Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1.- C.U. propose appello avverso la sentenza del Tribunale di Forlì che, accogliendo la domanda proposta dalla Parrocchia di San Sebastiano in (OMISSIS), aveva condannato il C. all’immediato rilascio in favore dell’attrice dell’immobile sito in (OMISSIS), ed aveva rigettato le domande riconvenzionali del convenuto. Dedusse l’appellante che era stata ritenuta la legittimazione attiva dell’attrice malgrado agli atti non vi fosse alcuna prova nè dell’esistenza della Parrocchia come persona giuridica privata nè della sua relazione con l’immobile in contestazione; che l’attrice non aveva dato prova della proprietà di questo; che sussisteva la competenza della sezione specializzata agraria poichè trattavasi di controversia avente ad oggetto il rilascio di un fondo rustico; che si sarebbe dovuto comunque disporre il mutamento di rito per essere la controversia in materia locatizia e che, a causa della mancata conversione, era stato prodotto un documento (scrittura privata del 15 febbraio 1973), la cui produzione era invece preclusa; che il giudice aveva errato nel ritenere che avverso tale documento avrebbe dovuto essere proposta querela di falso; che ancora il giudice aveva errato nel ritenere che non vi fosse stato un possesso utile all’usucapione da parte dello stesso C., nonchè nel richiamare gli atti di tolleranza per giustificare il lungo periodo di detenzione dell’immobile da parte di quest’ultimo.

2.- La Corte d’Appello di Bologna ha rigettato l’appello ed ha condannato l’appellante al pagamento delle spese del grado in favore dell’appellata.

3.- Avverso la sentenza della Corte d’Appello propone ricorso per cassazione C.U., a mezzo di otto motivi, illustrati da memoria. Resiste l’intimata con controricorso.
Motivi della decisione

1.- I motivi secondo e terzo vanno trattati congiuntamente poichè connessi in quanto denunciano il medesimo errore sia come error in procedendo ex art. 112 c.p.c. e ex art. 360 c.p.c., n. 4 che come violazione dell’art. 948 cod. civ. ex art. 360 c.p.c., n. 3; il loro esame è inoltre logicamente e giuridicamente preliminare rispetto all’esame del primo motivo.

Lamenta il ricorrente che i giudici di merito avrebbero erroneamente qualificato la domanda come azione personale di restituzione di immobile piuttosto che come azione di rivendicazione, come invece avrebbe dovuto essere qualificata, così incorrendo sia nella violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, sia nella violazione dell’art. 948 cod. civ., anche quanto alle conseguenze tratte in tema di onere della prova gravante sulla parte attrice.

1.1.- Premesso che il principio secondo cui 1 ‘ interpretazione delle domande, eccezioni e deduzioni delle parti da luogo ad un giudizio di fatto, riservato al giudice di merito, non trova applicazione quando si assume che tale interpretazione abbia determinato un vizio riconducibile alla violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato ( art. 112 cod. proc. civ.), trattandosi in tal caso della denuncia di un error in procedendo che attribuisce alla Corte di cassazione il potere – dovere di procedere direttamente all’esame ed all’interpretazione degli atti processuali (cfr. Cass. 24 giugno 2004, n. 11755; 22 luglio 2009, n. 17109), è da escludere che, con l’atto di citazione introduttivo del giudizio, la Parrocchia di San Sebastiano abbia proposto un’azione di rivendica ex art. 948 cod. civ., essendo invece corretta la qualificazione data sia dal Tribunale che dalla Corte d’Appello come azione personale di rilascio.

Il principio di diritto da cui prendere le mosse è proprio quello richiamato dal ricorrente per il quale l’azione di rivendicazione e quella di restituzione hanno natura e presupposti diversi, in quanto la prima, di carattere reale, si fonda sul diritto di proprietà di un bene, del quale l’attore assume di essere titolare e di non avere la disponibilità, ed è esperibile contro chiunque in fatto possiede o detiene il bene al fine di ottenere l’accertamento del diritto di proprietà sul bene stesso e di riacquisirne il possesso; la seconda ha, invece, natura personale, si fonda sulla deduzione della insussistenza o del sopravvenuto venir meno di un titolo di detenzione del bene da parte di chi attualmente lo detiene per averlo ricevuto dall’attore o dal suo dante causa, ed è rivolta, previo accertamento di quella insussistenza o di quel venir meno, ad ottenere consequenzialmente la consegna del bene.

Ne discende che l’attore in restituzione non ha l’onere di fornire la prova del suo diritto di proprietà; ma solo dell’originaria insussistenza o del sopravvenuto venir meno del titolo giuridico che legittimava il convenuto alla detenzione del bene nei suoi confronti (cfr. Cass. 24 febbraio 2000, n. 2092; 10 dicembre 2004, n. 23086).

Peraltro, malgrado risulti qualche non recente decisione di questa Corte in senso contrario, è da escludere che la difesa del convenuto, che assuma di essere proprietario del bene in contestazione, sia idonea a trasformare in reale l’azione personale proposta nei suoi confronti, atteso che, per un verso, la controversia va decisa con esclusivo riferimento alla pretesa dedotta dall’attore, per altro verso, la semplice contestazione del convenuto non costituisce strumento idoneo a determinare l’immutazione, oltre che dell’azione, anche dell’onere della prova incombente sull’attore, imponendogli, una prova ben più onerosa – la probatio diabolica della rivendica – di quella cui sarebbe tenuto alla stregua dell’azione inizialmente introdotta (così Cass. 26 febbraio 2007, n. 4416, in un caso del tutto analogo al presente, relativo ad azione di rilascio di immobile alla quale parte convenuta aveva contrapposto domanda riconvenzionale per far dichiarare l’intervenuta usucapione;

ma cfr., in senso conforme, la più recente giurisprudenza di questa Corte, tra cui Cass. 27 gennaio 2009, n. 1929; 23 dicembre 2010, n. 26003; ord. 17 gennaio 2011, n. 884).

1.2.- Risulta dalla sentenza impugnata e dall’atto di citazione introduttivo del primo grado di giudizio che la Parrocchia di San Sebastiano mai ebbe a chiedere l’accertamento della proprietà del bene oggetto di causa, ma, nel presupposto dell’insussistenza di un valido titolo di detenzione in capo al convenuto, chiese che quest’ultimo fosse condannato al rilascio. Si tratta incontestabilmente, sulla base della giurisprudenza sopra richiamata e che qui si ribadisce, di azione di natura personale, la quale non può ritenersi trasformata per il solo atteggiarsi della difesa del convenuto, che ha inteso contrapporre alla domanda dell’attrice la domanda riconvenzionale di declaratoria dell’acquisto della proprietà del bene per usucapione.

Nè la causa petendi della domanda dell’attrice, per la quale il convenuto è da ritenersi un occupante senza titolo, può ritenersi mutata soltanto perchè, in corso di causa, è stata prodotta la scrittura privata del 15 febbraio 1973, che i giudici di merito hanno interpretato come titolo in ragione del quale il C. conseguì ab origine la detenzione dell’immobile: nemmeno tale produzione ha trasformato l’originaria domanda in altra, che il ricorrente vorrebbe fondata sulle norme regolatrici del contratto di locazione. Infatti, la parte attrice si è avvalsa di detta produzione per contrastare la domanda riconvenzionale di usucapione, al fine di dimostrare che il C. iniziò a detenere l’immobile proprio in forza del rapporto obbligatorio che trovava la sua fonte nella scrittura privata (cfr. art. 1141 cod. civ.).

Inoltre, se ne è avvalsa per corroborare i fatti posti a fondamento della propria domanda: ha così sostenuto che, venuto meno detto titolo contrattuale, per la scadenza del termine novennale ivi previsto, il convenuto rimase ad occupare l’immobile senza alcun altro titolo di godimento; con tale deduzione, la parte attrice non ha certo mutato l’originaria causa petendi della propria domanda, in quanto questa era ed è rimasta finalizzata a conseguire il rilascio del bene, per l’attuale insussistenza di un valido titolo di detenzione in capo al convenuto.

I motivi secondo e terzo non risultano pertanto meritevoli di accoglimento.

2.- Col primo motivo di ricorso si denuncia vizio di violazione delle norme della L. 20 maggio 1985, n. 222, artt. 21, 22, 23, 28 e 29 per non avere il giudice di merito accertato la legitimatio ad causam della Parrocchia di San Sebastiano. Assume il ricorrente che non vi sarebbe prova del "ritrasferimento" del bene oggetto di causa dall’Istituto diocesano del clero alla Parrocchia di San Sebastiano;

più specificamente, secondo il ricorrente, tale bene avrebbe fatto parte del patrimonio del Beneficio parrocchiale, che, ai sensi del menzionato art. 28, sarebbe stato trasferito di diritto all’Istituto e che non risulterebbe assegnato, ai sensi del menzionato art. 29, alla Parrocchia; pertanto, questa non sarebbe legittimata a chiederne il rilascio, poichè non ne avrebbe la proprietà. Il ricorrente richiama altresì il motivo d’appello concernente la contestazione, da parte sua, della personalità giuridica in capo alla Parrocchia appellata, pur non espressamente riproducendo in sede di legittimità la medesima censura.

2.1.- Orbene, con riferimento a tale ultimo profilo, quindi alla personalità giuridica (che concerne la capacità processuale, vale a dire la c.d. legitimatio ad processum) della Parrocchia, in persona del Parroco legale rappresentante, risulta già dalla sentenza impugnata il rispetto della L. n. 222 del 1985, artt. 4, 5 e 6 – che, a loro volta, presuppongono rispettate le norme degli artt. 29 e 30 della stessa legge – dal momento che si da atto che la Parrocchia di San Sebastiano in (OMISSIS), è iscritta nel locale registro delle persone giuridiche ed è quindi ente ecclesiastico civilmente riconosciuto (cfr. Cass. 11 settembre 2003, n. 13380).

Diversa è invece la questione concernente la legitimatio ad causam, rispetto alla quale la censura del ricorrente non coglie affatto nel segno.

Come correttamente rilevato dai giudici di merito, trattandosi di azione di rilascio a natura personale, la parte attrice non aveva alcun onere nè di allegare nè di dimostrare il proprio titolo di proprietà sull’immobile, in quanto chiunque abbia la disponibilità di fatto di una cosa, in base a titolo non contrario a norme di ordine pubblico, può validamente concederla in locazione o, come accaduto nel caso di specie, costituirvi altro rapporto obbligatorio ed è, in conseguenza, legittimato a richiederne la restituzione allorchè il rapporto venga a cessare, senza per questo dover fornire la prova del diritto di proprietà, spettando al convenuto dimostrare un titolo diverso per il suo godimento (cfr. Cass. 13 aprile 2007, n. 8840, citata nella sentenza impugnata e confermata da Cass. 31 maggio 2010, n. 13204).

Dato quanto sopra in punto di qualificazione dell’azione esercitata dall’attrice, non vi è spazio alcuno per valutazioni concernenti il diritto di proprietà in capo alla Parrocchia del bene che ne ha formato oggetto.

Il motivo pertanto non merita accoglimento.

3.- Nè si può sostenere, come fa il ricorrente col quarto motivo di ricorso, che la motivazione della sentenza impugnata sarebbe contraddittoria per avere richiamato la giurisprudenza concernente la legittimazione ad agire del locatore per ottenere il rilascio dell’immobile locato ed avere invece ritenuto l’azione fondata sull’occupazione sine titulo; e nemmeno, come fa il ricorrente col quinto motivo di ricorso – da esaminare congiuntamente poichè connesso – che la Corte d’Appello, ponendo a fondamento della propria decisione la scrittura privata del 15 febbraio 1973, sarebbe incorsa in error in procedendo, determinante la nullità della sentenza, perchè detta scrittura avrebbe ad oggetto circostanze di fatto mai allegate od eccepite in prime cure.

Più in particolare, con riferimento a tale seconda censura, osserva il ricorrente che detta scrittura venne prodotta soltanto all’udienza del 20 settembre 2001, che era stata fissata per l’assunzione delle prove testimoniali ammesse e ne fu ammessa la produzione, dopo la scadenza dei termini di cui all’art. 184 cod. proc. civ. (nel testo applicabile ratione temporis), con applicazione da parte del giudice istruttore della norma dell’art. 184 bis cod. proc. civ. (anche questa, norma – oramai abrogata per effetto della L. 18 giugno 2009, n. 69 – applicabile al presente giudizio perchè introdotto nella sua vigenza).

3.1.- Rilevato che, con nessuno dei motivi di ricorso per cassazione, viene censurato il provvedimento di rimessione in termini, nè risulta che questo abbia formato oggetto di apposito motivo di appello, occorre valutare la rilevanza che a detto documento, da ritenersi legittimamente acquisito al processo, è stata data dai giudici di merito.

E’ da escludere che esso sia stato posto a fondamento dell’azione della Parrocchia nel senso preteso dal ricorrente, vale a dire quale fonte di un (preteso) rapporto di locazione che costituisca oggetto della controversia: nella motivazione della sentenza impugnata si legge infatti che "la controversia non ha riguardato la conoscenza del rapporto di locazione"; piuttosto, la sentenza lascia chiaramente intendere che il contratto rinvenuto nella scrittura sia stato considerato al fine di comprovare l’originaria disponibilità del bene in capo alla Parrocchia ed al fine di individuare il titolo della consegna materiale del bene in favore del C., così come dalla sentenza si desume che la cessazione del rapporto fondato su detta scrittura non sia stata considerata, in sè, quale causa petendi dell’azione di restituzione, ma quale fatto in conseguenza del quale il C. continuò nella detenzione dell’immobile senza avere più alcun titolo per il suo godimento.

4.- Le argomentazioni appena svolte sono idonee al rigetto non solo del quarto e quinto motivo di ricorso, ma anche dei motivi sesto ed ottavo.

4.1.- Col sesto motivo di ricorso si denuncia la violazione delle norme sulla competenza per essere stata esclusa la cognizione della sezione specializzata agraria. Tuttavia, come rilevato dalla Corte d’Appello, non solo il rapporto originariamente intercorso tra le parti in forza della scrittura privata più volte menzionata non aveva ad oggetto un fondo rustico nè a contenuto un contratto agrario, ma, come già detto, l’azione di rilascio esercitata dalla Parrocchia ha ben altra causa petendi, essendo consistita nella domanda di rilascio di bene immobile, già casa colonica, adibita ad abitazione del convenuto e da questi occupata senza titolo.

Giova aggiungere che, se è vero che questa Corte ritiene la competenza della sezione specializzata agraria anche nel caso di azione di rilascio esercitata nei confronti di un convenuto che si assume occupare senza titolo, ciò fa soltanto quando la controversia implichi un accertamento positivo o negativo di un rapporto agrario indicato, vale a dire quando la detenzione in forza di un rapporto siffatto sia, quanto meno, eccepita dallo stesso convenuto (cfr.

Cass. 11 aprile 2000, n. 4595; 11 aprile 2001, n. 5405), richiedendosi altresì che la relativa prospettazione non sia prima facie infondata (cfr., tra le tante, Cass. 2 aprile 2001, n. 4786; 11 novembre 2004, n. 21429; 11 novembre 2005, n. 22895). Con riguardo al caso di specie, è sufficiente ribadire che, proposta da parte della Parrocchia l’azione di cui sopra, il ricorrente, convenuto con tale azione, non vi ha contrapposto la vigenza di un rapporto agrario, ma ha agito con domanda riconvenzionale di usucapione, in sè evidentemente incompatibile con quest’ultimo e tale da presupporre una ricostruzione della situazione di fatto e di diritto in insanabile contrasto con la sollevata eccezione di incompetenza.

4.2.- Con l’ottavo motivo di ricorso si denuncia error in procedendo e nullità della sentenza in relazione all’art. 439 cod. proc. civ. e all’art. 447 bis cod. proc. civ. per omesso mutamento del rito in appello. La censura sarebbe fondata se la controversia avesse avuto ad oggetto un rapporto di locazione, ma, avendo i giudici del merito escluso tale situazione processuale ed essendo tale esclusione corretta per quanto detto sopra, il motivo non è meritevole di accoglimento.

5.- Col settimo motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 1571 cod. civ. per avere la Corte d’Appello qualificato la scrittura privata del 15 febbraio 1973 come contratto di locazione, malgrado, secondo il ricorrente, contenesse una rinuncia da parte del locatore al pagamento dei canoni di locazione, che venivano sostituiti dagli esborsi sopportati, una tantum, dal conduttore per eseguire dei lavori in muratura nell’immobile oggetto del contratto.

5.1.- Il motivo è infondato.

La Corte d’Appello di Bologna non ha interpretato il contratto nel senso che fosse una locazione rientrante nello schema legale di cui all’art. 1571 cod. civ. e seguenti, ma si è limitata a valutare – ciò che soltanto è rilevante ai fini della decisione – che, con detta scrittura, le parti diedero vita ad un rapporto obbligatorio in ragione del quale il parroco pro-tempore, che aveva la disponibilità materiale dell’immobile, ne trasferì la detenzione al C., in forza del titolo predette, senza addivenire ad alcuna espressa qualificazione di questo e del rapporto così costituito.

Poichè la ratio decidendi della sentenza impugnata non presuppone affatto la qualificazione del contratto in parola come contratto tipico di locazione, essendo del tutto compatibile con ogni altro tipo di rapporto obbligatorio anche nascente da contratto atipico, e poichè non risulta affatto dalla sentenza impugnata che il giudice del merito abbia inteso sussumere il contratto de quo nella fattispecie dell’art. 1571 cod. civ., la censura che denuncia la violazione e falsa applicazione di tale norma va disattesa.

6.- Attesa la soccombenza, ricorrente va condannato al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 3.200,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre rimborso spese generali, IVA e CPA come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta indetta dalla Comunità Montana Molise Centrale con bando del 2.8.2010 per l’affidamento dei lavori relativi all’impianto di trattamento di rifiuti solidi urbani in località Colle Santo Ianni di Montagano 2° Stralcio – 2° Lotto per un importo pari ad euro 1.133.073,62, da aggiudicare mediante il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 del D. lgs. 163/2006; all’esito delle operazioni si è classificata al secondo posto mentre la gara è stata aggiudicata alla G.E. s.r.l..

Con ricorso notificato in data 28.10.2010 la T. s.r.l., anche in qualità di mandataria della costituenda ATI con la ditta Di Stati Vincenzo, ha impugnato gli atti di gara e l’aggiudicazione lamentando violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del codice dei contratti, violazione e falsa applicazione del bando di gara, eccesso di potere per carenza di istruttoria, violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti, sviamento.

In sostanza contesta le modalità degli accertamenti condotti in relazione al carattere anomalo dell’offerta dell’aggiudicataria, l’assenza di motivazioni della stazione appaltante sul carattere asseritamente non anomalo dell’offerta della aggiudicataria, l’insufficienza della giustificazioni addotte dalla aggiudicataria, peraltro recanti inammissibili aggiustamenti dell’offerta.

Si è costituita in giudizio l’aggiudicataria G.E. s.r.l. che ha anche proposto ricorso incidentale avverso la mancata esclusione della ricorrente principale in quanto non in possesso della categoria OS 14 a qualificazione obbligatoria, prevista dal bando a pena di esclusione, avendo al contempo reso una generica dichiarazione di subappalto per l’esecuzione delle opere appartenenti a tale categoria, omettendo di indicare il nominativo del subappaltatore e soprattutto di comprovare il possesso da parte di quest’ultimo del requisito di partecipazione richiesto e cioè della categoria OS 14, a qualificazione obbligatoria, come di recente statuito dal TAR Molise con sentenza del 23.9.2010 n. 1051.

L’ATI ricorrente ha, a sua volta, notificato motivi aggiunti lamentando la violazione dell’art. 90, comma 8 del d. lgs. 163 del 2006 sul presupposto che il responsabile tecnico della aggiudicataria risulterebbe essere contemporaneamente il progettista dei lavori oggetto dell’appalto; con i medesimi motivi aggiunti ha anche contestato che l’aggiudicataria avrebbe indicato quale direttore tecnico – figura obbligatoria per le imprese operanti nel settore dei lavori pubblici – un soggetto cessato dalla carica prima della indizione della gara, ciò che configurerebbe altresì una fattispecie di falsa dichiarazione.

Alla camera di consiglio 2 dicembre 2010 il collegio con ordinanza n. 279/2010 ha respinto la domanda cautelare ritenendo fondato il ricorso incidentale alla luce di quanto statuito con sentenza 1051 del 23.9.2010.

Alla pubblica udienza del 26.1.2011 la causa è stata infine trattenuta in decisione.

Tanto premesso in fatto può ora passarsi all’esame del merito.

Quanto all’ordine di trattazione delle questioni deve prendersi le mosse dal ricorso incidentale atteso che in presenza di ben nove imprese ammesse alla gara, il suo accoglimento priverebbe i ricorrenti dell’interesse all’esame del ricorso principale la cui eventuale fondatezza non potrebbe comunque comportare l’aggiudicazione della gara in favore di costoro ma, al più, in favore dei concorrenti che seguono in graduatoria.

Il ricorso incidentale è fondato.

Con sentenza n. 1051 del 23.9.2010 questo TAR ha chiarito che "Allorquando infatti, come nel caso di specie, la dichiarazione di subappalto abbia per oggetto lavori a qualificazione necessaria, la carenza del requisito di idoneità tecnico organizzativa in capo all’impresa partecipante alla gara impone a quest’ultima di indicare preventivamente il nominativo dell’impresa cui intende subappaltare le lavorazioni e di munirsi della dichiarazione circa il possesso delle qualificazioni necessarie, al fine di accertare in capo alla stessa, in via preventiva ed in condizioni di parità rispetto agli altri concorrenti, il possesso dei predetti requisiti.

A nulla rileva che una tale indicazione non sia richiesta esplicitamente nel bando in quanto deve ritenersi implicito nella facoltà dallo stesso riconosciuta di subappaltare a terzi le lavorazioni a qualificazione necessaria, l’onere di fornire alla stazione appaltante tutte le indicazioni necessarie a verificare preventivamente la sussistenza in capo al subappaltatore di tutti i requisiti prescritti dal bando ai fini dell’aggiudicazione.

Osserva ancora il collegio che nell’ipotesi in cui il bando preveda la possibilità per l’impresa partecipante di subappaltare lavori in relazione ai quali sia sfornita della prescritta qualificazione, l’istituto del subappalto non opera quale mero strumento negoziale funzionale ad assicurare l’esecuzione della prestazione e quindi l’utilità finale attesa dal creditore ma si connota di rilevanti profili pubblicistici in quanto strumento contrattuale pro concorrenziale finalizzato ad implementare la massima partecipazione alle gare pubbliche attraverso la creazione di sinergie imprenditoriali tra imprese che singolarmente considerate sarebbero prive dei requisiti minimi di partecipazione alla gara, analogamente a quanto accade con l’istituto delle associazioni temporanee di impresa.

In queste ipotesi il subappalto prima che come strumento privatistico di esecuzione del contratto di appalto rileva, sul piano del diritto pubblico, quale forma di partenariato privato di tipo contrattuale e cioè quale istituto idoneo a favorire la partecipazione delle imprese di minori dimensioni, prive della necessaria qualificazione, alle gare pubbliche, alle cui regole di svolgimento devono necessariamente sottostare, ivi comprese quelle sul possesso e sulla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnicoorganizzativa. In tali ipotesi poiché il subappaltatore concorre alla costituzione del soggetto imprenditoriale (inteso in senso lato) che partecipa alla gara, deve necessariamente essere preventivamente identificato ed al contempo deve dichiarare il possesso dei requisiti di idoneità morale e tecnica che tutti i soggetti che concorrono all’aggiudicazione delle commesse pubbliche devono possedere.

In simili fattispecie la dichiarazione di subappalto rileva non ai fini del quomodo dell’esecuzione ma dell’an dell’affidamento e perciò deve necessariamente rendere identificabile il subappaltatore in via preventiva rispetto all’aggiudicazione, al pari di quanto previsto dalla disciplina del contiguo istituto delle associazioni temporanee di imprese con riferimento all’impresa ausiliaria.

Si tratta di dichiarazione ontologicamente diversa da quella resa nell’ipotesi in cui l’impresa sia autonomamente dotata dei requisiti prescritti per l’esecuzione diretta delle opere, in cui il subappalto rileva ai soli fini delle modalità di realizzazione dell’opus, tant’è che la giurisprudenza ha costantemente affermato che la genericità o l’incompletezza della dichiarazione e la stessa mancata indicazione delle imprese subappaltatrici non comporta di per sé l’esclusione dalla gara dell’impresa che sia autonomamente dotata dei requisiti prescritti per l’esecuzione diretta delle opere ma preclude unicamente la possibilità per l’impresa stessa di subappaltare (Cons. Stato, VI, 13 febbraio 2004, n. 557; Cons. Stato, V, 28 febbraio 2002, n. 1229; Cons. Stato, V, 23 giugno 1999, n. 438).

Ammettere invece che per l’esecuzione dei lavori a qualificazione obbligatoria l’indicazione dell’appaltatore possa avvenire anche successivamente all’aggiudicazione, implicherebbe una sostanziale modifica del soggetto aggiudicatario, l’integrazione postuma di un requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione, nonché una grave sfasatura temporale nell’accertamento del possesso del requisito tecnicoorganizzativo, da condursi successivamente all’aggiudicazione, in assenza di quelle condizioni di trasparenza e di pubblicità che caratterizzano le operazioni di gara e con sostanziale svuotamento dei meccanismi di controllo e sanzionatori previsti dalla legge per la verifica dell’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione che nell’iter procedimentale si collocano tutti prima dell’aggiudicazione, condizionandone l’efficacia (cfr. art. 48 d. lgs. 163 del 2006).

Infine, la tendenza legislativa in atto tesa al progressivo superamento, su costante sollecitazione del diritto comunitario, del regime vincolistico cui è stato tradizionalmente soggetto l’istituto del subappalto (basti pensare alla possibilità di ricorrere al subappalto anche per le opere superspecializzate, oggi previsto dall’art. 37, comma 11, del d. lgs. 163 del 2006, come modificato dall’art. 1 del d. lgs. 11 settembre 2008, n. 152 o, ancora, al potenziale conflitto tra la norma nazionale che pone un limite alla quota parte subappaltabile – art. 118, comma 2, d. lgs. 163 del 2006 – ed il principio comunitario che autorizza l’operatore economico ad avvalersi delle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica del vinculum iuris) deve necessariamente essere controbilanciata da un aggravamento di quegli oneri formali necessari ad evitare che il ricorso al subappalto possa rappresentare uno strumento per aggirare il sistema di garanzie che presidia le procedure di affidamento degli appalti pubblici.

In conclusione, nelle ipotesi di subappalto di lavori per i quali l’offerente non possegga la qualificazione obbligatoriamente prevista dal bando, la dichiarazione circa l’intenzione di avvalersi del subappalto al fine di integrare i requisiti di capacità tecnicoorganizzativa prescritti a pena di esclusione, deve necessariamente contenere i dati identificativi del subappaltatore ed essere accompagnata dalla dichiarazione circa il possesso della prescritta qualificazione e ciò anche nelle ipotesi in cui il bando nulla disponga in tale senso, dovendo farsi in tal caso applicazione del principio di eterointegrazione della lex specialis in quanto vengono in rilievo obblighi informativi a presidio dell’ordine pubblico economico del settore degli appalti pubblici in quanto incidenti sui principi di parità di trattamento, di pubblicità, di tendenziale immodificabilità dei concorrenti, di accertamento e controllo preventivo del possesso dei requisiti di partecipazione".

Poiché non vi sono ragioni per discostarsi dal precedente richiamato, il principio di diritto ivi affermato deve essere in questa sede confermato.

Dall’accoglimento del ricorso incidentale discende l’improcedibilità di quello principale, tenuto conto che nell’ipotesi di sua fondatezza i ricorrenti non potrebbero trarre alcuna giuridica utilità, una volta accertato che non hanno titolo per partecipare alla gara.

La novità del principio di diritto che ha condotto all’accoglimento del ricorso incidentale induce a ritenere sussistenti giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie il ricorso incidentale;

– dichiara il ricorso principale improcedibile;

– compensa le spese di giudizio tra le parti;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

ritenuto che il ricorso è inammissibile in quanto sulla richiesta il Comune di Roma si era già pronunciato con determinazione dirigenziale del 2.1.1993, non contestata nei termini di legge e, pertanto, fornita di efficacia consolidata;

Ritenuti sussistere giusti motivi di compensazione delle spese processuali;
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione seconda bis, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

M.A. ricorre avverso il decreto della corte d’appello di Milano del 3 aprile 2009 con il quale è stato dichiarato improponibile la domanda di equa riparazione per l’irragionevole durata di un giudizio promosso davanti al t.a.r. del Lazio con ricorso del 13 giugno 2000, non ancora deciso al 20 gennaio 2009, data in cui è stato presentato il ricorso ex L. n. 89 del 2001. La corte d’appello ha ritenuto che il ricorso, depositato dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 112 del 2008, art. 54 è improponibile per non essere stata depositata istanza di prelievo nel giudizio amministrativo. Il Ministero dell’economia resiste con controricorso.

Il ricorrente ha presentato memoria.
Motivi della decisione

Il ricorrente censura la decisione della corte territoriale per avere ritenuto applicabile nella specie il D.L. n. 112 del 2008, art. 54, comma 2 convertito in L. n. 133 del 2008 mentre il ricorso davanti al giudice amministrativo è stato proposto prima dell’entrata in vigore della norma indicata. Il ricorso è fondato.

Questa corte ha già in più occasioni (Cass. n. 24901 e 28428 del 2008) affermato che la norma di cui al D.L. n. 133 del 2008, art. 54, comma 2 non ha efficacia retroattiva e pertanto non si applica agli atti processuali compiuti prima della sua entrata in vigore, dovendosi dare continuità all’orientamento secondo cui in difetto di una disciplina transitoria e di esplicite previsioni contrarie il principio dell’immediata applicabilità della legge processuale concerne soltanto gli atti processuali successivi all’entrata in vigore della legge stessa, come ha affermato anche la Corte costituzionale (sentenza n. 155 del 1990) senza potere incidere su quelli anteriormente compiuti, i cui effetti, in virtù del principio tempus regit actum restano regolati dalla legge sotto il cui imperio sono stati posti in essere.

Il provvedimento impugnato deve essere quindi cassato e, avendo le sezioni unite (n. 28507/2005) affermato che la lesione del diritto alla definizione del processo in un termine ragionevole v riscontrata, anche per le cause davanti al giudice amministrativo, con riferimento al periodo intercorso dall’instaurazione del relativo procedimento, senza che una tale decorrenza possa subire ostacoli o slittamenti in relazione alla mancanza dell’istanza di prelievo od alla ritardata presentazione di essa, non vi sono ulteriori accertamenti di fatto da compiere e quindi può decidersi nel merito accogliendo il ricorso e condannando l’amministrazione al pagamento della somma di Euro 4.834,00, oltre agli interessi dalla data della domanda, per il periodo di irragionevole durata di anni sette, essendo l’intera durata del giudizio amministrativo di anni undici.

Le spese del giudizio di merito e quelle del giudizio di cassazione seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

la corte accoglie il ricorso, cassa il provvedimento impugnato e decidendo nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c. condanna l’amministrazione al pagamento di Euro 4.834,00 oltre agli interessi legali dalla data della domanda e al pagamento delle spese che si liquidano in Euro 873,00 per il giudizio di merito (Euro 445,00 per onorari ed Euro 378,00 per diritti) e in Euro 665,00 per il giudizio di cassazione (compresi Euro 100,00 per esborsi) oltre alle spese generali e agli accessori come per legge.

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