Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ordinanza in data 15.6.2010 il Tribunale di sorveglianza di Napoli rigettava l’appello proposto nell’interesse di C.L. avverso il provvedimento del Magistrato di Sorveglianza di Napoli del 24.3.2010 con il quale, unificando le misure di sicurezze disposte con diverse sentenze, era stata applicata la libertà vigilata per il periodo di tre anni.

Il Tribunale di sorveglianza riteneva che correttamente la citazione dell’udienza davanti al Magistrato di sorveglianza fosse avvenuta mediante notifica al protutore C.A. (fratello di C.L.), essendo risultata impossibile la citazione della tutrice F.M. (moglie di C.L.). Nel merito, riteneva che la perdurante pericolosità del predetto fosse comprovata, oltre che dalle sentenze di condanna per associazione di stampo mafioso, dal contenuto dell’informativa del Commissariato di P.S. Arenella, dalla quale risultava che il C. era ancora considerato il capo dell’omonimo clan camorristico, da lui ancora gestito tramite fiduciari.

La perdurante attività criminale del C. era dedotta anche dalla lettera con la quale il protutore, C.A., aveva chiesto al Magistrato di sorveglianza che l’esecuzione della libertà vigilata prevedesse controlli solo presso il domicilio di C. L., potendo lo stesso essere oggetto di attentati da parte di altri clan che agivano sul territorio.

Avverso l’ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il difensore di C.L., eccependo l’invalidità del procedimento svoltosi davanti al Magistrato di sorveglianza, in quanto dell’udienza era stato dato avviso al protutore e non al tutore del ricorrente, nonostante quest’ultimo non avesse abbandonato l’ufficio e fosse solo temporaneamente impedito.

La notifica al protutore era viziata anche sotto altro profilo, in quanto l’atto non era stato notificato personalmente al protutore, ma alla di lui moglie convivente.

Nel merito, il difensore denunciava l’incompletezza della documentazione esaminata, in quanto non era stata acquisita una recente sentenza, riferibile al reato di cui all’art. 416 bis c.p., commesso fino al 2007, con la quale era stata esclusa la permanenza di contatti del C. con il clan, dato il lungo tempo che lo stesso aveva trascorso in carcere.

L’informativa sulla quale si erano soprattutto basati i giudici di merito appariva imprecisa e priva di riscontri, e quindi risultava del tutto carente l’istruttoria sulla quale i giudici di merito si erano basati per applicare la misura di sicurezza della libertà vigilata.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

Il giudizio con il quale il Tribunale di sorveglianza di Napoli ha ritenuto che, di fatto, il tutore avesse abbandonato il suo ufficio è insindacabile in questa sede, se adeguatamente motivato.

E correttamente è stato ritenuto dal suddetto Tribunale che non costituisca una mera causa accidentale e temporanea di interruzione del proprio ufficio di tutore l’accertata impossibilità di notificare al predetto un atto urgente, nonostante i ripetuti tentativi eseguiti tramite la Polizia giudiziaria su delega del Magistrato di sorveglianza.

Del tutto regolare appare anche la notifica al protutore, sia perchè la notifica dell’atto al protutore non è sottratta alla normativa generale che regola le notificazioni, e quindi appare rituale la notifica a mani della moglie convivente dello stesso protutore, sia perchè l’atto ha raggiunto il suo scopo, essendo poi intervenuto nel procedimento il suddetto protutore con specifiche richieste rivolte al magistrato di sorveglianza.

Il Tribunale di sorveglianza ha adeguatamente motivato sulla attuale pericolosità del ricorrente, basandosi, oltre che sul contenuto di plurime sentenze di condanna per il delitto di cui all’art. 416 bis c.p., su recenti indagini della Polizia giudiziaria dalle quali risultava che il C. continuava a dirigere il suo clan tramite quattro fiduciari.

Il suddetto elemento, unitamente a quanto rappresentato al Magistrato di sorveglianza dal fratello sui pericoli a cui il C. potrebbe andare incontro non per una presa di distanza dalle associazioni camorristiche, giustifica pienamente il giudizio di pericolosità sociale, al di là dell’esito di un processo per fatti comunque riferibili ad epoca antecedente agli elementi presi in considerazione dai giudici di merito.

Pertanto, il ricorso deve essere rigettato e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con la sentenza n. 451 del 23 febbraio 2010 il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dalla S. Italia S.p.A. per l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del C.N.S. – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (d’ora in avanti C.N.S.) dell’appalto indetto da ESTAV Nord Ovest – Ente per i Servizi TecnicoAmministrativi Area Vasta per l’affidamento del lotto II del "servizio di pulizia e sanificazione e servizi connessi", accoglieva il ricorso incidentale spiegato proprio dal C.N.S., in relazione al motivo con cui era stata dedotta l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara della S. Italia S.p.A., per la omessa produzione della dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per un amministratore cessato nel triennio precedente alla gara (sig. F B) e per la mancata indicazione di un soggetto preposto alla gestione tecnica, figura equivalente al direttore tecnico (sig. A P), e dichiarava improcedibile il ricorso principale.
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 7967 del 9 novembre 2010 ha accolto l’appello proposto dalla S. Italia S.p.A. e, per l’effetto, ha riformato la sentenza di primo grado, respingendo gli altri motivi del ricorso incidentale spiegato in primo grado da C.N.S., accogliendo quindi il ricorso proposto in primo grado ed annullando l’impugnata aggiudicazione.
Secondo il giudice d’appello, infatti, per un verso, le omissioni contestate alla S. Italia S.p.A. erano irrilevanti, atteso che i soggetti, cui si riferivano le omissioni, non avevano riportato condanne penali e anche la denunciata incongruità dell’offerta presentata dalla predetta S. Italia S.p.A. non comportava l’esclusione dalla gara, ma solo l’attivazione della procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta stessa, mentre per altro verso era fondato il secondo motivo del ricorso principale, considerato assorbente, giacché effettivamente C.N.S. doveva essere escluso dalla gara, in quanto un suo amministratore, cessato nel triennio precedente (sig. L. D.), aveva riportato condanne per reati gravi ed influenti sulla sua affidabilità, senza che vi fosse stata una dissociazione della società dalle condotte penalmente sanzionate.
2. C. – Società Cooperativa P.A. (indicata da C.N.S. come esecutrice del servizio oggetto di appalto, già intervenuta ad opponendum nel giudizio di primo grado), ha chiesto la revocazione di tale decisione ai sensi dell’art. 106 c.p.a. e dell’art. 395, comma 1, c.p.c., deducendo che, dopo la pubblicazione della sentenza di appello, erano stati scoperti documenti decisivi ai fini della decisione che non era stato possibile produrre in giudizio.
In particolare, secondo la prospettazione della ricorrente, solo a seguito dell’accesso ai documenti (consentito in data 5 luglio 2010) di un’altra gara (indetta dalla Fondazione IRCSS – Istituto Nazionale dei Tumori di Milano per l’aggiudicazione del servizio di pulizie e sanificazione con bando spedito per la pubblicazione il 17 luglio 2009, di cui era risultata aggiudicataria il R.T.I. avente come mandataria D. S. s.r.l. e come mandante la P. S.p..A, documenti acquisiti), era stata scoperta l’intervenuta sentenza del Tribunale di Vigevano in data 15 maggio 2008 dichiarativa dell’estinzione dei reati di cui si era reso responsabile l’ex amministratore (sig. L. D., divenuto successivamente amministratore della P. S.p.A.), con conseguente irrilevanza delle condanne patteggiate (estinte ope legis con il decorso del termine quinquennale di cui all’art. 445, 2° comma, c.p.p., senza commissione di ulteriori reati) e legittimità dell’ammissione alla gara di C.N.S.; d’altra parte, sempre secondo la tesi della ricorrente, ai fini dell’ammissibilità della revocazione e dell’impossibilità di conoscere la delineata circostanza decisiva dell’intervenuta sentenza di estinzione dei reati commessi dal proprio ex amministratore, non poteva sottacersi il comportamento omissivo e reticente della società D. S. s.r.l., che, pur avendo nella propria disponibilità la dichiarazione dell’amministrazione della P. S.p.A., idonea a far venir meno la causa di esclusione di CNS dalla gara oggetto della sentenza revocanda, si era ben guardata dalla necessaria comunicazione.
Si sono costituiti in giudizio: a) S. Italia S.p.A., che ha dedotto l’inammissibilità, l’improponibilità e l’irricevibilità dell’avverso gravame straordinario, riproponendo in via subordinata, per il caso di accoglimento del rescindente, le censure svolte nel ricorso in appello (ritenute assorbite dalla sentenza oggetto della revocazione) ed insistendo perciò per l’accoglimento dell’appello e conseguente annullamento degli atti impugnati e risarcimento del danno; b) D. S. s.r.l., che ha chiesto il rigetto del ricorso principale proposto da C. e di quello incidentale proposto da C.N.S., deducendone la irricevibilità, improcedibilità ed inammissibilità; c) ESTAV NORD OVEST, che si è riservata di formulare le proprie conclusioni.
C.N.S. ha spiegato impugnazione incidentale chiedendo anch’esso la revocazione della sentenza n. 7967 del 9 novembre 2010 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato per gli stessi motivi prospettati da C. e, in via rescissoria, il rigetto del ricorso e dell’appello proposto da S. S.p.A., con conseguente declaratoria di legittimità degli atti di gara e dell’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore.
3. All’udienza in camera di consiglio del 28 febbraio 2011, fissata per la delibazione dell’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, la causa è stata rinviata per la immediata decisione di merito.
Tutte le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive, replicando anche a quelle avversarie.
Alla pubblica udienza del 28 giugno 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

4. Il ricorso per revocazione proposto in via principale da C. società cooperativa per azioni e quello spiegato in via incidentale da C.N.S., che possono essere esaminati congiuntamente, identico essendo il motivo di revocazione, sono inammissibili.
4.1. Occorre premettere che, come più volte precisato dalla giurisprudenza, la domanda di revocazione ai sensidell’art. 395 n. 3 c.p.c. (richiamato dall’articolo 106 c.p.a.) non consiste nella sola impossibilità di produrre documenti decisivi, bensì nell’impossibilità di produrli a causa dell’ignoranza della loro esistenza fino alla spedizione della causa in decisione, ignoranza non dovuta a difetto di diligenza dell’interessato (C.d.S., sez. IV, 30 maggio 2002, n. 3013; Cass. civ., sez. III, 21 aprile 2006, n. 9369; III, 04 febbraio 2005, n. 2287) ovvero causata dal fatto della controparte o da forza maggiore (C.d.S., sez. IV, 30 ottobre 1979, n. 866).
E" stato in particolare evidenziato che: a) il documento non potuto produrre per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario non deve poi presentarsi del tutto irrilevante rispetto all’economia della motivazione che sorregge la sentenza impugnata (C.d.S., Sez. V 20 maggio 2003, n. 2736); b) l’impossibilità di produrre in giudizio un documento decisivo per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario, che giustifica la domanda di revocazione, può essere ravvisata solo quando chi promuove la revocazione abbia dimostrato di aver fatto tutto il possibile per acquisire tempestivamente il documento e di non esserci riuscito per causa a lui non imputabile o per fatto dell’avversario, in tal caso dovendosi fornire la prova della specifica iniziativa probatoria della parte nel giudizio di merito e di un comportamento ostativo della controparte, non essendo invece sufficiente allegarne la mancata collaborazione (Cass. civ., sez. trib., 20 marzo 2009, n. 6821); c) non è configurabile il motivo di revocazione fondato sull’art. 395, n. 3, c.p.c., allorquando risulti che, attraverso una elementare indagine la parte avrebbe potuto acquisire la disponibilità dei documenti stessi, né può invocarsi la circostanza che nel giudizio conclusosi con la sentenza impugnata per revocazione il giudice non si è avvalso dei poteri di cui all’art. 421 c.p.c., ordinando, d’ufficio, la produzione dei documenti alla controparte a normadell’art. 210 c.p.c., atteso che una tale circostanza integra, eventualmente, a tutto concedere un error in procedendo in cui sono incorsi quei giudici (e da far valere con i rimedi consentiti dall’ordinamento) e non un caso di revocazione ex art. 395, n. 3, c.p.c. (Cass. civ., sez. III, 29 febbraio 2008, n. 5522); d) la situazione di forza maggiore che consente di superare la forza del giudicato deve consistere in una circostanza "obiettiva", tale da rendere manifestamente impossibile la produzione in giudizio dei documenti, ritenuti decisivi, mentre nessun rilievo può essere dato ad uno stato soggettivo che pure abbia avuto un’influenza al riguardo (C.d.S., sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5942)
4.2. Ciò precisato, la Sezione osserva, sotto un primo rilevante profilo, che non può condividersi la tesi dei ricorrenti circa l’assoluta inimputabilità della ignoranza della esistenza della sentenza del 15 maggio 2008, con cui il Tribunale di Vigevano ha dichiarato l’estinzione dei reati per i quali il sig. L. D. era stato condannato con sentenze ex art. 444 c.p.p. (precedenti che avevano determinato l’esclusione di C.N.S. dalla gara oggetto della sentenza revocanda).
Al riguardo occorre rilevare che, benché non sia stato oggetto di contestazione la circostanza che le ricorrenti abbiano avuto conoscenza dell’esistenza di tale sentenza solo a seguito dell’accesso, esperito nel mese di luglio 2010, agli atti del procedimento di gara indetta in data 30 giugno 2009 dalla Fondazione IRCSS "Istituto Nazionale dei Tumori" di Milano per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione ed in particolare alla documentazione prodotta dall’A.T.I. aggiudicataria D./P. S.p.A. (dichiarazione dei requisiti tecnici/economici e di idoneità morale da parte della P. S.p.A., di cui il sig. L. D. era procuratore, nominato con atto del 22 novembre 2007, iscritto il 15 settembre 2008), non è stata tuttavia fornito alcun elemento probatorio, neppure a livello indiziario, atto a dare conto delle adeguate attività svolte per ottenere la necessaria e tempestiva conoscenza dell’avvenuta estinzione dei reati in questione e dunque del fatto della obiettiva non conoscibilità ovvero dell’impossibilità di conoscere tale asserita decisiva notizia.
Se, infatti, è vero che, come emerge dalla documentazione versata in atti, C. ebbe a richiedere nel mese di marzo 2009 al Tribunale di Vigevano e al Tribunale di Como non solo copia delle sentenze emesse ex art. 444 c.p.p. nei confronti del proprio amministratore, sig. L. D., rispettivamente il 10 ottobre 1997 ed il 4 febbraio 1997, ma anche degli eventuali provvedimenti di estinzione del reato emesso su richiesta dello stesso interessato (ottenendo soltanto copia delle sentenze), deve pur tuttavia rilevarsi che, indipendentemente da ogni considerazione sulla genericità di tali richieste e della loro stessa ammissibilità ovvero della loro idoneità per ottenere i provvedimenti di estinzione dei reati, non risulta essere stata giammai formulata proprio al diretto interessato (l’ex amministratore) la richiesta circa l’eventuale proposizione della domanda di estinzione dei reati, richiesta che avrebbe costituito il modo più agevole e ragionevole, certo ed inequivoco, oltre che sicuramente adeguato ed idoneo, per soddisfare la fondamentale esigenza di minima diligenza pretesa dalla giurisprudenza per l’ammissibilità della revocazione ex art. 395, n. 3, c.p.c.; né risultano evidenziate le ragioni che eventualmente si opponevano all’espletamento di tale semplice formalità, tanto più che, per un verso, come si ricava dalla lettura del verbale del Consiglio di amministrazione di C. del 22 dicembre 2004 (di accettazione delle dimissioni del sig. L. D. da consigliere e di revoca della procura di "Direttore tecnico settore pulizie"), non sussisteva alcuna situazione di dissidio o di contrasto tra la società ed il predetto dipendente (le dimissioni essendo state determinate da motivi strettamente personali e la società avendo rivolto al consigliere uscente ringraziamento per l’attività svolta con capacità e con passione), e, per altro verso, che anche la mancata conoscenza del nuovo recapito del predetto sig. L. B (ipotesi cui si accenna per completezza, essendo mancata qualsiasi deduzione al riguardo) avrebbe determinato tutt’al più la restituzione della relativa raccomandata (elemento quest’ultimo che, pur non determinando la conoscenza o la conoscibilità dell’esistenza della sentenza di estinzione del reato, avrebbe costituito senz’altro elemento di prova della diligenza concretamente usata da C.).
In definitiva, anche a voler seguire la prospettazione delle ricorrenti, secondo cui non sarebbe loro imputabile la negligenza del loro ex amministratore nel richiedere l’estinzione dei reati solo dopo circa dieci anni dalle relative sentenze di patteggiamento della pena, ex art. 444 c.p.p. (avendo C. addirittura messo a disposizione del proprio ex amministratore anche un legale) ed indipendentemente da ogni considerazione circa il rilievo che tale comportamento potrebbe avere nel giudizio de quo, non può negarsi che la mancata conoscenza della intervenuta pronuncia di estinzione dei reati, emessa dal Tribunale di Vigevano il 15 maggio 2008, scoperta in modo asseritamente casuale solo nel luglio del 2010, non è in alcun modo attribuibile a forza maggiore ovvero a fatto della controparte (essendo stato escluso anche nel corso della discussione orale che la domanda di revocazione si fondi sul dolo processuale della controparte Dussman service s.r.l.), né è caratterizzata da un inequivoco elemento di obiettività (integrando un’ipotesi di impossibilità assoluta di conoscenza), non avendo posto in essere C. quelle minime misure di diligenza (richieste di notizie direttamente all’interessato) che, secondo l’id quod plerumque accidit, avrebbero consentito di conoscere tempestivamente l’esistenza quanto meno della notizia dell’esistenza della sentenza di estinzione dei reati.
4.3. Sotto altro concorrente profilo, la Sezione osserva che, in ogni caso, diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, la sentenza del Tribunale di Vigevano del 15 maggio 2008, recante la pronuncia di estinzione dei reati di cui alle ricordate sentenze emesse nei confronti del sig. L. D., ex art. 444 c.p.p., Tribunale di Vigevano in data 10 ottobre 1997 e dal Tribunale di Como in data 4 febbraio 1997, non può essere considerata decisiva ai fini dell’ammissibilità della revocazione in esame.
4.3.1. Giova al riguardo rilevare innanzitutto che, secondo quanto emerge dalla lettura della sentenza revocanda, l’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto in favore di C.N.S. è stata determinata dalla riconosciuta fondatezza della censura concernente la dedotta carenza sostanziale del requisito di moralità, per aver riportato un amministratore dell’impresa esecutrice del servizio C., cessato nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, condanne per reati gravi ed influenti sulla sua affidabilità e per non aver l’impresa dimostrato l’adozione effettiva di atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente rilevante, essendo stato evidenziato, in particolare, l’irrilevanza sia della mera delibera del Consiglio di amministrazione di revoca della procura ai fini della dissociazione della società dalla condotta criminosa (revoca peraltro conseguente all’accettazione delle dimissioni da consigliere), sia del trascorrere del tempo in assenza di pronuncia di estinzione del reato, oltre che l’obiettività e l’assolutezza del giudizio di inaffidabilità morale del soggetto ai sensi dell’articolo 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, valutazione che prescinde dalla circostanza che la condotta sia estranea all’attività dell’impresa concorrente.
Deve poi ricordarsi che, secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza penalistica, l’estinzione del reato già oggetto della sentenza di patteggiamento per effetto del verificarsi delle condizioni previste dall’art. 445, comma 2, c.p.p. (cioè la mancata commissione nel termine di cinque anni ovvero di due anni di un delitto ovvero di una contravvenzione della stessa indole) non opera ipso iure, ma richiede una formale pronuncia da parte del giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 676 c.p.p. (Cass, pen. IV, 27 febbraio 2002, n. 11560; sez. I, 24 novembre 2009, n. 49987), dovendo in particolare il giudice attivare, anche d’ufficio, tutti gli accertamenti occorrenti e diretti a verificare se siano state o meno pronunciate nei confronti dell’interessato sentenze irrevocabili di condanna per delitti commessi entro cinque anni dalla data in cui è divenuta irrevocabile la sentenza di applicazione della pena, non rilevando la sola commissione di reati da cui non sia conseguita una condanna definitiva (Cass. pen., sez. I, 9dicembre 2010, n. 44567; 27 ottobre 2006, n. 38043; 7 luglio 2005, n. 32801.
4.3.2. Da ciò deriva l’inconsistenza della tesi sostenuta dai ricorrenti in ordine al carattere meramente ricognitivo della dichiarazione di estinzione dei reati che, a loro avviso retroagirebbe quanto meno al 1993, con conseguente non valutabilità degli stessi ai fini dell’articolo 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, laddove invece tale estinzione, proprio sulla scorta del ricordato indirizzo giurisprudenziale, non può che produrre effetti dalla data di pubblicazione della relativa sentenza e cioè dal 15 maggio 2008.
Tale data è cronologicamente successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte per la gara indetta da ESTAV NORD OVEST (termine pacificamente fissato per il 24 gennaio 2008), così che a quella data sussistevano ancora gli effetti delle sentenze di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. emesse dal Tribunale di Vigevano e al Tribunale di Como rispettivamente il 10 ottobre 1997 ed il 4 febbraio 1997 nei confronti dell’ex amministratore di C., sig. L. D., così che correttamente esse non solo sono state dichiarate ai fini della partecipazione alla gara, ma sono state correttamente valutate ai sensi e per gli effetti dell’articolo 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dall’amministrazione appaltante.
Ciò conferma la predicata irrilevanza della sentenza di estinzione del reato, che pertanto non è idonea a rimettere in discussione il giudicato di cui alla sentenza n. 7967 del 9 novembre 2010 di questa stessa Sezione.
5. Alla stregua delle osservazioni svolte, sia il ricorso principale per revocazione proposto da C. società cooperativa per azioni, sia quello incidentale spiegato da C.N.S., devono essere dichiarati inammissibili.
La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione proposto da C. S. Coop. p.a. e sul ricorso incidentale proposto da C.N.S. – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa avverso la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 7967 del 9 novembre 2010, li riunisce e li dichiara inammissibili.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

La CTR della Toscana, con sentenza n. 16/18/06 depositata il 25.5.2006, in parziale riforma della decisione resa dalla CTP di Prato, ha rigettato il ricorso proposto dalla S.p.A. Pontetorto avverso gli avvisi di accertamento e rettifica relativi ai dazi dovuti in relazione ad operazioni d’importazione di tessuti provenienti dalla Lettonia, effettuate nell’anno 2001, ed ha confermato l’annullamento degli atti impositivi in relazione all’IVA. Sul rilievo che l’origine lettone della mercè doveva considerarsi falsa, i giudici d’appello hanno escluso i presupposti oggettivi per il trattamento preferenziale delle importazioni, previsto dall’accordo di libero scambio con la Lettonia, ed hanno ritenuto inapplicabile l’esimente della buona fede, di cui all’art. 220 del Reg. CEE 2913 del 1992, non avendo la debitrice dimostrato, come avrebbe dovuto, di aver effettuato i necessari accertamenti per verificare l’autenticità dei documenti. La CTR ha affermato, invece, che il regime di sospensione dell’IVA, nella specie operante, prescindeva dall’applicabilità del dazio all’importazione, ma era connesso unicamente all’intento dichiarato dalla contribuente di destinare all’esportazione le merci importate.

Per la cassazione di tale sentenza, ricorrono, in relazione alle statuizioni che le hanno viste soccombenti, in via principale, l’Agenzia delle Dogane, in base a due motivi, ed, in via incidentale, la Società, in base a tre motivi. L’Agenzia resiste con controricorso, ed entrambe le parti hanno depositato memorie. Con istanza del 6.12.2011, sottoscritta dal Presidente del Consiglio d’Amministrazione della Società, che aveva rilasciato il mandato, è stata manifestata la persistenza dell’interesse alla trattazione del ricorso, della L. n. 183 del 2011, ex art 26.

Motivi della decisione

1. Va esaminato con priorità il ricorso incidentale, con cui si contesta la legittimità della contabilizzazione a posteriori dei dazi doganali, il cui accoglimento assorbirebbe quello principale che censura il mancato computo dei dazi stessi nella base imponibile dell’iva all’importazione.

2. Col primo motivo del ricorso incidentale, la Società debitrice, deducendo violazione dell’art 220 del Reg. CEE 2913/92 istitutivo del Codice Doganale Comunitario (CDC), nonchè omessa e insufficiente motivazione, afferma che la ricostruzione in fatto effettuata dalla CTR, secondo cui i certificati (EUR 1) di scorta alle merci non sarebbero stati emanati dalle autorità lettoni perchè materialmente falsi e non frutto di errore attivo della dogana, contrasta con i documenti prodotti: in riferimento ad almeno uno dei quattro casi l’autorità lettone si era limitata a dichiarare che le merci "non soddisfano i requisiti stabiliti nel prot. 3^ dell’Accordo di libero scambio CE-Lettonia". Quanto meno rispetto ad esso, prosegue la ricorrente incidentale, i giudici d’appello avrebbero dovuto verificare la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’esimente prevista dall’art 220 del CDC, e,cioè, la sussistenza dell’errore delle autorità doganali nel rilasciare un certificato di origine per merce che, a posteriori, era risultata non possedere i requisiti, tenuto conto che tale norma, secondo l’interpretazione data dalla Corte di Giustizia con la sentenza 9.3.2006 C – 293/04 punto 22, Beemsterboer Coldstore Service BV, stabilisce una presunzione legale di errore nel rilascio di certificati inesatti e pone a carico della Dogana l’onere di provare che il rilascio dei certificati inesatti è imputabile all’inesatta rappresentazione dei fatti da parte dell’esportatore.

3. Col secondo motivo, si deduce, nuovamente, la violazione dell’art. 220 del CDC, nonchè vizio di motivazione, per avere la CTR ritenuto materialmente falsi i certificati quando tale falsità non era stata riconosciuta dall’autorità lettone che, pur affermando che tre dei quattro certificati "non risultano l iscritti nel registro dei certificati doganali emessi e che non sono stati rilasciati dalle autorità lettoni", non aveva, ciononostante, disconosciuto la firma del proprio funzionario, nè l’autenticità dei timbri ivi apposti, nè dei supporti cartacei. La Società deduce che i giudici d’appello non hanno tenuto conto della giurisprudenza comunitaria (Tribunale di Prima Istanza in data 19.2.1998 T-42/96 Evckeler & Malt A.G.; 17.9.98 T-50/96 Primex Producte Import Export; 27.2.2003 T-329/00 Bon Fleisch Ex-Und Import GmbH), secondo cui le falsificazioni operate in modo molto professionale, e protratte nel tempo, vanno oltre il rischio commerciale incombente sull’operatore. In via subordinata, la debitrice chiede la sospensione della causa e la rimessione degli atti alla Corte di giustizia, ex art. 234 del Trattato, per l’interpretazione della norma comunitaria, in relazione ai casi in cui i certificati di origine siano materialmente falsi.

4. I motivi, che, per la loro connessione, vanno valutati congiuntamente, sono infondati. A norma dell’art. 220, n. 2, lett. b), del CDC le autorità competenti non procedono alla contabilizzazione a posteriori dei dazi all’importazione qualora "l’importo dei dazi legalmente dovuto non è stato contabilizzato per un errore dell’autorità doganale, che non poteva ragionevolmente essere scoperto dal debitore avendo questi agito in buona fede e rispettato tutte le disposizioni previste dalla normativa in vigore riguardo alla dichiarazione in dogana". Nel testo modificato a far data dal 19 dicembre 2000, dal Reg. n. 2700 del 2000, la norma prosegue definendo, al par. 3^, la nozione di errore delle autorità doganali, che individua nel rilascio di un certificato che "si riveli inesatto" quando non si basi "su una situazione fattuale inesatta riferita dall’esportatore", salvo che le autorità doganali "erano informate, o avrebbero dovuto ragionevolmente esserlo, che le merci non godevano del trattamento preferenziale". In base al par. 4^, il debitore può invocare la buona fede qualora possa "dimostrare che, per tutta la durata delle operazioni doganali in questione, ha agito con diligenza per assicurarsi che sono state rispettate tutte le condizioni per il trattamento preferenziale". In base dell’Accordo di libero scambio CE – Lettonia, pubblicato nella GU L026 del 2.2.1998 (Protocollo 3) il carattere originario dei prodotti oggetto del libero scambio viene provato dal certificato di circolazione EUR. 1, rilasciato dalle autorità doganali del paese esportatore "su richiesta scritta compilata dall’esportatore o, sotto la sua responsabilità, dal suo rappresentante autorizzato" (art. 16); nel contesto delle misure di cooperazione amministrativa, è previsto il controllo a posteriori dei certificati EUR. 1, effettuato per sondaggio o, come nella specie, su richiesta dello Stato di importazione, dalle autorità doganali del paese di esportazione le quali, entro dieci mesi dalla richiesta, comunicano se i documenti sono autentici, se i prodotti possono essere considerati originari e se rispondono agli altri requisiti del protocollo (art. 30).

5. La giurisprudenza comunitaria ha più volte precisato (cfr. sentenze C. Giust. 3.3.2005, C-499/03, punto 46 Peter Biegl Nahrungsmittel GmbH; 14.5.1996, C-153/94 e C-204/94, punto 84, Faroe Seafood; 11.10.2001, C-30/00, punto 68, William Hinton & Sons; C – 250/91 1.3.1993, punto 12 Hewlett Packard France) che la contabilizzazione a posteriori dei dazi è possibile solo quando sussistono, contemporaneamente, tutte le condizioni poste dalla norma, e, cioè, i dazi non devono esser riscossi se determinati da un errore delle autorità competenti, tale errore deve esser di natura tale da non poter essere ragionevolmente rilevato da un debitore in buona fede, il quale, infine, deve aver rispettato tutte le prescrizioni della normativa in vigore relative alla sua dichiarazione in dogana. La circostanza che parte delle citate sentenze siano state rese con riferimento al testo della norma antecedente la modifica operata dal Reg. n. 2700 del 2000 è irrilevante: tale novella, come risulta dal suo undicesimo "considerando", ha carattere essenzialmente interpretativo, limitandosi ad esplicare le nozioni di errore delle autorità doganali già contenute nella versione originaria dell’art. 220, quali precisate dalla giurisprudenza della Corte (cfr. sent. 9.3.2006 C – 293/04, punto 22, Beemsterboer). Ne consegue che, come più volte ritenuto da questa Corte (Cass. SU n. 18190 del 2008, Cass. n. 13680 del 2009; n. 7837 del 2010, in motivazione), la mancanza anche di uno solo dei citati presupposti, basta ad escludere il diritto del debitore a non vedersi assoggettato al dazio.

6. L’errore della dogana, secondo il tenore letterale dell’art. 220, n. 2, lett. b, par. 3, del CDC, non può consistere nella mera ricezione delle dichiarazioni inesatte dell’esportatore – in particolare sull’origine della merce – dato che le autorità stesse non debbono verificarne o valutarne la veridicità, mentre resta integrato da un comportamento attivo, che secondo la casistica – poi codificata nella seconda parte del citato par. 3, della lett. b) della norma in esame – si basa su un’errata interpretazione delle norme in materia di origine (cfr. sent 14.11.002, causa C-251/00, Ilumitronica, punti 44 e 45, sent. Faroe Seafood e a. punto 97) o di erronea classificazione doganale, risultante dal raffronto tra la voce dichiarata e la designazione delle merci secondo la nomenclatura (sent 1.4.1993, C-250/91, punto 21, Società Hewlett Packard France).

In altri termini, il legittimo affidamento del debitore è degno della protezione prevista dall’art. 220 del CDC soltanto se le autorità competenti hanno determinato i presupposti su cui si basa la fiducia del debitore, diversamente, costui è tenuto a sopportare il rischio derivante da un documento commerciale che si riveli falso in occasione di un successivo controllo (sentt cit. Ilumitronica, punto 43, e Faroe Seafood, punto 92), vigendo il principio secondo cui la Comunità non è tenuta a sopportare le conseguenze pregiudizievoli dei comportamenti scorretti dei fornitori degli importatori (sent. Beemsterboer, punto 43; Cass. n. 19195/2006). 7. A tale stregua, la distinzione tra certificato, semplicemente, non valido e certificati "falsi", operata dalla ricorrente incidentale con i due motivi non appare in sè decisiva, in quanto non è, comunque, ravvisabile alcun errore attivo delle autorità doganali riconducibile al descritto paradigma, e resta, per ciò stesso, escluso il diritto della ricorrente incidentale a non vedersi assoggettata al dazio. Deve, peraltro, rilevarsi, in relazione al primo motivo, che, come riferito nel controricorso, il certificato è stato rilasciato "su richiesta dell’esportatore il quale ha dichiarato trattarsi di merce di origine preferenziale" e, cioè, secondo le modalità prescritte a tal fine dall’Accordo di libero scambio con la Lettonia, risultando, in tal modo, acquisito in giudizio che il rilascio del certificato inesatto è imputabile all’inesatta rappresentazione dei fatti da parte dell’esportatore e soddisfatto l’onere della prova gravante sulla dogana (cfr. in proposito sent. Beemsterboer cit.); ed, in relazione al secondo motivo, che la certificazione relativa al mancato rilascio da parte delle Autorità lettoni è stata accertata all’esito del controllo richiesto in base alle norme convenzionali, i cui risultati, in base all’art. 11 del Prot. 5 dell’Accordo, ben possono esser utilizzati come prova nei procedimenti amministrativi o giudiziari degli Stati, in esatta consonanza con la disposizione contenuta dell’art. 9, par.

2 del REG (CE) n. 1073/1999 del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 25 maggio 1999 relativo alle indagini svolte dall’Ufficio per la lotta antifrode (OLAF) (cfr. Cass. n. 23985 del 2008 ed ord. 4997 del 2009, che evidenziano la piena valenza i probatoria dei relativi accertamenti nei procedimenti amministrativi e giudiziari e la loro idoneità ad esser posti a fondamento dell’avviso di accertamento per il recupero dei dazi sui quali siano state riconosciute esenzioni).

8. A tanto, deve aggiungersi che la rilevabilità di un errore commesso dalle autorità doganali competenti deve esser valutata tenendo conto della natura dell’errore, dell’esperienza professionale degli operatori interessati e della diligenza di cui questi ultimi hanno dato prova (v. sent. Faroe Seafood e a., punto 99, e Illumitronica punto 54), incombendo su di essi l’onere di informarsi e chiedere tutti i chiarimenti possibili per verificare se i dubbi siano o no giustificati. Ed al riguardo, l’impugnata sentenza ha rilevato che) limitandosi ad affermare la propria buona fede, la Società non aveva neppure allegato gli accertamenti o le cautele da lei posti in essere, valutazione che non risulta scalfita dagli argomenti svolti nel secondo motivo dalla controricorrente, che attengono al diverso tema d’indagine, poi sviluppato col terzo motivo (su cui infra), relativo all’applicabilità del principio secondo cui il rischio connesso alla invalidità dei certificati d’origine non può esser posto a carico dell’operatore, che non versi in una situazione di manifesta negligenza, quando sussista un comportamento negligente degli organismi comunitari di controllo.

9. Con il terzo motivo, deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 111 Cost; del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, n. 4; art. 211 del Trattato CE, nonchè nullità della sentenza per omessa motivazione, la ricorrente incidentale afferma che la CTR ha omesso, completamente, di pronunciarsi sul motivo col quale aveva affermato che il recupero del dazio a posteriori doveva ritenersi illegittimo, per l’omissione della dovuta vigilanza, da parte degli organismi comunitari, sull’emissione in Lettonia dei certificati di origine EUR/1, controllo che avrebbe dovuto esser esercitato con viva attenzione, tenuto conto della situazione di diffusa corruzione all’interno di quella Amministrazione, nota in ambito comunitario, ed attestata dal "Regular Report on Latviàs". Si era, dunque, venuta a creare, prosegue la Società, quella situazione particolare in cui il rischio connesso alle transazioni commerciali risulta largamente superato e non può esser sopportato dall’operatore. 10. Il motivo è infondato. Anzitutto, nonostante tale questione sia stata svolta, come riferisce la stessa controricorrente, solo, in sede di controdeduzioni in secondo grado, la relativa valutazione non era preclusa ai giudici appello per la sua novità, e non lo è adesso, in quanto i principi di effettività e di non discriminazione comportano l’obbligo di applicare, anche d’ufficio, le norme di diritto comunitario nella sua interezza, anche attraverso la disapplicazione del diritto nazionale che sia con quelle contrastante, senza che possano ostarvi preclusioni di ordine processuale, col solo limite dell’avvenuta definizione del rapporto controverso (cfr. Cass. n. 4703 del 2003; n. 13054 del 2004; n. 13065 del 2006) – nella specie non intervenuta, essendo in contestazione la debenza del dazio, così come avviene per le questioni di legittimità costituzionale e per lo jus superveniens. Nel merito, la denunciata nullità della sentenza per omessa motivazione non è ravvisabile, tenuto conto che, secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 871 del 2009; n. 7672 del 2003; 2067 del 1998), la sentenza è nulla per carenza del requisito di forma essenziale della motivazione in ipotesi di difetto assoluto, anche da un punto di vista materiale, della motivazione stessa (oltre che di motivazione apparente), ipotesi qui non ricorrente, trattandosi di una mancanza solo parziale. Non sussiste, neppure, il vizio di omessa pronuncia, per avere i giudici d’appello addossato all’importatrice il rischio connesso all’esito negativo del controllo a posteriori dei certificati di scorta alle merci, e così, implicitamente, escluso la responsabilità degli organismi comunitari di controllo Infondata è, pure, la dedotta violazione di legge. Va premesso che le sentenze dedotte a sostegno della doglianza (sentenze Trib. Prima Istanza:

5.6.96 T-75/95 Gunzler Aluminium; 10.5.2001 cause riunite T-l86/97 ed altre Kaufring AG; 19.2.1998 T-42/96 Eyckeler & Malt; 27 febbraio 2003 T-3 29/00 AG Bonn Fleisch Ex- und Import GmbH; 17.9.1998 T-50/96 Primex Produkte Import-Export GmbH & Co. KG; Corte di Giustizia 25.7.2008 C-204/07 C.A.S. S.p.A.) si riferiscono, tutte, ad ipotesi di domande di sgravio, disciplinate dall’art. 239 del CDC (e, prima, dall’art. 13 del Reg. n. 1430/79, di tenore sovrapponibile), relative a fatti diversi rispetto a quelli oggetto del presente giudizio, in cui non risultano nè contabilizzati dazi di sorta ad opera delle autorità doganali, nè, ovviamente, formulate domande di sgravio. I principi richiamati dalla debitrice non si attagliano, dunque, al caso in esame, tenuto conto che l’art. 220 del CDC, pur perseguendo lo stesso scopo del successivo art. 239, ha una finalità più restrittiva rispetto alla seconda norma, che costituisce, invero, una clausola generale di equità, applicabile in costanza di situazioni particolari ed in assenza di simulazioni e di negligenza manifesta da parte dell’interessato. La giurisprudenza comunitaria ha precisato in proposito (cfr. sent. Kaufring AG, punti 234 e segg. in relazione all’art. 13, n. 1, del Reg. n. 1430/79, ripreso all’art. 239 del CDC) che, per effetto dell’art. 904, lett. c), del Reg. n. 2454/93, secondo cui non può procedersi a sgravi o rimborsi all’importazione a seguito della presentazione, anche in buona fede, di certificati falsi, falsificati o irregolari, la mancata contabilizzazione di dazi per errore delle autorità doganali indotto dalle dichiarazioni degli esportatori, non può esser invocata dal debitore ai fini di cui all’art. 220 del CDC, qui in rilievo, potendo invece tali circostanze esser invocate a sostegno della domanda di sgravio sulla base dell’art. 239 del CDC (in tal caso, l’errore delle autorità competenti può costituire "una situazione particolare", potendo esser stato agevolato da un controllo insufficiente da parte della Commissione, in merito all’applicazione delle disposizioni di Accordi di associazione).

11. Col primo motivo del ricorso principale, che va ora esaminato, l’Agenzia delle Dogane deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 8, 69 e 70 e col secondo motivo lamenta difetto di motivazione in ordine alla mancata valutazione delle norme anzidette. La ricorrente afferma che, ai sensi dell’art. 69 del citato Decreto, l’Iva è commisurata al valore dei beni importati quale determinato ai sensi delle disposizioni in materia doganale, sicchè ove, come nella specie, la ragione dell’esenzione – e non della sospensione, come erroneamente ritenuto dalla CTR – viene meno, l’imposta risulta dovuta. Inoltre, poichè l’obbligazione doganale è costituita dai dazi e dall’Iva, che formano un unicum inscindibile, com’è confermato dalla disposizione di cui al D.P.R. n. 633, art. 70 ne consegue che, variando la base imponibile, per effetto dell’inclusione del dazio, varia in conseguenza anche l’Iva, che, essendo stata richiesta a posteriori, non poteva ritenersi coperta dalla dichiarazione d’intento, presentata all’atto dell’importazione.

12. Il primo motivo è infondato. La Sesta Direttiva del Consiglio CE del 17.5.1977 prevede, all’art. 16, n. 2, che "gli Stati membri possono esentare le importazioni e le cessioni di merci destinate a un soggetto passivo che intende farne l’esportazione senza modifiche o dopo trasformazione, nonchè le prestazioni di servizi inerenti all’attività di esportazione del medesimo, a concorrenza dell’ammontare delle sue esportazioni nel corso dei dodici mesi precedenti". Il legislatore nazionale ha, coerentemente, previsto, con il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 8, comma 1, lett. c) e comma 2 per le esportazioni – richiamato dall’art. 68, comma 1, lett. a) per le importazioni – che dette operazioni sono effettuate senza pagamento dell’imposta ai soggetti indicati nella lett. a), se residenti, ed ai soggetti che effettuano le cessioni di cui alla lett. b) "su loro dichiarazione scritta e sotto la loro responsabilità, nei limiti dell’ammontare complessivo dei corrispettivi delle cessioni di cui alle stesse lettere dai medesimi fatte nel corso dell’anno solare precedente". Il D.L. n. 746 del 1983, art. 1 convertito, con modificazioni, nella L. n. 17 del 1984 ha precisato che l’art. 8 del Decreto sull’Iva si applica a condizione che l’ammontare dei corrispettivi delle cessioni all’esportazione di cui alle lett. a) e b) dello stesso articolo effettuate, registrate nell’anno precedente, sia superiore al dieci per cento del volume d’affari e che l’intento di avvalersi della facoltà di effettuare acquisti o importazioni senza applicazione della imposta risulti da apposita dichiarazione redatta in conformità ad apposito modello. 13. In base a tale sistema normativo, risulta individuato per l’esportatore abituale nel cd. plafond, costituito dall’ammontare complessivo dei corrispettivi delle esportazioni, il limite quantitativo monetario utilizzabile nell’anno successivo, ai fini della possibilità di effettuare acquisti senza applicazione dell’imposta. Si tratta di un’ipotesi di sospensione dell’imposta – e non di esenzione, come opinato dalla ricorrente – tenuto conto che, come già ritenuto da questa Corte (cfr. Cass. n. 3623 del 2006) la cd. dichiarazione di intento riguarda l’esistenza del plafond come definito dalla legge, e, dunque, le condizioni dell’importatore, le quali rilevano ai soli fini del pagamento dell’imposta, che resta sospesa solo per coloro che versino nelle condizioni previste dalla legge e lo dichiarino sotto la propria responsabilità: la dichiarazione di intento incide, insomma, non sulla procedura di accertamento dell’imposta, ma solo su quella di riscossione, e ciò in quanto lo speciale trattamento fiscale previsto dalla norma, tesa all’incentivazione della esportazione nasce dalla situazione obbiettiva, data dalla qualità di esportatore abituale dell’operatore nei limiti quantitativi previsti dalla norma (Cass. n. 11914 del 1998; n. 16819 del 2008; n. 12774 del 2011). 14. Ne consegue che l’assunto della Dogana, che, pur riconoscendo che la debitrice è esportatrice abituale e pur non allegando il superamento del plafond e neppure negando la destinazione all’esportazione della merce, sostiene la legittimità della richiesta di "pagamento di quella parte dell’Iva dovuta in più in virtù della rideterminata base imponibile, non coperta dalla dichiarazione d’intenti", non è conforme al delineato sistema normativo, che, per quanto qui rileva, consente il recupero a tassazione dell’iva non versata (nella specie, la quota liquidata sul dazio) nel caso in cui sia stato superato il plafond formatosi nell’anno antecedente quello in cui viene utilizzato con l’operazione effettuata in sospensione d’imposta, evenienza che, appunto, non è mai stata allegata. 15. Il vizio di motivazione dedotto col secondo motivo è inammissibile. Questa Corte ha ripetutamente affermato (tra le tante Cass. n. 11094 del 2008, n. 1714 del 2007; n. 24192 del 2006) che quando viene denunciato un difetto di motivazione riguardante non un accertamento in fatto, ma una questione di diritto, la Corte di cassazione – investita, a norma dell’art. 384 c.p.c., del potere di integrare e correggere la motivazione (manchevole o inesatta) della sentenza impugnata – è chiamata a valutare se la soluzione adottata dal giudice del merito sia conforme alla legge, con la conseguenza che l’eventuale mancanza o erroneità della motivazione è del tutto irrilevante ai fini della cassazione della sentenza, quando il giudice del merito sia pervenuto, come nella specie, ad una esatta soluzione del problema giuridico sottoposto al suo esame.

16. Le richieste di rimessione alla Corte di giustizia per l’interpretazione delle norme comunitarie, avanzate,, sotto svariati profili, dalla controricorrente vanno disattese, data l’esistenza di precedenti, plurime, pronunce della Corte, che rende inutile il chiesto rinvio pregiudiziale (cfr. Corte di giustizia 6 ottobre 1982, in causa C-283/81, Cilfit; Cass. n. 22103 del 2007, ord. 11456 del 2011).

17. In considerazione della reciproca soccombenza, le spese del presente giudizio di legittimità vanno, interamente, compensate tra le parti.

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa, interamente, tra le parti le spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 11 gennaio 2012.

Depositato in Cancelleria il 14 marzo 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il Consiglio Notarile di Perugia, con deliberazione in data 18 ottobre 2010, ha affrontato l’esigenza di porre un freno alla "progressiva diffusione di fenomeni di reclutamento di lavoro attraverso "la pratica dello sconto" accompagnata dalla sbrigatività (a dir poco) delle prestazioni", ha ritenuto che "la sistematica riduzione degli onorari fissati dalla tariffa elaborata dal Consiglio per le prestazioni pubbliche costituisce un’ipotesi di illecita concorrenza sanzionabile ai sensi dell’art. 147 della L. n. 89 del 1913 " e, nell’immediato, "la necessità di verificare l’ampiezza dei fenomeni>>. Ciò considerato, richiamando gli articoli 93-bis della legge 89/1913, nonché 14, 21 e 40 dei Principi di deontologia professionale dei notai, ha introdotto una serie di misure di monitoraggio e controllo sull’attività notarile.

In particolare, con detta deliberazione viene stabilito che :

– i preventivi, redatti secondo le indicazioni fornite dalla delibera stessa, devono essere trasmessi tempestivamente alla segreteria del Consiglio, insieme all’eventuale richiesta (punto I);

– entro il 31 marzo di ogni anno, a decorrere dal 2011, deve essere inviata alla segreteria del Consiglio copia della dichiarazione IVA relativa all’anno precedente (II);

– entro il 31 marzo 2011 i notai che utilizzano uffici secondari devono inviare alla segreteria del Consiglio un estratto del repertorio relativo al secondo semestre del 2010; a regime, entro il 30 settembre di ciascun anno va strasmesso l’estratto del repertorio del primo semestre dell’anno precedente, ed entro il 31 marzo quello del secondo semestre (III);

– i notai i quali nell’ultimo bimestre del 2010 produrranno un reddito superiore a 50.000 Euro devono inviare l’estratto del repertorio di tale periodo entro il 31 marzo 2011; a regime, a decorrere dal 2011, i notai i quali avranno prodotto un reddito superiore a 300.000 Euro dovranno inviare il repertorio dei mesi di maggio, giugno, novembre e dicembre (IV);

– infine, tutti i notai devono comunicare entro il 31 marzo 2011 il numero degli atti di surroga stipulati ai sensi del D.L. n. 7 del 2007 nel corso del 2010 (V).

2. Due notai di Perugia impugnano il provvedimento.

Deducono le censure appresso sintetizzate.

2.1. Risulta violato l’articolo 93-bis, comma 2, della L. 89 del 1913,che chiarisce i limiti entri i quali il Consiglio notarile può esercitare le funzioni di vigilanza e controllo, e non conferisce un potere generalizzato di controllo sui repertori, sui registri e sugli atti stipulati. Infatti, l’eventuale procedimento ispettivo deve originare da specifici comportamenti contrari a norme di legge o regole deontologiche (cfr. Cons. Stato, III, 4 maggio 2010, n. 139/2010, secondo cui la vigilanza "deve rispondere ad una logica di assoluto rigore, che non sia basata su automatismi, ma su controlli motivati e personali, in relazione a situazioni patologiche e distorte dell’attività professionale").

2.2. Il meccanismo di controllo generalizzato è altresì manifestamente ingiusto ed illogico. Infatti, la correttezza dell’operato del notaio non può essere valutata tenendo unicamente conto del valore del repertorio raggiunto, posto che, oltre agli atti c.d. "conservati", vi sono anche gli atti c.d. "rilasciati ed esenti" (ad es. estratti e vidimazioni di libri contabili, vidimazione di fatture, etc.), per cui il tetto di reddito è stato disposto sulla base di elementi presuntivi parziali ed inadeguati.

2.3. Il provvedimento impugnato è viziato anche perché afferma che l’articolo 147 della L. n. 89 del 1913 (come novellato dall’articolo 30 del D.Lgs. n. 249 del 2006), che continua ad annoverare la riduzione di onorari tra le ipotesi di illecita concorrenza sanzionate, prevale, "siccome norma posteriore e speciale", sull’articolo 2 del D.L. n. 223 del 2006, convertito in L. n. 248 del 2006, che ha disposto l’abrogazione delle tariffe obbligatorie fisse o minime di tutte le attività libero professionali. Al contrario, l’antinomia tra le due disposizioni non può essere risolta con il criterio della posteriorità (entrambe sono state pubblicate nella G.U. n. 186 dell’11 agosto 2006) e va comunque risolta a vantaggio della seconda, alla luce del suo contenuto espressamente e specificamente abrogativo.

3. Il Consiglio Notarile di Perugia si è costituito in giudizio e controdeduce puntualmente.

4. Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

4.1. L’articolo 93-bis, della L. 89 del 1913,prevede che "Il Consiglio notarile distrettuale vigila sull’osservanza, da parte dei notai iscritti al collegio, dei principi e delle norme di deontologia professionale elaborati dal Consiglio nazionale del notariato (…)" comma 1) e che "al fine di controllare il regolare esercizio dell’attività notarile" i Consigli notarili distrettuali possano: "a) effettuare accessi agli studi ed esaminare atti, repertori, indici, registri, libri e documenti contabili del notaio; b) esaminare gli estratti repertoriali conservati presso gli archivi notarili distrettuali con facoltà di ottenerne copia, dandone preventivo avviso ai notai interessati; c) assumere informazioni presso le amministrazioni e gli uffici pubblici. " (comma 2).

La individuazione, al comma 2, dell’acceso agli studi notarili, come strumento dell’attività di vigilanza non può essere intesa come escludente altre forme di informazione e di acquisizione di documentazione utile, in quanto la disposizione va letta in coerenza con la previsione, al comma 1, di un potere generale di vigilanza, e con i Principi ivi richiamati, che di quel potere contribuiscono significativamente a costituire i parametri.

In questa prospettiva, va considerato che l’articolo 21 dei Principi di deontologia professionale dei notai (approvati con la deliberazione del Consiglio nazionale del Notariato n. 2/56 in data 5 aprile 2008), stabilisce che "Il notaio è tenuto a prestare al Consiglio Notarile la più ampia collaborazione al fine di consentirgli di esercitare nel modo più efficace il potere-dovere di vigilanza e di controllo …". E che l’articolo 22 prevede che "Salvi i casi in cui siano previsti altri specifici comportamenti, il notaio è tenuto: a) a comunicare al Consiglio Notarile Distrettuale ovvero direttamente al Consiglio Nazionale del Notariato i dati e le informazioni in genere che gli siano richiesti da tali organi, anche con carattere di periodicità, riguardanti la propria attività professionale, le modalità di svolgimento della stessa e l’osservanza delle normative in materia di adempimenti, sia nella sua generalità per specifici periodi, sia per settori, luoghi o altre modalità determinate; b) nelle stesse condizioni di cui al punto a), ad esibire o trasmettere copia o estratti del repertorio, di atti, registri, libri e documenti, anche di natura fiscale, a fornire relazioni scritte e/o rispondere a questionari riguardanti le modalità di svolgimento dell’attività professionale (…)" (oltre che (c) ad informare il Consiglio di problemi di generale rilevanza per l’attività professionale e (d) a consentire accessi ed ispezioni, deliberate dal Consiglio, nel proprio studio).

L’obbligo di "collaborazione" dei notai con i rispettivi Consigli distrettuali, finalizzato a dare concretezza alla funzione istituzionale di vigilanza sul regolare e corretto esercizio dell’attività professionale ad essi demandata, ha dunque un contenuto molto ampio, tale da ricomprendere il tipo di informazioni e le modalità di trasmissione, previste dalla deliberazione impugnata.

I ricorrenti non mettono in discussione la legittimità, sotto questo aspetto, dei Principi deontologici.

4.2. Né l’imposizione dello specifico obbligo di comunicazione può venire inficiata, sotto il profilo della illogicità, dalla eventuale insufficienza della documentazione richiesta ad evidenziare pienamente l’attività professionale svolta (ed in particolare l’entità dei redditi, ai fini del computo della soglia sopra la quale si applicano obblighi di comunicazione ulteriori), posto che la documentazione richiesta appare a tal fine comunque significativa.

4.3. Ad avviso del Collegio, il nodo della questione sta nella finalità per il cui perseguimento vengono imposti gli specifici obblighi di comunicazione.

Infatti, è proprio il collegamento delle informazioni con una finalità specifica legata alla funzione istituzionale di vigilanza, che può giustificare l’imposizione di obblighi come quelli contestati; in questo senso, può essere interpretato anche il riferimento alle "situazioni patologiche e distorte dell’attività professionale" affermato nel parere invocato dai ricorrenti (Cons. Stato, III, n. 139/2010, cit. – parere reso, peraltro, con riferimento a obblighi informativi più penetranti e problematici, anche sotto il profilo della violazione della privacy di terzi).

Ebbene, nel caso in esame, la finalità, esplicitata, è quella di accertare (per poter eventualmente sanzionare) se, da parte di chi ed in quali circostanze, si sia verificata la "sistematica riduzione degli onorari fissati nella tariffa", nella convinzione che essa "costituisce un’ipotesi di concorrenza illecita sanzionabile ai sensi dell’art. 147 della L. n. 89 del 1913 ". Tale ultima disposizione, al comma 1, recita: "È punito con la censura o con la sospensione fino ad un anno o, nei casi più gravi, con la destituzione, il notaio che pone in essere una delle seguenti condotte: a) compromette, in qualunque modo, con la propria condotta, nella vita pubblica o privata, la sua dignità e reputazione o il decoro e prestigio della classe notarile; b) viola in modo non occasionale le norme deontologiche elaborate dal Consiglio nazionale del notariato; c) fa illecita concorrenza ad altro notaio, con riduzioni di onorari, diritti o compensi, ovvero servendosi dell’opera di procacciatori di clienti, di richiami o di pubblicità non consentiti dalle norme deontologiche, o di qualunque altro mezzo non confacente al decoro ed al prestigio della classe notarile. ".

4.4. Ciò detto, occorre necessariamente affrontare la questione relativa alla perdurante vigenza o meno dei minimi tariffari inderogabili.

Non sembra dubbio al Collegio che la formulazione dell’articolo 2, comma 1, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223 – "In conformità al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di libertà di circolazione delle persone e dei servizi, nonché al fine di assicurare agli utenti un’effettiva facoltà di scelta nell’esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato, dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali: a) l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti (…)" – sia tale da comprendere anche i minimi tariffari considerati dall’articolo 147 della L. n. 89 del 1913.

La formulazione della lettera a), predetta, è quella risultante dalle modificazioni introdotte dall’articolo 1 della legge 4 agosto 2006, n. 248; e non importa stabilire quanto dette modificazioni abbiano inciso sulla portata precettiva sostanziale, costituendo comunque una nuova manifestazione della volontà del Legislatore.

L’articolo 30 del D.Lgs. 1 agosto 2006, n. 249 (che ha novellato l’articolo 147) deve quindi considerarsi anteriore alla L. n. 248 del 2006. Infatti, per stabilire l’anteriorità o la posteriorità di una legge rispetto ad un’altra deve farsi riferimento alla data della promulgazione e non a quella della pubblicazione, sicché la legge promulgata successivamente abroga quella promulgata prima anche se pubblicata dopo (cfr., tra le altre, Corte Cost., 6 luglio 1959 n. 39; 24 maggio 1960 n. 34; 12 novembre 1962 n. 91; 21 marzo 1974 n. 83; 20 ottobre 1983, n. 321).

Né, per evitare l’abrogazione, può invocarsi una specialità dell’articolo 147, dato che l’abrogazione disposta dalla L. n. 248 del 2006 è espressa e generale, e quindi ha un contenuto univoco, tale da non tollerare deroghe od eccezioni (vale a dire, ha una "specialità" di portata almeno equivalente a quella della norma di settore).

Nel senso dell’avvenuta abrogazione, del resto, è anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr. Cass. Civ., III, 15 aprile 2008, n. 9878 e 18 marzo 2008, n. 7274, in cui si afferma che l’inderogabilità delle tariffe è venuta meno con l’entrata in vigore della L. n. 248 del 2006).

4.5. Può aggiungersi che, oggi, l’articolo 3, comma 8, del D.L. n. 138 del 2011, dispone che "Le restrizioni in materia di accesso ed esercizio delle attivita’ economiche previste dall’ordinamento vigente sono abrogate quattro mesi dopo l’entrata in vigore del presente decreto", laddove, ai sensi del successivo comma 9, "Il termine "restrizione", ai sensi del comma 8, comprende: (…)h) l’imposizione di prezzi minimi o commissioni per la fornitura di beni o servizi, indipendentemente dalla determinazione, diretta o indiretta, mediante l’applicazione di un coefficiente di profitto o di altro calcolo su base percentuale; (…)".

4.6. Si è detto che la riduzione di onorari, diritti o compensi, era di per sé configurata dall’articolo 147 della L. n. 89 del 1913 come ipotesi di illecita concorrenza.

Ma, ormai abrogata ogni disposizione sull’inderogabilità dei minimi tariffari, non può ritenersi più legittima l’affermazione, contenuta nelle premesse della deliberazione impugnata, secondo cui "la sistematica riduzione degli onorari fissati nella tariffa elaborata dal Consiglio per le prestazioni pubbliche costituisce un ipotesi di illecita concorrenza sanzionabile ai sensi dell’art. 147 della L. n. 89 del 1913 ".

Con ciò, cade il fondamentale presupposto del provvedimento impugnato.

4.7. Il Collegio non intende negare che il Consiglio possa imporre obblighi informativi sistematici e periodici, come quello in esame, ma soltanto affermare che una simile imposizione richiede che sia stata individuata una specifica finalità dell’attività di vigilanza in relazione ad un’ipotesi di deviazione dell’attività notarile dalla legge o dalle regole della deontologia; e la finalità di accertare la "sistematica riduzione degli onorari", per sanzionarla, alla luce delle considerazioni suesposte non trova più giustificazione nella normativa.

4.8. Dalla fondatezza delle censure esaminate discende, in accoglimento del ricorso, l’annullamento della deliberazione in data 18 ottobre 2010.

5. Considerata la novità e complessità della questione, sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la deliberazione impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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