve essere assolto trascrivendo o riassumendo il contenuto del documento. La violazione anche di uno soltanto di tali oneri rende il ricorso inammissibile (Cass. civ. 4 settembre 2008, n. 22303).

6.3 A ciò aggiungasi che, per quanto riportato dall’impugnante incidentale, il caseggiato oggetto della domanda di retratto è indicato, nei vari rogiti che se ne sono occupati, come fabbricato padronale, è cioè nettamente distinto dai locali di fattoria e dagli annessi rustici pur menzionati nei relativi atti il che, implicando l’assenza del necessario vincolo pertinenziale tra edificio e fondo rustico (confr. Cass. civ. 15 maggio 2009, n. 11314;

Cass. civ. 13 febbraio 1998, n. 1558), comporta, alla luce delle allegazioni dello stesso retraente, l’assenza di un contrasto disarticolante tra soluzione giuridica adottata e contesto fattuale di riferimento.

7 Infine neppure è troppo chiara l’utilità delle argomentazioni volte a confutare l’applicabilità alla fattispecie dedotta in giudizio della L. n. 590 del 1965, art. 8 o a chiarire l’area di operatività del D.L. 30 dicembre 1993, n. 557, convertito nella L. n. 133 del 1994. Trattasi, invero, di norme estranee alla ratio deciderteli del provvedimento impugnato, di talchè le argomentazioni formulate sul punto, in quanto ad essa non riferibili, risultano eccentriche e aspecifiche.

8 Infondate sono altresì le censure con le quali la P. si duole del rigetto dell’appello incidentale concernente il rigetto della domanda di risarcimento danni a suo tempo avanzata da Muginò s.r.l., segnatamente svolte nel quinto motivo del ricorso principale.

E’ infatti di immediata evidenza che la titolarità attiva del rapporto dedotto in giudizio pertiene a Muginò, non essendo mai stata neppure allegata la cessione del credito risarcitorio pretesamente derivato alla società prima acquirente del bene dalla trascrizione della domanda di retratto. E’ d’altra parte priva di qualsivoglia base giuridica la tesi, sottesa alla linea difensiva dell’impugnante, di una ambulatorietà del credito in ragione del trasferimento del cespite.

9 Deve invece ritenersi fondato il secondo motivo di ricorso della P..

E’ pacifico in causa che la domanda di retratto fu articolata, nell’atto introduttivo del giudizio, con riferimento a tutti i beni venduti da F.R., col contratto in data 25 settembre 1990, a Muginò s.r.l. e che solo nel corso del giudizio venne avanzata la richiesta subordinata di dichiarare legittimo l’esercizio del retratto almeno relativamente ai terreni agricoli. Siffatta modifica della domanda era tuttavia inammissibile. E invero, in materia di contratti agrari, il diritto di riscatto di cui alla legge 26 maggio 1965, n. 590, art. 8 una volta esercitato, con l’atto introduttivo del giudizio, non è più suscettibile, in prosieguo, di variazioni di sorta, nè con riguardo all’estensione del terreno, nè con riferimento al prezzo offerto, essendo preclusa alla parte non soltanto una vera e propria matatio libelli, ma anche la mera emendatio, poichè le nozioni di matatio ed emendatio libelli, proprie del processo, non sono trasferibili alle dichiarazioni negoziali (confr. Cass. civ. 16 maggio 2001, n. 6743; Cass. civ. 22 gennaio 2004, n. 1103).

Non a caso è pacifico in dottrina e in giurisprudenza che l’esercizio del diritto di riscatto tende alla sostituzione (con effetto ex tunc), del titolare del diritto di prelazione nella posizione dell’acquirente del bene, attraverso una pronunzia di mero accertamento del già avvenuto trasferimento (confr. Cass. civ. n. 1103 del 2004 cit.; Cass. civ. sez. un. 22 aprile 2010, n. 9523).

Ciò in quanto il riscatto agrario – che integra un diritto potestativo del soggetto pretermesso – si esercita mediante la dichiarazione negoziale unilaterale recettizia comunicata all’acquirente del fondo, dichiarazione che, si ripete, produce l’effetto di sostituire a questi – in quel momento, ma con effetto dalla data della conclusione del contratto di compravendita – il titolare del diritto di riscatto.

10 Corollario di tale prospettiva, basata sull’ assoluta tipicità della fattispecie regolata dalla L. 26 maggio 1965, n. 590, art. 8, è, sul piano dei diritti e delle facoltà processuali delle parti, l’inapplicabilità della disciplina relativa alla precisazione e modificazione delle domande, eccezioni e conclusioni di cui all’art. 183 cod. proc. civ., posto che, una volta proposto l’atto introduttivo del giudizio, il diritto di riscatto non è più soggetto a variazione di sorta.

A fortiori, poi siffatta possibilità di modificare l’oggetto e i termini della richiesta deve ritenersi preclusa al giudice, stante il principio di cui all’art. 132 cod. proc. civ., a meno che dall’interpretazione della domanda non emerga che questa ha non solo ad oggetto il riscatto di una determinata e puntualmente descritta porzione di terreno ma contiene anche una pretesa subordinata, relativa ai (soli) fondi per i quali in sede di giudizio dovesse essere accertata la sussistenza dei presupposti per il valido esercizio del diritto.

11 Da quanto sin qui detto consegue che, accolto il secondo motivo di ricorso, assorbite le ulteriori censure proposte, la sentenza impugnata deve essere cassata.

Poichè alla decisione della causa nel merito non osta la necessità di ulteriori accertamenti di fatto, la Corte, pronunciando ex art. 384 cod. proc. civ., rigetta la domanda.

La difficoltà delle questioni induce il collegio a compensare integralmente tra le parti le spese dell’intero giudizio.
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; rigetta il primo e per quanto di ragione il quinto motivo del ricorso principale; accoglie il secondo, assorbiti gli altri; rigetta i ricorsi incidentali di C. S.; cassa in relazione al motivo accolto e, pronunciando nel merito, rigetta la domanda del C.; dichiara compensate tra le parti le spese dell’intero giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con atto notificato il 24 giugno 2002 Z.M.P., proprietaria di un edificio in (OMISSIS), chiese al Tribunale di Trento di dichiarare estinta per prescrizione la servitù di non elevare oltre otto metri il fabbricato, il quale fin dal 1961 era stato ristrutturato e ampliato in altezza fino a più di nove metri.

La convenuta M.E. riconobbe il diritto dell’attrice a mantenere lo stabile nelle dimensioni attuali, ma contestò che la servitù si fosse estinta totalmente. Rimase contumace l’altro convenuto Z.S., procuratore generale di Z. E. e S.F., proprietari di un altro confinante fondo beneficiario di analoga servitù.

All’esito dell’istruzione della causa, con sentenza del 2 agosto 2004 il Tribunale dichiarò il diritto dell’attrice alla conservazione dello statu quo.

Impugnata da Z.M.P., la decisione è stata confermata dalla Corte d’appello di Trento, che con sentenza del 21 giugno 2005 ha respinto il gravame.

Z.M.P. ha proposto ricorso per cassazione, in base a quattro motivi, poi illustrati anche con memoria. M.E. si è costituita con controricorso. Z.S. non ha svolto attività difensive nel giudizio di legittimità.
Motivi della decisione

I quattro motivi addotti a sostegno del ricorso possono essere presi in esame congiuntamente, poichè rivolgono alla sentenza impugnata essenzialmente una stessa censura: avere la Corte d’appello erroneamente e ingiustificatamente dichiarato estinta la servitù in questione soltanto parzialmente, anzichè totalmente.

La doglianza va disattesa, in quanto il giudice a quo si è uniformato alla costante giurisprudenza di questa Corte in materia di non uso delle servitù negative in generale e di quelle altius non tollendi in particolare (v., tra le più recenti, Cass. 5 dicembre 1997 n. 12350, 16 gennaio 1998 n. 326, 29 aprile 2010 n. 10280) :

l’inerzia del titolare, che per venti anni non abbia reagito alla violazione del proprio diritto, comporta l’estinzione di questo soltanto nei limiti dell’elevazione effettivamente realizzata oltre la misura stabilita, poichè esclusivamente ad essa è riferibile quel mancato esercizio dello ius prohibendi, che da luogo alla prescrizione, mentre permane l’interesse del proprietario del fondo dominante a che la costruzione altrui non sia ulteriormente incrementata in altezza.

Da questi principi – che si attagliano esattamente al caso di specie, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente – non vi è ragione di discostarsi, stante la loro coerenza con le norme in materia di estinzione delle servitù, che correlano l’operatività della prescrizione al non uso, sicchè l’ambito dell’una viene determinato da quello dell’altro: tantum praescribitur quantum possessum.

Deve essere altresì disatteso l’assunto della ricorrente, secondo cui nessuna concreta utilità deriverebbe all’altra parte dal mantenimento della servitù, relativamente a eventuali future sopraelevazioni. La questione attiene ad accertamenti di fatto e apprezzamenti di merito insindacabili in questa sede perchè adeguatamente motivati nella sentenza impugnata, con la quale si è rilevato che ulteriori aumenti dell’altezza del fabbricato di M. Z.P. toglierebbero ancor più aria luce e sole a quello limitrofo di M.E., sicchè residua per il fondo dominante il vantaggio, pur se ridotto, apprestato dalla servitù.

Correttamente, quindi, la Corte d’appello ha confermato la sentenza di primo grado, che aveva accolto solo parzialmente la domanda dell’attrice, affermando il diritto di costei a mantenere la sua costruzione all’altezza che aveva raggiunto oltre i limiti consentiti, senza dichiarare totalmente estinta la servitù di cui si tratta e quindi escludendo che quei limiti possano essere ancora superati.

Nè infine è esatto quanto sostiene la ricorrente, a proposito del vincolo che le sarebbe stato imposto con la sentenza impugnata, di mantenere il proprio edificio in tutte le attuali dimensioni, anche nel fronte che non è stato sopraelevato oltre otto metri. Ciò che realmente è stato deciso, invece, è che l’edificio di M.P. Z. non potrà essere ulteriormente sopraelevato nelle parti in cui è stata superata la misura suddetta, ferma restando la facoltà di raggiungerla nel lato che ne è rimasto al disotto.

Il ricorso viene pertanto rigettato, con conseguente condanna della ricorrente a rimborsare alla resistente le spese del giudizio di cassazione, che si liquidano in 200,00 Euro, oltre a 1.500,00 Euro per onorari, con gli accessori di legge.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente a rimborsare alla resistente le spese del giudizio di cassazione, liquidate in 200,00 Euro, oltre a 1.500,00 Euro per onorari, con gli accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

p.1. Il Tribunale di Catanzaro, con sentenza del 7 aprile 2010, ha accolto l’appello proposto dall’Enel Distribuzione s.p.a. ed in riforma della sentenza n. 1443 del 2008 del Giudice di Pace di Badolato, ha rigettato la domanda proposta nell’aprile 2008 da M.C., per ottenere il risarcimento del danno da inadempimento del contratto di somministrazione dell’energia elettrica corrente con detta s.p.a. nella misura di Euro 1,00, rappresentante l’importo pagato per il costo del pagamento di una bolletta tramite il servizio postale.

L’inadempimento dell’Enel era stato individuato adducendosi: che con l’art. 6, comma, 4, della Deliberazione 28 dicembre 1999 n. 200, l’Autorità per L’Energia Elettrica ed il Gas (A.E.E.G) aveva imposto agli esercenti il servizio di distribuzione e vendita dell’energia elettrica e, quindi, all’Enel, di "offrire al cliente almeno una modalità gratuita di pagamento della bolletta"; che l’Enel non aveva ottemperato e, in ragione dell’inadempimento l’A.E.E.G., aveva – con deliberazione n. 72 del 2004 diffidato inutilmente l’Enel ad adempiere all’obbligo e la deliberazione era stata ritenuta valida dal T.a.r. Lombardia con sentenza del 9 novembre 2005, n. 3948. p.2. Il Giudice di Pace di Badolato aveva accolto la domanda nel presupposto che l’art. 6, comma 4, avesse integrato il contratto di fornitura ai sensi dell’art. 1339 c.c., e che, non avendo l’Enel predisposto una modalità di assicurazione del pagamento gratuito, bensì quella tramite pagamento presso le Poste, l’utente era risultato gravato indebitamente del costo del pagamento richiesto dalle stesse.

L’appello dell’Enel si era articolato sia nel sostenere che l’art. 6, comma, 4, non aveva avuto efficacia integrativa del contratto ai sensi dell’art. 1339 c.c., sia, gradatamente, nel senso che il danno da inadempimento lamentato dall’utente non sarebbe stato configurabile, giacchè se fosse stata assicurata una modalità di pagamento gratuito – come lo era stata prevedendosi, a far tempo dal 2004 (e siccome si dava atto a dire dell’Enel – nella Delib. n. 72 del 2004 dell’A.E.G.G.) la possibilità di pagare presso lo sportello dell’Enel esistente nel capoluogo di provincia – l’utente, dovendosi recare presso di esso, avrebbe dovuto sopportare spese ben maggiori di quelle del costo del bollettino postale. p.3. Il Tribunale di Catanzaro ha accolto l’appello dell’Enel quanto al primo motivo, ritenendo che non avesse avuto luogo l’integrazione del contratto ai sensi dell’art. 1339 c.c., per effetto dell’art. 6, comma 4, citato, dovendosi riconoscere alla prescrizione di cui a quest’ultimo effetto soltanto nel rapporto diretto autoritativo fra l’A.E.G.G. e l’Enel, di modo che l’inottemperanza da parte di quest’ultimo avrebbe potuto giustificare solo l’irrogazione di sanzioni da parte dell’A.E.G.G., ma non consentire, per non essere stato integrato il contratto, l’azione di risarcimento danni per inadempimento. p.3.1. In sintesi, la motivazione si articola con i seguenti passaggi: dopo una premessa, intesa a richiamare la norma dell’art. 1196 c.c., là dove prevede che le spese del pagamento sono a carico del debitore, si precisa che, atteso il contenuto dispositivo della norma, ne è possibile la deroga per effetto di accordo della parti.

Si osserva, quindi, che una deroga può avvenire anche per effetto di eventuali previsioni di legge a norma dell’art. 1339 c.c., dispositive in senso diverso. Si avverte che il riferimento alla "legge" nella norma ora detta va relativizzato, potendo ricomprendere oltre la legge in senso sostanziale, i regolamenti normativi e ministeriali ed i provvedimenti amministrativi in tema di tariffe, purchè – in ossequio al principio di legalità, di cui all’art. 97 Cost. – sulla base di una norma di legge attributiva del relativo potere. Dopo di che, premesso il richiamo ai poteri attribuiti dalla L. n. 481 del 1995, art. 12, comma 2, all’A.E.G.G., particolarmente nelle lettere e) ed h), nonchè ai commi 36 e 37 del detto art. 12, si osserva che: "1. il concessionario del servizio pubblico di erogazione di energia elettrica ha l’obbligo di predisporre un regolamento di servizio contenente le condizioni generali del contratto di somministrazione; 2. tale regolamento di servizio conforma il proprio contenuto alla convenzione di servizio ovvero al contratto di programma stipulato tra l’amministrazione pubblica concedente ed il medesimo concessionario; 3. esso è altresì integrato dalle determinazioni dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas in materia di prestazione del servizio pubblico". Di seguito, tuttavia, si sostiene che "il potere integrativo dell’amministrazione ha comunque un ambito oggettivo di applicazione limitato alla produzione ed all’erogazione del servizio, cioè alla prestazione spettante al concedente", mentre "non si e stenderebbe, invece, alle modalità di adempimento della prestazione dell’utente, per quanto le tariffe vengano invece determinate autoritativamente".

A sostegno di tale assunto si richiamano le norme delle lett. g), i), l), n) e p) dello stesso art. 12, comma 2, per desumerne che i relativi poteri autoritativi sarebbero volti alla verifica del rispetto di standard qualitativi nell’erogazione del servizio pubblico e che solo i poteri di cui alle lettere l) ed n) concernerebbero obblighi gravanti sull’utente, ma senza che le relative potestà pubblicistiche si possano concretizzare "nell’integrazione del regolamento di servizio e quindi del contratto individuale di utenza; piuttosto, si risolvono nell’ambito del rapporto di soggezione della società concessionaria alla sorveglianza dell’Autorità regolatrice". A conferma di questo assunto si cita Cons. Stato, sez. 6, 27.10.2003 n. 6628.

La conclusione è stata che "appare corretto interpretare la normativa nel senso che l’effetto integrativo del contratto di utenza si limiti all’ambito oggettivo della prestazione del servizio da parte del concessionario, e non si estenda anche – fatta eccezione per la determinazione delle tariffe – alla prestazione di pagamento da parte dell’utente. In tale diverso ambito, infatti, l’Autorità Garante per l’Energia Elettrica ed il Gas può invero impartire direttive, ma queste esauriscono i loro effetti diretti nell’ambito autoritativi tra la stessa autorità ed il concessionario, quindi, il concessionario dovrà adeguarsi alle direttive impartitegli, potrà essere sanzionato per l’eventuale violazione delle direttive in oggetto, ma non sarà soggetto all’azione di natura contrattuale da parte dell’utente individuale, posto che tali direttive non vanno ad integrare il contratto". p.4. Al ricorso ha resistito con controricorso L’Enel Servizio Elettrico s.p.a., sia nella qualità di procuratore speciale dell’Enel Distribuzione s.p.a., sia nella qualità di beneficiarla del ramo di azienda dell’Enel Distribuzione s.p.a. nell’ambito del quale ricade il complesso dei beni e dei rapporti concernenti l’attività di vendita dell’energia elettrica ai clienti finali.
Motivi della decisione

p.1. Preliminarmente si osserva che il ricorso è stato sottoscritto da due avvocati, muniti di procura speciale congiunta e disgiunta, di cui uno solo (l’avv. Luigi Maria Maluzzo, ma non l’avv. Francesco Surace) risulta cassazionista; in tale situazione, la sottoscrizione da parte dell’avvocato cassazionista è sufficiente ai fini dell’ammissibilità, sotto il profilo in esame, del ricorso (confronta Cass. n. 15478 del 2008). p.1.1. Con il primo motivo di ricorso si deduce "violazione o falsa applicazione di norme di diritto: in particolare artt. 1196 e 1339 cod. civ., con riferimento al provvedimento dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas n. 200 del 1999". p.1.2. Vi si critica la motivazione della sentenza impugnata con riguardo a pretesi suoi passi, che vengono riportati testualmente fra virgolette, i quali, però, non trovano tutti rispondenza in essa, apparendo taluni riferibili, evidentemente, alla motivazione di una distinta sentenza.

Poichè, però, anche il contenuto sostanziale di quelli che non corrispondono formalmente alla motivazione della sentenza impugnata è aderente a quest’ultima, l’ammissibilità del motivo sotto il profilo della sua pertinenza alla motivazione non risulta compromessa. p.1.3. In sintesi, le argomentazioni con cui il motivo viene illustrato si risolvono nel postulare che erroneamente il Tribunale avrebbe ritenuto, in generale, che l’esercizio da parte dell’A.E.G.G. del potere di direttiva di cui alla Delib. n. 200 del 1999, art. 2, comma 12, lett. h) non dia luogo a prescrizioni idonee ad incidere direttamente sul contenuto dei rapporti di utenza fra Enel e clienti e, su questa premessa, si sostiene che, di conseguenza, erroneamente la prescrizione dell’adozione di almeno una modalità gratuita di pagamento delle bollette sia stata ritenuta inidonea – attraverso il rinvio dell’art. 2, comma 12, lett. h), al comma 37 dello stesso articolo – a determinare in prima battuta l’integrazione del regolamento di servizio predisposto dall’Enel e, quindi, del contratto di utenza, bensì soltanto l’obbligo dell’Enel di ottemperare nei confronti dell’A.E.G.G. ed il potere di quest’ultima di applicare le relative sanzioni. p.2. Con un secondo motivo si denuncia "omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio: avvenuta corresponsione di somme per il pagamento delle bollette ad ENEL".

L’illustrazione è svolta assumendo che la sentenza impugnata avrebbe ritenuto assorbito il motivo di appello relativo alla sussistenza del danno risarcibile, ma avrebbe osservato che – "risiedendo il ricorrente L.C. in un paese di provincia e non nel capoluogo, per pagare la bolletta presso gli sportelli convenzionati in Catanzaro, avrebbe in ogni caso sostenuto degli oneri e, quindi, non sarebbe provato il danno".

Il danno, viceversa, sarebbe "stato sufficientemente provato", sia attraverso l’esborso sopportato all’atto del pagamento della fattura, sia per il fatto che l’A.E.G.G. aveva riconosciuto l’inadempimento contrattuale dell’Enel alla prescrizione della Delib. n. 200 del 1999, art. 6, comma 4, art. 6, comma 4. Inoltre, si sostiene che l’adempimento dell’Enel a tale prescrizione non poteva ritenersi realizzato attraverso la concessione della possibilità di pagare gratuitamente presso lo sportello del capoluogo di provincia, dato che questa modalità esponeva comunque a spese. p.3. Con un terzo motivo si denuncia "violazione e falsa applicazione di norme di diritto: in particolare artt. 1175 e 1375 cod. civ.".

Vi si sostiene che la sentenza impugnata avrebbe ritenuto assorbito il motivo di appello relativo alla violazione da parte dell’Enel dell’obbligo di informazione circa la modalità gratuita di pagamento, ancorchè si trattasse di circostanza incontestata. La sentenza avrebbe inoltre osservato che nella Delib. n. 55 del 2000 dell’A.E.G.G. non sarebbe esistita alcuna imposizione dell’obbligo di informativa, ma avrebbe trascurato che detto obbligo derivava dagli artt. 1175 e 1375 c.c..

P.4. Il secondo ed il terzo motivo sono manifestamente inammissibili, sia perchè sarebbero relativi a motivi di appello rimasti assorbiti, che, dunque, ben potrebbero e dovrebbero essere riesaminati nel caso di cassazione della sentenza in accoglimento del primo motivo, sia – gradatamente – perchè nella sentenza non v’è traccia della dichiarazione di assorbimento e nemmeno delle affermazioni che riguardo a detti motivi la sentenza avrebbe fatto (peraltro del tutto ultroneamente, dato l’assorbimento), sia – ancora più gradatamente – perchè nemmeno si indica, in manifesta violazione del principio di cui all’art. 366 c.p.c., n. 6, che costituisce il precipitato normativo del principio di autosufficienza, da chi, come e con quali espressioni i detti motivi sarebbero stati prospettati. Inoltre, quanto alla circostanza oggetto del terzo motivo, cioè della violazione del dovere di informazione, nemmeno si precisa come e dove essa fosse stata dedotta come fatto costitutivo di inadempimento contrattuale originante danno. p.5. Il primo motivo è fondato là dove critica la motivazione della sentenza impugnata quanto alla inidoneità della Delib. n. 200 del 1999, art. 6, comma 4, ad integrare il contratto di utenza ai sensi dell’art. 1339 c.c., ma il riconoscimento della erroneità della motivazione con cui il Tribunale è pervenuto a detta conclusione, non può comportare la cassazione della sentenza impugnata, giacchè la conclusione a favore di detta inidoneità e, quindi, il consequenziale dispositivo della sentenza, appaiono conformi a diritto. Di modo che la Corte deve procedere solo alla correzione della motivazione giustificativa della inidoneità, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., u.c.. p.5.1. Prima di dar conto delle ragioni di tale correzione è necessaria una precisazione.

Deve anzitutto ricordarsi e ribadirsi che, nel regime anteriore alle riforme di cui alla L. n. 69 del 2009, "L’esercizio da parte della Corte di cassazione del potere d’ufficio di correzione della motivazione della sentenza, ai sensi dell’art. 384 cod. proc. civ., comma 4, non è soggetto alla regola di cui al terzo comma del medesimo articolo, che impone alla Corte il dovere di stimolare il contraddittorio delle parti sulle questioni rilevabili d’ufficio che ritenga di porre a fondamento della decisione" (Cass. n. 22283 del 2009).

Tale principio conserva la sua validità anche dopo l’introduzione dell’art. 101, comma 2, da parte di detta legge, atteso che l’omologia fra questa nuova previsione generale e quella speciale del terzo comma dell’art. 384 indipendentemente dalla ricostruzione dell’ambito di applicabilità di quest’ultimo e dalla questione della sua coincidenza o meno con la nuova regola generale – comporta la perdurante validità della specialità della previsione del quarto comma dell’art. 384 c.p.c., non solo per le ragioni che l’avevano giustificata a fronte della introduzione del detto terzo comma, ma anche in ossequio al principio lex posterior generalis non derogai priori speciali. Si vuoi dire, cioè che, anche qualora si credesse che vi sia coincidenza fra la previsione dell’art. 384 c.p.c., comma 3 e quella del nuovo art. 101 c.p.c., comma 2, in ogni caso la norma del quarto comma sarebbe rimasta ferma quale previsione speciale non modificata da quella generale.

Il principio di diritto che viene in rilievo è, pertanto, il seguente: "Anche nel regime del ricorso per cassazione di cui alla L. n. 69 del 2009 e, quindi, della introduzione della norma dell’art. 101 c.p.c., comma 2, l’esercizio da parte della Corte di cassazione del potere d’ufficio di correzione della motivazione della sentenza, ai sensi dell’art. 384 cod. proc. civ., comma 4, non è soggetto alla regola di cui al terzo comma del medesimo articolo, che impone alla Corte il dovere di stimolare il contraddittorio delle parti sulle questioni rilevabili d’ufficio che ritenga di porre a fondamento della decisione". p.5.2. Ciò premesso, si osserva che la motivazione della sentenza impugnata appare erronea, là dove ha interpretato l’art. 2, comma 12, lett. h), nel senso che le deliberazioni adottate dall’A.E.G.G. ai sensi di essa possano svolgere efficacia integrativa dei contratti di utenza individuali, attraverso la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizio predisposto dal concessionario, soltanto per quanto attiene alla produzione ed alla erogazione del servizio, intese come relative all’esecuzione della prestazione del concessionario del servizio e non invece quanto alle modalità di esecuzione della prestazione dell’utente, come nella specie la modalità dell’adempimento.

Questa lettura della norma non appare conforme alla sua corretta esegesi sia sul piano letterale sia su quello teleologico. p.5.3. Queste le ragioni.

Va premesso che la L. n. 481 del 1995, art. 1, comma 1 (recante:

"Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità"), prevede, sotto la rubrica "Finalità" che "Le disposizioni della presente legge hanno la finalità di garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità, di seguito denominati servizi nonchè adeguati livelli di qualità nei servizi medesimi in condizioni di economicità e di redditività, assicurandone la fruibilità e la diffusione in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale, definendo un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori, tenuto conto della normativa comunitaria in materia e degli indirizzi di politica generale formulati dal Governo. Il sistema tariffario deve altresì armonizzare gli obiettivi economico finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse".

Il lettore della norma percepisce fra le finalità della legge v’è anche quella di promuovere "la tutela degli interessi di utenti e consumatori".

Il successivo art. 2, comma 12, dopo avere previsto che "Ciascuna Autorità nel perseguire le finalità di cui all’art. 1 svolge le seguenti funzioni", che poi provvede ad elencare in una serie di lettere, nella lettera h) dispone che l’A.E.G.G. "emana le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37".

Ora, la struttura di questa norma consente di affermare che dall’esercizio da parte dell’A.EG.G. del potere da essa previsto possa senz’altro derivare una integrazione del contratto di utenza ai sensi dell’art. 1339 c.c..

Il punto da chiarire concerne, per un verso la definizione dell’ambito oggettivo di tale possibile integrazione e, per altro verso l’individuazione delle condizioni in presenza delle quali l’esercizio del potere può avere l’effetto integrativo.

Che in astratto l’integrazione possa avvenire si desume dal fatto che il potere di cui alla norma in esame è potere esercitabile attraverso atti di natura certamente amministrativa, qualificabili, allorquando abbiano carattere normativo, cioè idoneità a prescrivere comportamenti ai soggetti esercenti, come regolamenti propri del settore cui appartiene il singolo servizio e cui soprintende la specifica autorità, oppure, se si da rilievo alla limitatezza della platea di detti soggetti ed al loro carattere predefinito in un dato momento, e da tanto si inferisca la mancanza del carattere dell’astratta indeterminatezza dei soggetti destinatari, come atti amministrativi precettivi collettivi, cioè diretti verso soggetti determinati. Poichè tali atti sono emanati sulla base di una previsione di legge, allorchè il loro profilo funzionale ed il loro contenuto possa essere considerato come determinativo di una clausola rispetto al contratto di utenza, l’applicabilità dell’art. 1339 c.c., appare in linea generale giustificata, perchè, quando detta norma allude alle "clausole" imposte dalla legge non si riferisce soltanto al caso nel quale la legge individui essa stessa direttamente la clausola da inserirsi nel contratto (come sarebbe stato se il Codice avesse richiesto che la clausola sia prevista "direttamente" o "espressamente" dalla legge), ma allude anche all’ipotesi in cui la legge preveda che l’individuazione della clausola sia fatta da una fonte normativa da essa autorizzata.

Il che accade nella specie, poichè la previsione di legge dell’art. 2, comma 12, lett. h), nell’attribuire all’autorità e fra queste all’A.E.G.G., il potere di direttiva – se si ritiene che tale potere possa concretarsi nell’individuare clausole dei contratti di utenza – avrebbe appunto l’indicata funzione autorizzatoria, nel senso che la direttiva determinerebbe l’integrazione del contratto in quanto abilitatavi da una previsione di legge.

E’ vero che nella norma non v’è alcun riferimento ai contratti di utenza. Tuttavia, la mancanza di tale riferimento non è affatto decisiva, perchè l’ultimo inciso della norma, prevedendo che le determinazioni dell’autorità producano gli effetti del successivo comma 37, consente che l’integrazione dei contratti di utenza possa avvenire mediatamente.

Il comma 37 dell’art. 2, infatti, stabilisce che "Il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio nel rispetto dei princìpi di cui alla presente legge e di quanto stabilito negli atti di cui al comma 36. Le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio": è allora chiaro che una integrazione del regolamento di servizio, qualora si concreti nella previsione che il contratto di utenza debba contenere una certa clausola, rappresentando il regolamento di servizio sostanzialmente le condizioni generali di contratto alle quali debbono adeguarsi i contratti di utenza, si risolve in via mediata in una integrazione autoritativa dello stesso contratto. p.5.4. Ciò chiarito, riprendendo l’interrogativo su indicato a proposito della necessità di definire il possibile ambito oggettivo della integrabilità dei contratti di utenza per il tramite del potere di cui all’art. 2, comma 12, lett. h), si deve rilevare che l’oggetto di tale potere, là dove (oltre che alla produzione) si riferisce alla "erogazione dei servizi", ove venga messo in relazione con la proclamazione della L. n. 481 del 1995, art. 1, comma 1, in ordine alla tutela degli interessi di utenti e consumatori, si presta ad essere riferito all’intero ambito del rapporto di utenza individuale, perchè l’erogazione del servizio, essendo diretta verso gli utenti ed avvenendo sulla base dei rapporti individuali di utenza, è formulazione talmente generale da apparire di per sè idonea a comprendere anche il profilo de contenuto di detti rapporti.

L’interesse degli utenti e dei consumatori, infatti, non può non essere tutelato anche con riferimento a quell’aspetto delle modalità di erogazione del servizio che si estrinseca nei rapporti individuali. Nè in senso contrario assume un qualche valore l’espressione con la quale la lettera h) specifica "in particolare" che le direttive debbono definire "i livelli generali di qualità riferibili al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferibili alla singola prestazione da garantire all’utente". In tal modo si assegna un contenuto minimo necessario alle direttive, ma non si sminuisce il valore onnicomprensivo del riferimento all’erogazione del servizio per come giustificato dall’art. 1, comma 1.

Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale non appare fondata neppure una giustificazione delle lettura restrittiva della lettera h) nel senso – come scrive il Tribunale stesso – ch’esso riguarderebbe comunque solo la prestazione del concedente, mentre gli obblighi dell’utente sarebbero considerati dalle lettere l) ed n) dello stesso art. 2, comma 12.

In disparte il rilievo che non è chiaro perchè prescrizioni contenutistiche circa i contratti di utenza, dirette a disciplinare gli obblighi del concedente, non afferiscono almeno indirettamente comunque, cioè anche quando siano dirette a regolare i comportamenti da tenersi da parte dell’utente, alla prestazione del concessionario, posto che ad essa essi si correlano nel sinallagma contrattuale, si osserva che il contenuto delle lettere l) ed n) semmai conferma la lettura estensiva della lettera h).

La lettera l) dispone che l’autorità "pubblicizza e diffonde la conoscenza delle condizioni di svolgimento dei servizi al fine di garantire la massima trasparenza, la concorrenzialità dell’offerta e la possibilità di migliori scelte da parte degli utenti intermedi o finali". E la lettera n) che l’autorità "verifica la congruità delle misure adottate dai soggetti esercenti il servizio al fine di assicurare la parità di trattamento tra gli utenti, garantire la continuità della prestazione dei servizi, verificare periodicamente la qualità e l’efficacia delle prestazioni all’uopo acquisendo anche la valutazìone degli utenti, garantire ogni informazione circa le modalità di prestazione dei servizi e i relativi livelli qualitativi, consentire a utenti e consumatori il più agevole accesso agli uffici aperti al pubblico, ridurre il numero degli adempimenti richiesti agli utenti semplificando le procedure per l’erogazione del servizio, assicurare la sollecita risposta a reclami, istanze e segnalazioni nel rispetto dei livelli qualitativi e tariffari";

Invero, la previsione della lettera l) pertiene a compiti di diffusione di informazione presso gli utenti e la lettera n) disciplina i poteri di verifica dell’Autorità, ma l’una e l’altra attività nulla hanno a che fare con la possibile determinazione, attraverso le direttive cui allude la lettera h), del contenuto del contratto di utenza attraverso la mediazione dell’intervento sul regolamento di servizio. p.5.5. Deve, dunque, affermarsi che l’A.E.G.G. attraverso le direttive previste dalla lettera h) dell’art. 2, comma 12, bene può dettare precetti che, in quanto integrano il contenuto del regolamento di servizio cui allude il comma 37 della norma dello stesso art. 12 possono produrre l’integrazione dei contratti di utenza pendenti attraverso la previsione dell’art. 1339 c.c..

A fini di nomofilachia, prima di definire le condizioni in presenza delle quali ciò può avvenire e, quindi, di chiarire se sia avvenuto in concreto con riguardo alla specie che si giudica, il Collegio reputa opportuno formulare una precisazione, che concerne sempre il profilo oggettivo dell’ambito entro il quale le direttive della lettera h) possono svolgere la funzione di integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c..

La precisazione è nel senso che, avvenendo l’integrazione con riferimento a rapporti pur sempre espressione della privata autonomia ed articolandosi attraverso manifestazioni normative secondarie regolamentari oppure integranti atti amministrativi precettivi collettivi, sia pure autorizzate dalla previsione di legge, essa può comportare interventi che incidano sui rapporti di utenza in modo derogatorio anche di norme di legge, se del caso dello stesso Codice Civile, che abbiano, però, un contenuto meramente dispositivo, cioè derogabile dalla privata autonomia, mentre deve escludersi che possa giustificare interventi in senso derogatorio di norme previste da disposizioni legislative di contenuto imperativo. Invero, mentre l’intervento sulle norme del primo tipo è pienamente giustificabile perchè incide su previsioni legislative che le stesse parti, con il loro accordo, potrebbero derogare, sì che appare giustificato a maggior ragione che sia l’Autorità preposta al settore a prevedere la deroga, seppure con il limite funzionale e di scopo di cui immediatamente si dirà, viceversa, in presenza di una norma imperativa di legge, il principio di legalità impone di intendere il fenomeno di attribuzione di poteri di disciplina, con fonti di rango secondario o addirittura non aventi nemmeno contenuto normativo, in modo restrittivo. E, dunque, in mancanza di un’espressa attribuzione del potere di deroga alle norme imperative da parte di una norma di legge (o, deve ritenersi, di rango comunitario ad effetti diretti nell’ordinamento interno), come non esercitabile in deroga ad esse.

Solo in questo senso e nei limiti ora detti si intende condividere l’affermazione di Cons. Stato, 6^ Sezione, 11 novembre 2008, n. 5622 circa l’esegesi del potere di normazione di cui all’art. 2, comma 12, lett. h), che, invece, quel consesso parrebbe avere inteso come riferita ad ogni norma di legge. p.5.6. Sciogliendo la riserva espressa poco sopra, il Collegio ritiene, inoltre, che la stessa possibilità di deroga a norme di legge meramente dispositive sia, però, da restringere sotto il profilo funzionale in senso unidirezionale, cioè sia limitata ad una deroga a favore dell’utente o del consumatore. Lo impone sempre il precetto espresso nel comma 1 dell’art. 1 della legge di settore in precedenza ricordato circa il necessario indirizzarsi dell’attività dell’Autorità a tutela degli interessi di utenti e consumatori.

Ciò, naturalmente, con l’eccezione che vi sia una norma di legge o di rango comunitario ad efficacia diretta che abiliti anche alla deroga a norme imperative.

Sicchè il principio di diritto che può affermarsi è il seguente:

®11 potere normativo secondario (o, secondo una possibile qualificazione alternativa, di emanazione di atti amministrativi precettivi collettivi) dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas ai sensi dell’art. 2, comma 2, lettera h), si può concretare anche nella previsione di prescrizioni che, attraverso l’integrazione del regolamento di servizio, di cui al comma 37 dello stesso art. 2, possono in via riflessa integrare, ai sensi dell’art. 1339 c.c., il contenuto dei rapporti di utenza individuali pendenti anche in senso derogatorio di norme di legge, ma alla duplice condizione che queste ultime siano meramente dispositive e, dunque, derogabili dalle stesse parti, e che la deroga venga comunque fatta dall’Autorità a tutela dell’interesse dell’utente o consumatore, restando, invece, esclusa – salvo che una previsione speciale di legge o di una fonte comunitaria ad efficacia diretta – non la consenta – la deroga a norme di legge di contenuto imperativo e la deroga a norme di legge dispositive a sfavore dell’utente e consumatore". p.5.7. Può passarsi a questo punto a definire le condizioni in presenza delle quali la normazione o l’atto di esercizio di poteri amministrativi precettivi a contenuto collettivo ai sensi dell’art. 2, comma 12, lett. h), con i limiti indicati, può integrare, attraverso la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizi, i contratti di utenza individuale.

Tale definizione deve partire dal dato che il potere di normazione o di amministrazione de qua è qualificato con un’espressione, quella di direttiva, che si presta a comprendere: a) l’imposizione di precetti al destinatario sub specie di indicazione di un risultato da raggiungere, se del caso con o senza assegnazione di un limite di tempo, salva la individuazione da parte di esso del modo con cui pervenire al risultato, ch’egli, dunque, può in sostanza poi scegliere; b) l’imposizione di un precetto specifico che non lasci al destinatario alcuna possibilità di scelta sui tempi e sui modi.

Ebbene, l’idoneità della direttiva a determinare, tramite la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizio, l’integrazione dei contratti di utenza per la via dell’art. 1339 c.c., è configurabile soltanto nel secondo caso. Non lo è, invece, nel primo. Soltanto nel secondo caso, l’imposizione di un precetto specifico si può connotare sub specie di clausola, cioè di diretta regolamentazione prima del regolamento di servizio e, quindi, del contratto di utenza. Invero, una clausola, identificando una parte del regolamento contrattuale deve avere di norma un contenuto determinato, cioè specifico (art. 1346 c.c.). E’ vero che la clausola può avere anche un contenuto determinabile (sempre art. 1346 c.c.), ma allora – ammesso che sia sostenibile un’integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c., di un contratto, attraverso una norma che si limiti a prevedere che debba assicurarsi un risultato, lasciandone però i modi alla determinazione di una delle parti del contratto – l’onere di specificazione si trasferisce almeno al procedimento ed ai contenuti della determinazione.

Ora, la previsione della Delib. n. 200 del 1999, art. 6, comma 4, imponendo all’esercente "di offrire al cliente almeno una modalità gratuita di pagamento della bolletta" si connotava certamente come prescrizione del tutto inidonea ad integrare una clausola di contenuto determinato. In tanto, la previsione della modalità come concorrente con altre di effetto diverso lasciava al concessionario il potere di individuare questa modalità in concorso con altre e, quindi, lo facultava a prevedere più di una modalità. In secondo luogo, il concessionario era facultato ad individuare gli stessi termini della modalità gratuita.

Nè potrebbe dirsi che la prescrizione integrasse una clausola il cui contenuto era rimesso all’individuazione dello stesso concessionario, sì da integrare una clausola di contenuto determinabile: occorre, infatti, tenere presente che la determinabilità, una volta che la modalità gratuita non veniva prevista come esclusiva, era sostanzialmente insussistente, in quanto l’esercizio del potere di determinazione da parte del concessionario doveva muoversi pur sempre lasciando intatta la previsione del codice civile, di cui alla norma dispositiva sul pagamento, prevista nell’art. 1196 c.c., secondo la quale "le spese del pagamento sono a carico del debitore". Previsione questa che implica che il costo dell’attività necessaria al debitore per pagare è di norma a suo carico e che, per essere apprezzata nel suo effettivo significato, dev’essere coordinata anche con quelle sul luogo del pagamento, espresse nell’art. 1182 c.c., e particolarmente con quella sul luogo del pagamento delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro determinate, che il primo inciso del terzo comma della norma, indica nel domicilio del creditore. L’art. 1196, in sostanza, in riferimento a dette obbligazioni, fra le quali rientrano quelle dell’utente relative al pagamento della bolletta (o fattura) (modalità di richiesta del pagamento sostanzialmente prevista come necessaria dall’art. 6, comma 1, della nota deliberazione), comportava che la spesa necessaria all’utente per recarsi a pagare al domicilio del soggetto esercente fosse a carico di lui. Onde, la previsione di una modalità gratuita di pagamento, in mancanza sia di un’espressa deroga all’art. 1196 c.c., sia di una deroga implicita, siccome rivelava la previsione come soltanto una delle modalità (e, quindi, alternativa) di quella gratuita, non poteva certo implicare che l’utente dovesse essere esentato da detta spesa, ma, semmai, poteva giustificare che l’esercente non potesse imporre in caso di pagamento al suo domicilio (o ad uno dei suoi domicili) un addebito ulteriore: la spesa per l’esecuzione del pagamento al detto domicilio e, quindi, il costo dell’attività ed il dispendio di attività per farlo ai sensi dell’art. 1196 c.c., erano a carico dell’utente, stante la mancata deroga a detta norma.

Nel contempo, la mancanza di deroga all’art. 1196, e, quindi, la conservazione dell’onere del debitore di sopportare eventuali costi per l’attività necessaria per adempiere al domicilio dell’esercente, implicava che lo stesso parametro della "gratuità" dovesse essere valutato comparativamente con il costo di modalità di pagamento che, pur imponendo all’utente un costo, come il pagamento con domiciliazione bancaria o su conto corrente postale, tuttavia, l’avessero esentato dalla spesa necessaria per recarsi presso il domicilio (più o meno lontano) dell’esercente, spesa che poteva essere più o meno rilevante a seconda della sua distanza.

In questa situazione la prescrizione dell’art. 6, comma, 4 non aveva nemmeno un contenuto tale da poter essere mutuato come clausola a contenuto determinabile e, dunque, – anche a voler (problematicamente) concedere che un’integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c., sia possibile da parte di una clausola a contenuto rimesso alla determinazione di una parte – non era idonea a modificare o integrare il regolamento di servizio all’epoca vigente e, quindi, di risulta i contratti di utenza individuali. p.5.8. In realtà, una prescrizione come quella in discorso, per la sua indeterminatezza assegnava all’esercente una sorta di obbligo di perseguimento di un risultato con ampi poteri di scelta, salva la valutazione dell’A.E.G.G. circa il raggiungimento del risultato attraverso i poteri di ispezione, accesso ed acquisizione di documentazione e notizie, previsti dall’art. 2, comma 12, lett. g) e quelli di valutazione di reclami, istanze e segnalazioni della successiva lettera m), con conseguente possibilità dell’Autorità all’esito di esercitare il potere previsto dall’art. 2, comma 20, lett. d), cioè di ordinare "al soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lettera g), l’obbligo di corrispondere un indennizzo al soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lettera g), l’obbligo di corrispondere un indennizzo".

Inoltre, l’A.E.G.G., a parte il potere di intervenire con una prescrizione nuova sufficientemente specifica da produrre l’effetto dell’art. 1339 c.c., avrebbe avuto anche il potere di segnalare all’amministrazione concedente, in sede di parere ai sensi della L. n. 481 del 1995, art. 2, comma 34, l’opportunità all’atto del rinnovo della concessione o di una sua revisione di prevedere nella convenzione o nel contratto di programma di cui al comma 36 la prescrizione. p.6. Deve, dunque, sulla base delle complessive considerazioni svolte escludersi che la prescrizione della Delib. A.E.G.G. n. 200 del 1999, art. 6, comma 4, abbia comportato la modifica o integrazione del regolamento di servizio del settore esistente all’epoca della sua adozione e, di riflesso, l’integrazione dei contratti di utenza ai sensi dell’art. 1339 c.c., di modo che l’azione di responsabilità per inadempimento contrattuale esercitata dalla parte attrice risulta priva di fondamento, perchè basata su una clausola contrattuale inesistente, perchè non risultava introdotta nel contratto di utenza.

Il primo motivo è, pertanto, rigettato con la correzione della motivazione della sentenza impugnata emergente dalle svolte considerazioni. p.7. Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibili il secondo ed il terzo motivo.

Rigetta il primo motivo. Condanna parte ricorrente alla rifusione alla resistente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in euro seicento, di cui duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.