Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La ricorrente ha partecipato alla procedura di valutazione comparativa indetta dalla Università Campus Bio medico di Roma con decreto rettorale n° 163 del 2006 per la copertura di un posto di professore di seconda fascia, settore scientifico disciplinare MED 40, ginecologia. A seguito della valutazione delle pubblicazioni scientifiche sono stati ammessi alla prova didattica 4 candidati tra cui la ricorrente. Lo svolgimento della prova didattica era fissato per l’1192007. In tale data i lavori della Commissione sono stati interrotti per un malore di un membro della Commissione, prof. Benedetti Panici dopo la prova didattica di due candidati. Lo svolgimento delle prove didattiche degli altri due candidati veniva rinviata al 10102007. In tale giorno, dopo la prova didattica di un candidato, il prof Benedetti Panici accusava nuovamente un malore e si interrompeva la seduta, essendo rimasta solo la candidata P..

Successivamente la candidata odierna ricorrente non riceveva alcuna convocazione per lo svolgimento della prova didattica. Pertanto inviava due diffide alla Università per la sostituzione del Commissario e la nomina di una nuova Commissione e per la conclusione delle operazioni.

In mancanza di risposta, proponeva ricorso a questo Tribunale ex art 21 bis della legge n° 1034 del 1971, per l’accertamento dell’inerzia dell’Amministrazione.

Tale ricorso è stato successivamente dichiarato inammissibile con sentenza n° 5598 del 1452008, essendo intervenuto un provvedimento espresso dell’Università di scioglimento della Commissione.

Tale provvedimento è stato impugnato con il ricorso n° 2071 del 2008.

Con ordinanza n° 2083 del 2008, questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, in relazione alla disposizione dell’art 4 comma 11 del d.p.r. n° 117 del 2000, che prevede la possibilità di sostituzione di uno solo dei Commissari.

Tale ordinanza è stata confermata dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare (ordinanza n° 6171 del 2008).

Successivamente l’Università sollecitava la Facoltà alla sostituzione di un membro della Commissione, anche sulla base di un parere richiesto al Ministero.

Peraltro, la procedura non è stata completata ed il Rettore, con decreto del 2242010, anche in considerazione di una nota del Ministero che richiedeva informazioni circa le procedure di valutazione comparativa non completate, revocava la procedura comparativa non sussistendo più le esigenze didattiche poste a base della indizione della procedura.

Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

violazione degli artt 3, 7 e 21 quinquies e nonies della legge n° 241 del 1990; difetto di motivazione;

eccesso di potere per sviamento; violazione degli artt 3 e 97 della Costituzione;

E’ stata altresì proposta domanda di risarcimento danni.

Si è costituita l’Università contestando la fondatezza del ricorso.

All’udienza pubblica del 1562011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

Con il primo motivo di ricorso si sostiene la violazione dell’art 7 della legge n° 241 del 1990, in quanto l’Università avrebbe dovuto procedere alla revoca della procedura di valutazione comparativa solo a seguito della comunicazione di avvio del procedimento ai candidati.

Tale censura non è suscettibile di accoglimento.

La giurisprudenza è costante nel ritenere che, nelle procedure concorsuali, una posizione qualificata che comporti la necessità della comunicazione di avvio del procedimento di revoca si possa individuare solo quando la procedura si sia conclusa con la individuazione del vincitore o dell’ aggiudicatario.

Solo il perfezionamento della procedura di evidenza pubblica, segnato dalla adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, vale a differenziare e qualificare la posizione dell’aggiudicatario ai fini dell’applicazione dei canoni partecipativi cristallizzati dagli articoli 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, onde consentire allo stesso la difesa della posizione di vantaggio acquisita rispetto all’eventualità dell’esercizio del potere di riesame con esito di ritiro (Consiglio Stato, sez. V, 27 aprile 2011, n. 2456)

L’Amministrazione, che intenda procedere in autotutela al riesame del provvedimento di aggiudicazione definitiva, con il quale si era concluso il procedimento di affidamento di contratti pubblici, è tenuta ad adempiere alla prescrizione imposta dall’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, provvedendo alla comunicazione dell’avvio del procedimento nei confronti dell’aggiudicatario, la cui sfera giuridica potrebbe essere incisa dagli effetti sfavorevoli derivanti dall’adozione dell’atto di revoca(Cds n°5925 del 2007; Cga n° 129 del 2006).

La mera partecipazione ad una procedura concorsuale non è idonea, dunque, a far sorgere posizioni giuridiche soggettive alla conclusione del procedimento, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, trattandosi piuttosto di una semplice aspettativa, che, qualora compromessa da un provvedimento di secondo grado (annullamento o revoca), incidente sul procedimento attivato, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento (cfr T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 11 agosto 2009, n. 530 rispetto ad una procedura con un solo concorrente ammesso).

Nel caso di specie, non essendosi ancora completata la procedura non vi era alcuna posizione dei candidati, tale da richiedere la loro partecipazione al procedimento di revoca.

Con ulteriori censure si lamenta il difetto di motivazione, la violazione dei principi in materia di autotutela e lo sviamento di potere.

Tali censure non sono suscettibili di accoglimento.

Il provvedimento impugnato è un atto di revoca della procedura basato su una nuova valutazione dell’interesse pubblico.

L’Università afferma che non sussistono le esigenze didattiche per la assunzione di un professore di prima fascia.

Tale valutazione, in primo luogo, è attinente al merito delle scelte dell’Amministrazione; non può essere, pertanto, oggetto di sindacato davanti a questo giudice, se non nei limiti del difetto di motivazione e dell’assoluta irragionevolezza della valutazione.

Rientra, infatti, nella potestà discrezionale dell’Amministrazione il disporre la revoca del bando di concorso e degli atti successivi, in presenza di concreti motivi d’interesse pubblico, tali da rendere inopportuna o, comunque, da sconsigliare la prosecuzione della gara e costituisce il frutto di un apprezzamento di merito, come tale riservato all’Amministrazione e, dunque, sindacabile in sede di legittimità soltanto in relazione a profili di illogicità o travisamento (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 19 novembre 2008, n. 5450).

Ai sensi dell’art 21 quinquies della legge n° 241 del 1990, che ha codificato i principi in materia di autotutela già da tempo affermati dalla giurisprudenza, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti.

L’orientamento giurisprudenziale è costante nel ritenere che la revoca di un bando di concorso pubblico rientri negli ampi poteri discrezionali della p.a., che può provvedere in tal senso in presenza di fondati motivi di pubblico interesse, da indicare nel provvedimento, che sconsiglino la prosecuzione dell’iter concorsuale rendendone evidente l’inopportunità (Consiglio Stato, sez. VI, 20 gennaio 2003, n. 184; Consiglio Stato, sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6508; sull’ampia discrezionalità dell’Amministrazione nell’esercizio del "ius poenitendi"cfr.altresì Consiglio Stato, sez. V, 06 ottobre 2010, n. 7334).

Nel caso di specie, l’Università ha basato il provvedimento di revoca su sopravvenuta diverse esigenze relative alla didattica.

Tale motivazione deve ritenersi sufficiente anche in relazione alla stato della procedura.

La giurisprudenza ha, infatti, affermato, rispetto ai provvedimenti di revoca della procedure di gara e di concorso, che la motivazione deve essere tanto più circostanziata in relazione allo stato del procedimento. In particolare, quando la procedura sia conclusa con la individuazione dell’aggiudicatario di una gara o dei vincitori di un concorso la motivazione deve essere più penetrante, in quanto incide su posizioni consolidate.

Il provvedimento di revoca di una procedura concorsuale, assunto in sede di autotutela, è legittimo nella misura in cui sussistano attuali ragioni di interesse pubblico puntualmente esternate in motivazione; tale motivazione si impone in particolare nel caso in cui si sia creata in capo ai partecipanti al concorso un’aspettativa qualificata (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 07 giugno 2010, n. 12694).

La revoca di un pubblico concorso richiede una motivazione particolarmente puntuale e penetrante qualora il procedimento concorsuale si sia completato e perfezionato con l’intervento della presa d’atto della graduatoria, seguito dall’invito a prendere servizio, atti che abbiano determinato il sorgere di una posizione soggettiva qualificata e tutelata costituita dall’affidamento del privato chiamato al lavoro (T.A.R. Toscana, sez. II, 05 dicembre 2003, n. 603).

Il provvedimento di revoca deve essere adeguatamente motivato quando incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato, non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano il ritiro dell’atto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate in capo al privato e all’affidamento ingenerato nel destinatario dell’atto da revocare (Consiglio Stato, sez. V, 18 gennaio 2011, n. 283).

Nel caso di specie, la procedura concorsuale non era giunta alla conclusione né erano stati individuati in alcun modo i vincitori, non avendo proprio la ricorrente ancora completato le prove.

Non vi erano dunque particolari posizioni consolidate da salvaguardare.

La nuova diversa valutazione delle esigenze didattiche in relazione al lungo lasso temporale trascorso dal bando di concorso (quattro anni) non può, poi, essere considerata né illogica né manifestamente irragionevole.

La ragionevolezza di tale diversa valutazione trova conferma nelle circostanze di fatto.

Risulta dagli atti di causa, che la Università, nel frattempo, ha assunto, nel medesimo settore scientifico disciplinare oggetto della procedura revocata, un professore di prima fascia (decreto di nomina dell’1192009), soddisfacendo così le esigenze didattiche della Facoltà, a seguito della conclusione di procedura indetta nel maggio 2006 e regolarmente conclusa nel 2009, diversamente da quella per professore di seconda fascia.

Tale scelta non può ritenersi affetta da vizi di illogicità e irragionevolezza, sindacabili in questa sede, anche in relazione al tempo effettivamente trascorso, con le inevitabili sopravvenute modifiche delle esigenze didattiche, e alle difficoltà di funzionamento della Commissione anche dopo l’esecuzione delle ordinanze cautelari del giudice amministrativo; il Prof Benagiano, effettivamente nominato, è stato successivamente collocato a riposo; il Presidente della Commissione prof. Ambrosini ha dato successivamente le dimissioni.

Il provvedimento di revoca è, inoltre, stato adottato anche sulla base della nota del Ministero del 2142010, che aveva richiesto informazioni all’Università circa l’esito delle procedure non completate e l’ intenzione di concluderle o annullarle.

La mancanza di sviamento di potere risulta, poi, dalla comunicazione inviata al Ministero il 22 aprile 2010, con la quale si fa riferimento anche ad altra procedura di valutazione comparativa bandita nel 2005 non ancora conclusa, relativa al settore scientifico disciplinare Med 13 (Endocrinologia), anche questa oggetto di annullamento con decreto rettorale analogo a quello impugnato con il presente ricorso.

Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.

E’ stata proposta altresì domanda di risarcimento danni.

Tale domanda deve essere rigettata in quanto generica e priva di allegazioni.

E’ vero che l’Ad, plen. con la decisione n° 6 del 2005 ha affermato che anche davanti ad una revoca legittima può residuare una responsabilità a titolo precontrattuale, ma come è noto la responsabilità della Amministrazione, anche di natura precontrattuale, è colposa o dolosa e comunque l’onere della prova è a carico dell’attore.

Nel caso di specie non è stato, infatti, allegato alcun elemento di fatto ne è stata data alcuna prova di specifiche voci di danno.

Neppure si deve esaminare se sussistano i presupposti per la liquidazione dell’ ex art 21 quinquies della legge n° 241 del 1990, in quanto la indennità prevista da tale disposizione non è stata oggetto di specifica domanda.

La giurisprudenza, anche della sezione ritiene che si tratti di domanda nuova rispetto a quella di annullamento e di risarcimento (Tar Lazio III 09 marzo 2009, n. 237) e che quindi debba essere espressamente formulata (con atto notificato alla controparte, cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 05 luglio 2007, n. 2278).

Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto sia in relazione alla domanda di annullamento che a quella di risarcimento danni.

In considerazione della particolarità della vicenda in fatto sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con ricorso notificato il 5 maggio 2008 e depositato il 6 maggio seguente, la (costituenda) a.t.i. ricorrente ha impugnato – chiedendone l’annullamento, vinte le spese -, il provvedimento di annullamento in autotutela della gara d’appalto e dell’aggiudicazione provvisoria relativa ai lavori di ripristino ed adeguamento della condotta di scarico delle acque reflue a mare, della vasca di disconnessione idraulica ed impianto di sollevamento del Comune di Castellammare del Golfo.

2. La domanda di annullamento si articola in un unico motivo di censura con cui si deducono i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, avuto riguardo all’asserito difetto di motivazione che involgerebbe l’esercizio dello ius poenitendi dell’Amministrazione.

3. Congiuntamente alla domanda di annullamento è stata proposta l’azione di risarcimento del danno asseritamente patito dall’a.t.i. ricorrente, e ciò sotto il profilo della responsabilità contrattuale nonché di quello per perdita di chance.

4. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione provinciale di Trapani che, con memoria, ha contrastato le pretese di parte ricorrente.

5. In prossimità dell’udienza la parte ricorrente ha ribadito, con memoria, la propria posizione difensiva.

6. All’udienza pubblica del 7 ottobre 2011, presenti i procuratori delle parti che si sono riportati alle già rassegnate domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

1. Il ricorso, per le ragioni di seguito esposte, non può essere ritenuto meritevole di accoglimento.

2. Ai fini di una migliore comprensione delle questioni sottoposte alla cognizione del Collegio occorre ricostruire succintamente la vicenda sulla quale si è innestata la presente controversia.

L’Accordo di Programma Quadro (A.P.Q.) stipulato tra diversi soggetti istituzionali in data 23 dicembre 2003 avente ad oggetto "Tutela delle acque e gestione integrata delle risorse idriche – opere fognarie, depurative e di riuso", prevedeva un intervento in favore del Comune di Castellammare del Golfo inerente al completamento dell’impianto di depurazione e sollevamento allocato nella frazione di Scopello, per un importo di Euro 4.700.000,00.

Nel 2004 (nota prot. n. 21606), con un atto a firma congiunta del Sindaco e del Dirigente tecnico, il predetto Comune ha chiesto alla Provincia Regionale di Trapani di subentrare allo stesso nell’esercizio dell’attività di redazione dei progetti, di acquisire il ruolo di coordinamento delle procedure e, infine, di assumere le funzioni proprie di stazione appaltante per la procedura concorsuale finalizzata all’aggiudicazione dei lavori.

Con successiva nota, lo stesso Comune ha trasmesso il progetto esecutivo corredato dalla validazione ex art. 47 d. P.R. n. 554/99 (nota del 15.9.2004).

Con deliberazione n. 499/04 la Giunta della Provincia Regionale di Trapani ha accolto la predetta richiesta ed ha anche manifestato l’esigenza di procedere, essa stessa, al conferimento di un incarico esterno per la progettazione, stante la necessità di "sviluppare una sintesi per il coordinamento tra il progetto in argomento e quello già trasmesso dal Comune(…)".

Acquisito il progetto avvalendosi di professionista esterno incaricato a mezzo di trattativa privata, la Giunta provinciale ha provveduto ad approvarlo (deliberazione n. 638/2004) e, contestualmente, ha disposto l’avvio della procedura di gara. La celebrazione di quest’ultima, una volta indetta, è stata fissata per il 7 febbraio 2005.

Il "punto 9" del bando di gara stabiliva che all’aggiudicazione definitiva si dovesse far luogo "dopo l’acquisizione del relativo decreto di finanziamento".

In data 20 luglio 2006 la Provincia Regionale di Trapani ha comunicato all’a.t.i. ricorrente l’avvenuta aggiudicazione provvisoria dei lavori, sottolineando come l’aggiudicazione definitiva fosse subordinata alla formale acquisizione del finanziamento – da erogarsi da parte di altro Ente – delle opere di che trattasi.

L’intero procedimento è stato caratterizzato da una serie di scambi epistolari e di riunioni operative tra i rappresentanti dell’Amministrazione provinciale, il Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia ed i rappresentanti del Comune di Castellammare del Golfo, tesi a comporre specifiche controversie insorte tra i due enti locali e relative, sostanzialmente, a) alla esatta individuazione del progetto da rendere oggetto di gara, b) al peso degli oneri pagati per la redazione del progetto, c) al complessivo modus procedendi seguito.

Dagli atti di causa emerge come dette controversie fossero imputabili alla totale assenza di uno specifico accordo amministrativo che regolasse il rapporto di collaborazione istituzionale tra il Comune di Castellammare del Golfo e la Provincia Regionale di Trapani, regolazione che pur avrebbe dovuto costituire connotazione essenziale dello svolgimento associato della relativa funzione (cfr. art. 16 l.r. n. 10/91; art. 17 l.r. n. 9/86).

Con i provvedimenti impugnati l’Amministrazione resistente ha proceduto ad annullare l’aggiudicazione provvisoria stante l’asserita impossibilità di procedere alla stipulazione (recte: rogito) del contratto, la cui competenza essa stessa ha ritenuto riferibile al Comune di Castellammare del Golfo.

3. Così delineato, sul piano diacronico, il perimetro fattuale della controversia, l’oggetto dell’odierno giudizio si rinviene, come detto, nella decisione della Provincia Regionale di Trapani di annullare il provvedimento di aggiudicazione provvisoria a distanza di tempo dalla sua emanazione.

4. Con il primo motivo di ricorso, l’unico su cui verte la causa petendi della domanda di annullamento, l’a.t.i. ricorrente sottolinea che lo stesso sarebbe affetto da difetto di motivazione in ragione della mancata esplicitazione dei seguenti aspetti:

a) delle ragioni di interesse pubblico sottese alla dichiarata impossibilità di procedere alla stipulazione del contratto;

b) delle ragioni, in termini di opportunità, dell’interesse concreto ed attuale che ha giustificato l’atto di ritiro;

c) della prevalenza dell’interesse pubblico rispetto all’esigenza di conservazione dell’assetto di interessi determinatosi con l’aggiudicazione della gara.

Con lo stesso motivo l’a.t.i. ricorrente ha invocato il risarcimento del danno per mancato utile d’impresa derivante dal (ritenuto) illegittimo annullamento dell’aggiudicazione.

L’Amministrazione provinciale sostiene la legittimità dell’atto di annullamento, e ciò sul sostanziale rilievo della natura interinale dell’aggiudicazione provvisoria.

Il motivo è infondato.

I provvedimenti impugnati, costituenti un vero e proprio annullamento in autotutela, recano sia l’esposizione in fatto delle vicende susseguitesi, dalla quale è dato desumere le difficoltà operative che hanno caratterizzato il procedimento, nonché un’adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità oggettiva delle anomalie verificatesi negli atti della fase procedimentale.

L’andamento complessivo della vicenda procedimentale, ad avviso del Collegio – ferme restando le responsabilità personali dei singoli soggetti agenti – non poteva che imporre l’adozione di un provvedimento che evitasse di addivenire all’aggiudicazione definitiva di un contratto la cui esecuzione, ad una diligente valutazione prognostica, si presentava comunque di non agevole realizzazione.

In tal senso è indubbia la sussistenza di un interesse pubblico prevalente, fortemente avvinto all’esigenza, evidente, di impedire la creazione di danni finanziari ulteriori in capo agli enti locali di che trattasi.

Sul punto, va ricordato che l’aggiudicazione posta in essere dalla Provincia è avvenuta in via del tutto provvisoria, e che essa tale connotazione ha mantenuto pur a seguito della sopravvenienza del decreto di finanziamento.

Il diverso modulo operativo – discutibile sotto il profilo della conformità alle regole dell’ordinamento finanziario e contabile degli ee.ll. – prescelto dalla Provincia in ordine alla definitività delle operazioni di gara e relativa aggiudicazione (la cui previsione della lex specialis non risulta impugnata) rispondeva all’esigenza di raccordare le esigenze di celerità nell’espletamento della procedura e la conclamata assenza originaria della copertura finanziaria.

L’aggiudicazione definitiva non può ritenersi formata automaticamente per effetto del sopravvenire del decreto di finanziamento ed ai sensi dell'(ormai) abrogato art. 21bis della l. n. 109/94, siccome richiamato con l.r. n. 7/2002. E ciò per la semplice ragione che soltanto con l’aggiudicazione definitiva, da adottarsi in forma espressa, l’Amministrazione avrebbe potuto impegnare (art. 183 d. lgs. n. 267/2000, oggetto di rinvio legislativo regionale ex l.r. n. 48 del 1991) le somme per la realizzazione dei lavori. Ciò che, a ben vedere, nella ordinarietà dei casi di copertura finanziaria sussistente sin dal momento dell’emanazione del bando, avviene con la determinazione a contrattare ex art. 13 l.r. n. 30/00, contestuale all’indizione della procedura (a pena di nullità).

A tale carattere interinale del provvedimento di aggiudicazione impugnato va pertanto agganciata la valutazione di congruità della motivazione: questa resiste alle censure di parte ricorrente non foss’altro che per l’esaustiva enucleazione delle ragioni di interesse pubblico che hanno condotto all’annullamento in autotutela, ravvisabili in re ipsa.

Ne deriva che anche la domanda di risarcimento del danno, connessa con quella di annullamento, si appalesa dunque infondata per assenza del requisito dell’ingiustizia dell’allegato pregiudizio ex art. 2043 c.c.

5.Con il secondo motivo parte ricorrente articola un’ulteriore domanda risarcitoria, stante l’asserita illecita condotta della Provincia Regionale di Trapani.

L’a.t.i. S. – M. – secondo quanto esposto -, sarebbe rimasta vincolata al provvedimento di aggiudicazione confidando sull’affidamento dei lavori. Essa deduce la responsabilità dell’Amministrazione la quale deriverebbe, in tesi, dalla violazione delle regole di correttezza e buona fede a presidio dell’esercizio dell’azione amministrativa, con particolare riferimento alle procedure preordinate all’affidamento di commesse pubbliche.

Un’ulteriore voce di danno il cui risarcimento viene qui invocato è quella che riguarderebbe la cd. perdita di chance: deduce, infatti, che nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione e l’annullamento degli atti di gara essa avrebbe perduto diverse opportunità di partecipazione a gare d’appalto analoghe a quella de qua, ciò che avrebbe precluso il possibile affidamento in suo favore dei relativi contratti.

Entrambe le pretese sono infondate stante l’assenza dei presupposti tali per cui l’a.t.i. ricorrente possa ritenersi destinataria di una specifica lesione direttamente correlata alla condotta dell’Amministrazione.

Sul punto è bene ricordare che secondo il consolidato (e qui condiviso) orientamento giurisprudenziale, l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione dell’impresa qui risultata aggiudicataria, che si verifica, salvo quanto di seguito specificato, solo con l’aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo della prima.

La situazione di "attesa" in cui si è trovata l’a.t.i. ricorrente non è quella che si rinviene nelle ipotesi in cui l’Amministrazione abbia provveduto dapprima all’aggiudicazione definitiva salvo poi non stipulare il relativo contratto; la situazione che qui si configura è, invece, quella in cui l’Amministrazione, come sopra detto, ha sì aggiudicato, lo ha fatto in via del tutto provvisoria e, poi, ha ritenuto di non adottare, motivatamente, l’atto di aggiudicazione definitiva.

Muovendo dalle chance che si sarebbero presentate all’a.t.i. ricorrente – e della cui perdita oggi essa invoca la risarcibilità – avrebbero potuto essere dalla stessa soddisfatte avvalendosi, comunque, della possibilità di sciogliersi ex ante dal potenziale vincolo stante l’obiettivo e non fisiologico ritardo dell’Amministrazione (art. 109, c. 1- 3. d. P.R. n. 554/99, vigente ratione temporis: "La stipulazione del contratto di appalto deve aver luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto"; "Se la stipula del contratto o la sua approvazione, ove prevista, non avviene nei termini fissati dai commi precedenti, l’impresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto. In caso di mancata presentazione dell’istanza, all’impresa non spetta alcun indennizzo").

Va del tutto escluso l’asserito affidamento ingenerato dalla Provincia Regionale di Trapani sulla possibilità di esecuzione dei lavori, e ciò per due ordini di ragioni.

Sotto un primo profilo, l’andamento complessivo della vicenda procedimentale ben difficilmente avrebbe potuto rendere tale affidamento ragionevole e "legittimo" (e dunque risarcibile), stante le innumerevoli questioni emerse nei rapporti tra il Comune di Castellammare del Golfo e la Provincia che non deponevano, seppur ad una valutazione dell’uomo medio, verso una prospettiva di semplice definizione del procedimento, considerato peraltro che gli stessi uffici della Provincia avevano comunicato di non essere nelle condizioni di fornire notizie certe circa l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, atteso che "il Comune di Castellammare ha sollevato continue remore alla definizione della gara" (nota n. 46246 del 18.7.2007). Ciò è sufficiente per escludere l’invocato legittimo affidamento.

Sotto un secondo profilo, quand’anche fosse stato adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, lo stesso, nel caso di specie non sarebbe stato neppure sufficiente per confidare nel verosimile affidamento dell’appalto.

Sul punto, è noto, infatti, che ai sensi dell’art. 191, comma 1, d. lgs. n. 267/2000, gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l’impegno contabile registrato sul competente intervento o capitolo del bilancio di previsione e l’attestazione della copertura finanziaria. Proprio per evitare fenomeni di (legittimo) affidamento su procedure irregolari e far sì che le imprese abbiano certezza che i contratti possano essere eseguiti ed effettivamente onorati nella loro rimunerazione dalla stazione appaltante, la medesima disposizione ha stabilito che una volta conseguita l’esecutività del provvedimento di spesa, l’amministrazione deve formalmente comunicare al terzo interessato l’impegno e la copertura finanziaria e ciò contestualmente all’ordinazione della prestazione, con l’avvertenza che la successiva fattura deve essere completata con gli estremi della suddetta comunicazione (con facoltà del terzo interessato, in mancanza, di non eseguire la prestazione sino a quando i dati non gli vengano comunicati).

Orbene, un provvedimento di aggiudicazione definitiva in assenza di tale comunicazione non avrebbe potuto far nascere affidamento alcuno sulle reali possibilità di esecuzione dell’appalto.

Anche in relazione ai suesposti profili il ricorso si appalesa infondato.

6. Al lume delle suesposte considerazioni il ricorso, poiché infondato, va rigettato.

7. Sussistono le gravi ed eccezionali ragioni di cui all’art. 92 c.p.c. per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

8. Va disposta la trasmissione di copia della presente sentenza, alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Siciliana per le valutazioni di competenza in relazione alla ipotesi di eventuale danno erariale conseguente alle sostenute spese di progettazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, pronunziando sul ricorso in epigrafe lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Dispone la trasmissione della presente sentenza, a cura della Segreteria, alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Siciliana.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Campobasso ricorre innanzi a questa Corte, deducendo violazione di legge e motivazione illogica e carente riferita all’avvenuta concessione delle attenuanti generiche, avverso la sentenza del 27 febbraio 2010, con la quale il Tribunale di Campobasso ha applicato a C. A. la pena concordata fra le parti ex art. 444 e ss. cod. proc. pen. siccome ritenuto penalmente responsabile: a) – del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter (violazione dell’ordine impartitogli dal Prefetto di Campobasso, notificatogli il 22 gennaio 2010, di lasciare il territorio dello Stato);

b) – del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3 (non aver esibito al personale della polizia di Stato, senza giustificato motivo, alcun documento di identificazione).

Motivi della decisione

1. La sentenza impugnata dal Procuratore di Campobasso va annullata senza rinvio, ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen. e art. 2 c.p., comma 2. 2. Quanto al reato sub a) (violazione D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter), va invero rilevato che in data 28 aprile 2011 è stata depositata la sentenza emessa dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nel procedimento C-61/11 PPU, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale, formulata ai sensi dell’art. 267 TFUE dalla Corte d’appello di Trento nell’ambito del procedimento a carico di H.E.D., imputato del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, in relazione alla direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio in data 16 dicembre 2008, recante "norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare". 3. Con detta sentenza la Corte europea ha affermato che la fattispecie di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, che punisce la condotta di ingiustificata inosservanza dell’ordine di allontanamento dal territorio nazionale emesso dalla competente autorità, ordine emesso nella specie dopo la scadenza dei termini previsti per il recepimento nel nostro ordinamento della citata direttiva 2008/115/CE (16 dicembre 2008), deve considerarsi non più applicabile nell’ordinamento interno, siccome incompatibile con la predetta normativa comunitaria, determinando effetti sostanzialmente assimilabili all’abolitio criminis, con conseguente necessità di dichiarare nei giudizi di cognizione che il fatto non è più previsto dalla legge come reato e di applicare in sede di esecuzione, in via di interpretazione estensiva, la norma di cui all’art. 673 cod. proc. pen. (cfr. Cass. Sez. 1 n. 22105 del 28/04/2011 dep. 01/06/2011 imp. Tourghi).

4. Va inoltre rilevato che il D.L. 23 giugno 2011, n. 89, convertito con modificazioni, nella L. 2 agosto 2011, n. 129, recante disposizioni urgenti per completare l’attuazione della direttiva comunitaria concernente la libera circolazione dei cittadini comunitari e per il recepimento della direttiva sul rimpatrio dei cittadini di paesi terzi irregolari, ha proceduto ad una nuova formulazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, la quale non può dirsi in continuità normativa con la precedente versione, in tal modo confermando l’avvenuta abolitio criminis, non solo per il distacco temporale intercorso fra la sua emanazione e l’emissione della direttiva comunitaria anzidetta, ma anche per la diversità strutturale dei presupposti e la differente tipologia della condotta richiesta per integrare l’illecito penale in esame.

Invero, in base alla nuova normativa, all’intimazione di allontanamento può pervenirsi solo dopo l’esito infruttuoso dei meccanismi agevolatori della partenza volontaria ed allo spirare del periodo di trattenimento presso un centro a ciò deputato.

E’ pertanto da ritenere che ci si trovi innanzi ad una nuova incriminazione, applicabile come tale solo ai fatti verificatisi dopo l’entrata in vigore della normativa anzidetta.

5. Quanto al reato sub b) (omessa esibizione al personale della polizia di Stato, senza giustificato motivo, di un documento di riconoscimento), è noto che il precedente orientamento giurisprudenziale (cfr. Cass. SS.UU. 29.10.03 n. 45801, Rv. 226102), secondo il quale il reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 6, comma 3, consistente nella mancata esibizione senza giustificato motivo, a richiesta degli ufficiali ed agenti di p.s., del passaporto o di altro documento di identificazione, poteva essere commesso da qualsiasi cittadino straniero che si trovasse in Italia, a prescindere il medesimo fosse o meno presente sul territorio nazionale in modo regolare od irregolare, è stato recentemente innovato da questa Corte (cfr. Cass. SS.UU. n. 16453 del 24/02/2011 dep. 27/04/2011, imp. P.M. in proc. lacev Rv. 249546), la quale, esaminata ex novo la questione a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 94 del 2009, ha ritenuto che la modificazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 6, comma 3, introdotta dalla L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 22, lett. h), ha circoscritto i soggetti attivi del reato di inottemperanza all’ordine di esibizione del passaporto o di altro documento di identificazione e del permesso di soggiorno o di altro documento attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato esclusivamente agli stranieri "legittimamente" soggiornanti nel territorio dello Stato, con conseguente "abolitio criminis" per gli stranieri extra comunitari irregolari.

6. E poichè nella specie risulta che l’imputato C.A., cittadino extracomunitario di nazionalità nigeriana, non era in possesso di regolare permesso di soggiorno, si che non aveva ottemperato all’invito rivoltogli dal personale della polizia di Stato di esibire un qualsiasi documento di riconoscimento, in quanto ne era del tutto privo, siccome cittadino extracomunitario clandestino, va ritenuto che il comportamento dal medesimo tenuto non integra gli estremi del reato contestatogli.

7. Da quanto sopra consegue l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata anche con riferimento al reato sub b) perchè il fatto addebitato all’imputato non è più previsto dalla legge come reato.

8. Ritiene il Collegio che l’intervenuta abolitio criminis riferita ad entrambi i reati contestati all’imputato ed il conseguente annullamento della sentenza impugnata siano da ritenere prevalenti anche sulla evidente inammissibilità del presente ricorso, siccome proposto dal Procuratore avverso una sentenza di applicazione della pena su accordo delle parti, la cui motivazione, anche in punto di concessione delle attenuanti generiche, sebbene succinta, appare adeguata ai parametri richiesti dalla giurisprudenza di questa Corte per tali tipi di decisioni. Invero l’impossibilità di rilevare cause di non punibilità in presenza di ricorsi inammissibili è destinata a cedere in ipotesi, come quella in esame, di successioni di leggi e di abolitio criminis ex art. 2 cod. pen.; e la nozione di condanna ricavabile da tale ultima norma, in combinato con l’art. 673 cod. proc. pen., dev’essere ricondotta alla nozione di giudicato formale, si che, fin quando quest’ultimo non si sia formato, spetta al giudice della cognizione prendere atto dell’intervenuta abolitio criminis ed annullare la condanna per fatti ormai divenuti privi di rilievo penale.

9. Da quanto sopra consegue l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perchè entrambi i fatti ascritti all’imputato non sono previsti dalla legge come reato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè i fatti non sono previsti dalla legge come reato.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Corte di Appello di L’Aquila, con sua ordinanza, ha dichiarato l’inammissibilità dell’appello proposto da S.A. contro la sentenza di condanna pronunziata dal Tribunale di Teramo, Sezione di Atri, che ha ritenuto il S. responsabile del delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 e 5.

Il ricorrente denunzia la erroneità della affermazione della genericità della impugnazione a fronte di un appello sintetico ma sufficientemente chiaro e specifico perchè inteso a contestare la adottata statuizione di condanna nonchè la entità della pena irrogata.

All’udienza camerale del 14/7/2011 il ricorso è stato deciso con il compimento degli incombenti imposti dal codice di rito.

Motivi della decisione

Il ricorso per cassazione esprime censure manifestamente infondate e generiche, in quanto non commisurate alle specifiche ragioni poste a base della declaratoria di inammissibilità oggi impugnata e chiaramente indifferente alla prescrizione di cui all’art. 581 c.p.p., comma 1, lett. c), prescrizione la cui inosservanza è a sua volta sanzionata sul piano processuale con la inammissibilità, ex art. 591 c.p.p., comma 1, lett. c). La riproposizione in ricorso per cassazione delle conclusioni rassegnate con l’atto di appello rende evidente che se una domanda fu proposta in forme "sintetiche … ma sufficientemente chiare" mai furono espresse le ragioni di diritto e gli elementi di fatto che erano posti a fondamento della impugnazione medesima come, peraltro, ha affermato espressamente la ordinanza impugnata. Avere chiesto la riforma della sentenza di primo grado è cosa ben diversa dall’avere anche esposto le ragioni di diritto e gli elementi di fatto (che non furono mai esposti) che dovevano sorreggere la richiesta e dovevano essere oggetto di valutazione da parte del giudice di appello.

Il ricorso è inammissibile e il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento nonchè al pagamento della somma di Euro 1.000,00 in favore della cassa delle ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.