Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Rileva:

1. – Con sentenza, deliberata il 1 luglio 2010 e depositata in pari data, il Tribunale ordinario di Genova, in composizione monocratica, procedendo col rito della applicazione della pena su richiesta, ha applicato la sanzione concordata allo straniero extracomunitario clandestino R.C.R., imputato del delitto previsto e punito dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter.

2. – Ricorre per cassazione l’imputato personalmente, mediante atto recante la data del 12 luglio 2010, col quale dichiara promiscuamente di denunciare, à sensi dell’art. 606 cod. proc. pen.,, comma 1, lett. b) ed e) inosservanza o erronea applicazione della legge penale, nonchè vizio della motivazione in ordine alla dosimetria della pena.

3. – Con memoria, recante la data del 13 settembre 2011, depositata il 19 settembre 2011, il difensore di fiducia dell’imputato, avvocato Mario Iavicoli, insta per l’assoluzione perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato, alla luce del recente arresto della Corte Europea dei diritti dell’uomo, 28 aprile 2001, e delle successive pronunce di questa Corte suprema, circa la inapplicabilità della norma incriminatrice.

4. – Deve rilevarsi, in limine e ai sensi dell’art. 609 cod. proc. pen., comma 2, in relazione all’art. 129 cod. proc. pen., che il fatto ascritto all’imputato – iure superveniente -non è previsto dalla legge come reato.

Successivamente alla proposizione della impugnazione, il 25 dicembre 2010, essendo infruttuosamente spirato (il giorno precedente) il termine stabilito per l’attuazione e/o per il recepimento, hanno acquisito efficacia diretta nell’ordinamento giuridico interno gli artt. 15 e 16 della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare.

E, in proposito, è, testè sopravvenuto il recentissimo arresto della Corte di giustizia della Unione Europea, Sezione 1, 28 aprile 2011, nel procedimento C-61/11 PPU, sulla pregiudiziale interpretativa circa le disposizioni della suddetta direttiva, in relazione al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter.

La Corte della Unione ha stabilito: "La direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, etc. …, in particolare i suoi articoli 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo".

E, conseguentemente, ha affermato che ai giudici penali degli Stati della Unione spetta "disapplicare ogni disposizione del D.Lgs. n. 286 del 1998 contraria ai risultato della direttiva 2008/115", tenendo anche "debito conto del principio della applicazione retroattiva della legge più mite il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri" (p. 61).

La Corte di Kirchberg ha motivato: "gli Stati membri non possono introdurre, alfine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, solo perchè un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale" (p. 58), in quanto la pena detentiva "segnatamente in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione, rischia di compromettere la realizzazione dell’obiettivo perseguito da detta direttiva, ossia l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare", ostacolando "l’applicazione delle misure di cui all’art. 8, n. 1, della direttiva 2008/115 e ritardandando l’esecuzione della decisione di rimpatrio" (p. 59).

Il principio di diritto stabilito dal Giudice della Unione implica la disapplicazione delle norme incriminatrici, contestate ai giudicabili nel presente giudizio e, per l’effetto, impone l’annullamento, senza rinvio, della sentenza impugnata colla formula "perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato".

Si tratta, infatti, della formula che, secondo un arresto di questa Corte suprema, si attaglia al caso della inapplicabilità della disposizione penale per effetto della incompatibilità con la "normativa comunitaria", stabilita dalla Corte di giustizia della Unione Europea (Sez. 7^, 6 marzo 2008, n. 21579, Boujlaib, massima n. 239960, cui adde in termini: Cass., Sez. 1^, 28 aprile 2011, Trajkovic, e Sez. 1^, 29 aprile 2011, n. 18586, Sterian, massima n. 250233).

Consegue l’annullamento, senza rinvio, della sentenza impugnata, perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato.

P.Q.M.

Annulla, senza rinvio, la sentenza impugnata, perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con atto notificato in data 13.7.1991 i sigg.ri L.R.A. e M.I., premesso di essere comproprietari di un fabbricato sito in (OMISSIS), con annesso cortile comune, convenivano in giudizio innanzi al Tribunale di Salerno i coniugi A.E. e L.R.V., proprietari dello stabile confinante, deducendo che questi ultimi avevano sopraelevato il fabbricato di loro proprietà trasformando il lastrico solare in piano abitabile con violazione delle distanze legali e rendendo comune un muro di proprietà esclusiva degli attori; che in tale sopraelevazione avevano realizzato nuove ed illegittime vedute; che avevano installato una canna fumaria lungo il confine ed occupato in vario modo il suolo comune. Chiedevano gli attori che il tribunale adito condannasse i convenuti alla demolizione delle opere murarie in sopraelevazione, alla demolizione della canna fumaria ed all’eliminazione di altri asseriti "abusi". E.A. e L.R.V. si costituivano contestando l’avversa domanda e chiedendo in via riconvenzionale la condanna degli attori all’eliminazione del balcone e di due finestre realizzate nella parete verso il cortile comune in quanto poste a distanza non legale, oltre al risarcimento del danno.

All’esito dell’espletata istruttoria, il tribunale di Salerno con sentenza del 21.09.2003, accoglieva in parte fa domanda attrice, dichiarando l’illegittimità del balcone situato al piano mansarda per la parte risultante inferiore alla distanza di m. 5 dal confine, condannando i convenuti ad eliminare la parte illegittima dell’opera;

dichiarava altresì l’illegittimità della finestra al primo piano e del balconcino in sopraelevazione disponendone l’eliminazione ad opera dei convenuti. Accoglieva in parte la riconvenzionale di questi ultimi dichiarando l’illegittimità della parte di balcone realizzato dagli attori sul cortile interno con la loro condanna alla rimozione della parte a distanza inferiore a 1 metro e mezzo. Avverso la predette sentenza proponevano appello i La R. – M., con riferimento in particolare alla parte in cui il giudice aveva ritenuto legittima in parte la sopraelevazione, che invece doveva ritenersi del tutto illegittima essendo soggetta alle norme sulle distanze legali come ogni altra costruzione; gli appellati E. – L.R. da parte loro, formulavano impugnazione incidentale.

L’adita Corte d’Appello di Salerno con sentenza n. 581/2005 depos. in data 1.9.2009, in parziale riforma della pronuncia impugnata, dichiarava l’illegittimità della sopraelevazione realizzata dagli appellati e ne disponeva la rimozione mediante abbattimento, dichiarando assorbito l’appello incidentale. Riteneva la corte distrettuale che la sopraelevazione comportando un aumento di volumetria con trasformazione del sottotetto in mansarda abitabile, costituiva una nuova costruzione come tale soggetta ai distacchi minimi previsti dalle norme del c.c. e da quelle urbanistiche. E poichè secondo tate ultima normativa non erano ammesse le costruzione in aderenza, il nuovo manufatto doveva ritenersi illegittimo in quanto non rispettante la distanza minima dal confine, con conseguente ordine di riduzione in pristino.

Ricorrono per la cassazione della predetta pronuncia A.E. e L.R.V. sulla base di 8 mezzi, illustrati da memoria ex art. 378 c.p.c.; resistono con controricorso L.R.A. e M.I..

Motivi della decisione

Con il 1^ motivo i ricorrenti denunziano la violazione e falsa applicazione degli artt. 872 e 873 c.c.. Deducono che nel caso in cui la normativa locale preveda una distanza dal confine superiore a quella prevista dall’art. 873 c.c., l’eventuale mancato rispetto di tale distanza non avendo carattere integrativo della disciplina del codice civile ex art. 832 c.c., non comporterebbe la demolizione dell’opera, ma solo il risarcimento del danno, ciò che è ipotizzabile nella fattispecie atteso che la costruzione è stata costruita in aderenza. La doglianza oltre che essere nuova, non ha pregio.

La giurisprudenza di questa S.C. è pacifica nel ritenere che le norme di edilizia locale prescriventi nelle costruzioni distanze maggiori di quelle previste dal codice civile fissandole in relazione al confine, anzichè direttamente fra le costruzioni medesime, hanno anche esse carattere integrativo della disciplina del codice civile, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 872 c.c., la loro violazione da diritto a pretendere la riduzione in pristino, oltre al risarcimento dei danni (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 14351 del 03/11/2000; Cass. n. 8848 del 10.5.2004).

Ha altresì precisato questa Corte, che: "In tema di distanze legali, sono da ritenere integrative delle norme del codice civile solo le disposizioni dei regolamenti edilizi locali relative alla determinazione della distanza tra i fabbricati in rapporto all’altezza e che regolino con qualsiasi criterio o modalità la misura dello spazio che deve essere osservato tra le costruzioni, mentre le norme che, avendo come scopo principale la tutela d’interessi generali urbanistici, disciplinano solo l’altezza in sè degli edifici, senza nessun rapporto con le distanze intercorrenti tra gli stessi, tutelano, nell’ambito degli interessi privati, esclusivamente il valore economico della proprietà dei vicini; ne consegue che, mentre nel primo caso sussiste, in favore del danneggiato, il diritto alla riduzione in pristino, nel secondo è ammessa la sola tutela risarcitoria" ( Cass. n. 1073 del 16/01/2009).

Passando all’esame del 2 motivo con esso si denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 872 e 873 c.c. e delle norme del PRG del comune di Giffoni. Si sostiene che la Corte d’Appello non avrebbe fatto applicazione delle norme generali del PRG le quali prevedono che le distanze tra corpi di fabbrica appartenenti ad uno stesso edificio sono libere purchè davanti ad ogni apertura in fronte sia assicurato una visuale libera non minore di ml. 10.

La doglianza è inammissibile in quanto questione nuova; ad ogni modo la disposizione non sembra applicabile in sede di sopraelevazioni, nè comunque non risulta che la mansarda sia conforme a tale normativa. D’altra parte sembra che il PRG escluda che, per la zona interessata, si costruisca in aderenza.

Con il 3 motivo i ricorrenti denunziano la violazione e falsa applicazione dell’art. 885 (innalzamento del muro comune) e art. 880 (presunzione di comunione del muro divisorio) in relazione con gli artt. 872 e 873 c.c.. Essi sostengono di essersi limitati a realizzare una (lecita) sopraelevazione del muro comune. La censura è infondata: la sopraelevazione del muro comune era funzionale alla realizzazione della mansarda.

Con il 4 motivo gli esponenti deducono la violazione e falsa applicazione dell’artt. 872 e 873 c.c. e sembrano sostenere che nella specie era stato semplicemente mutato la destinazione d’uso del sottotetto, ma non realizzata una mansarda, con conseguente inapplicabilità della norma in tema di distanze. La doglianza è infondata risultando in contrasto con quanto emerso in punto fatto, e risolvendosi dunque in una "quaestio faci?" come tale non consentita in questa sede.

Con il 5 motivo, i ricorrenti denunciano l’insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso; essi sostengono che sarebbe incomprensibile "la riduzione in pristino nella situazione antecedente alla sopraelevazione e riconduzione della mansarda alla sua funzione di tetto di copertura a falda come assentito originariamente in via amministrativa"; in altre parole essi sembrano sostenere che non potevano essere condannati a ricondurre la costruzione realizzata a quanto previsto dall’autorizzazione edilizia nel momento che avevano realizzato qualcosa di diverso. La doglianza non ha pregio, potendo avere rilievo solo in sede di esecuzione.

Passando al 6 motivo, con esso si deduce l’insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso: la corte non ha neppure tenuto conto delle conclusioni del CTU che aveva ritenuto legittima della mansarda. La doglianza è priva di pregio perchè la corte distrettuale ha ampiamente motivato al riguardo, per cui le generiche critiche degli esponenti si risolvono, anche in questo caso in quaestio facti.

Con il 7^ motivo viene dedotta l’insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso. La censura riguarda il posizionamento della canna fumaria effettuata dai ricorrenti a ridosso con il confine dell’adiacente proprietà degli attori.

Criticano l’assunto della Corte, secondo cui: "Quanto al posizionamento della canna fumaria giova osservare che la stessa in parte insiste sul muro di sopraelevazione di talchè l’abbattimento della parte sopraelevata consente il riposizionamento a distanza legale della canna fumaria. " Deducono che la Corte " non spiega quale sarebbe la distanza legale cui i1 posizionamento della canna fumaria debba attenersi." La doglianza è inammissibile.

Sul punto la Corte Appello non si è pronunziata, per cui fuori luogo viene censurata (sotto il profilo dell’incomprensibilità) un passo della motivazione, con il quale la Corte di merito voleva solo dire che la demolizione del muro comportava anche quella della canna fumaria che sul muro era montata, salvo il diritto degli esponenti a ricollocarla in altro luogo nel rispetto della normativa vigente.

Con il 8 motivo: violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. assorbimento dell’appello incidentale da essi ( convenuti) proposto diretto a conseguire il rigetto delle domande di eliminazione delle vedute esercitabili dagli attori dal primo piano dalla mansarda del balcone senza dire nulla sulla finestra. L’appello incidentale riguardante la veduta al primo piano non poteva essere assorbito dalla pronunzia di abbattimento della sopraelavazione, per cui la Corte era tenuta a pronunziarsi su tale impugnazione incidentale.

La doglianza appare fondata essendo evidente l’omessa pronuncia sul mancato rispetto delle distanze legali della finestre al primo piano.

Conclusivamente dev’essere accolto l’8 motivo del ricorso, ciò che comporta la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio della causa, anche per le spese di giustizia, alla Corte d’Appello di Napoli.

P.Q.M.

la Corte rigetta i primi 7 motivi del ricorso, accoglie l’8^ motivo, cassa la sentenza impugnata in ragione del motivo accolto e rinvia la causa, anche per le spese di giustizia, alla Corte d’Appello di Napoli.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con sentenza in data 8/02/2011, la Corte di Appello di Catania, decidendo in sede di rinvio, confermava la sentenza con la quale in data 25/10/2006, il tribunale di Catania, sezione distaccata di Adrano, aveva ritenuto A.G. responsabile del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 (detenzione per uso non esclusivamente personale e cessione di eroina).

2. Avverso la suddetta sentenza, l’imputato, a mezzo del proprio difensore, ha proposto ricorso per cassazione deducendo violazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5. Sostiene il ricorrente che il quantitativo di droga sequestratogli avrebbe dovuto essere considerato rientrante nel comma quinto del citato articolo per evitare che si verifichi una irragionevole disparità di trattamento fra la detenzione di cocaina ed eroina, posto che, secondo "la tabella di cui al D.M. 11 aprile 2006, nell’un caso (cocaina) la quantità minima è pari a mg. 150, nell’altro (eroina) si scende sino a mg 25. Ciò praticamente, equivale a dire che con un grammo di principio attivo possono ricavarsi in caso di eroina 40 dosi, di cocaina 6,6 dosi". La Corte territoriale, infine, non si sarebbe attenuta ai parametri indicati da questa Corte per stabilire se si tratti dell’ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 o comma 5. 3. Il ricorso, nei termini in cui è stato dedotto, è manifestamente infondato.

Quanto all’irragionevolezza stabilita nel D.M. 11 aprile 2006, è appena il caso di rilevare che il ricorrente assimila due sostanze stupefacenti completamente diverse, sicchè non è chiaro perchè in entrambe avrebbe dovuto essere considerata la stessa quantità minima.

Quanto al fatto che la Corte non si sarebbe attenuta ai criteri indicati dalla giurisprudenza di questa Corte, il ricorrente non si è minimamente peritato di illustrare come e perchè la Corte territoriale non vi si sarebbe adeguata: il che rende il ricorso generico ed aspecifico.

4. In conclusione, l’impugnazione deve ritenersi inammissibile a norma dell’art. 606 c.p.p., comma 3, per manifesta infondatezza: alla relativa declaratoria consegue, per il disposto dell’art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonchè al versamento in favore della Cassa delle Ammende di una somma che, ritenuti e valutati i profili di colpa emergenti dal ricorso, si determina equitativamente in Euro 1.000,00.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il Sig.C., vigile del fuoco volontario presso il Comando di xxx partecipava alla procedura di ammissione al corso per 10 posti di capo squadra da assegnare al predetto reparto collocandosi all’undicesimo posto della graduatoria finale.

Successivamente il Sig. F.R., facente parte della rosa dei vincitori, era trasferito presso il distaccamento di Vimercate, lasciando così vacante un posto presso il Comando di xxx.

A seguito di tale evento il Sig. C. chiedeva all’Amministrazione lo scorrimento della graduatoria e la sua conseguente ammissione alla partecipazione al corso per l’accesso alla qualifica superiore.

La Commissione di concorso rigettava tuttavia l’istanza ritenendo che essa fosse stata presentata per l’assegnazione al distaccamento di xxx.

Avverso tale atto ha proposto ricorso l’interessato denunciando i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere.

In particolare, il Sig. C. afferma che la competenza a deliberare sulla sua istanza non spettava alla Commissione di concorso in quanto questa aveva esaurito i suoi compiti con la formazione della graduatoria.

Inoltre, egli denuncia un palese travisamento dei fatti da parte dell’Amministrazione in quanto la sua domanda era riferita al corso per l’accesso ad un posto di capo squadra presso il Comando di Lissone e non presso il distaccamento di Vimercate.

Con ordinanza cautelare n. 416 del 2007 questa Sezione sospendeva il provvedimento impugnato.

Il ricorrente veniva così ammesso a partecipare al corso che superava,

Tuttavia, il Ministero degli Interni con provvedimento in data 24 gennaio 2008 rifiutava di inquadrarlo formalmente nella nuova qualifica in attesa dell’esito del giudizio di merito.

Anche avverso tale atto il ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti denunciandone l’illegittimità derivata e per vizi propri in quanto, una volta superato il corso, l’accesso al posto di capo squadra sarebbe stato obbligatorio.

Si è costituita l’Avvocatura distrettuale per resistere al ricorso.

All’udienza del 15/12/2010, sentiti gli avvocati delle parti, relatore Dr. R G, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato.

Risulta, infatti, del tutto pacifico che l’istanza di scorrimento della graduatoria presentata dal ricorrente si riferiva al corso relativo ai 10 posti di capo squadra messi a concorso per la sede di Lissone e non per quella di Vimercate.

Il distaccamento di Vimercate nella predetta istanza veniva preso in considerazione solo in quanto presso di esso si era trasferito uno dei vincitori lasciando così libero in Lissone un posto da assegnare per scorrimento.

Il provvedimento impugnato risulta così affetto dal denunciato vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti.

A ben vedere, poi, l’Amministrazione era anche tenuta ad ammettere il Sig. C. al corso.

Infatti, ai sensi dell’art. 13 del DM 76 del 2004 l’ammissione doveva avvenire "fino alla copertura dei posti da conferire nelle singole sedi". Per cui, per espressa previsione normativa, in caso di trasferimento o rinuncia di uno dei vincitori, lo scorrimento della graduatoria costituiva atto necessitato.

Alla luce di quanto sopra risultano altresì fondate le censure formulate contro il diniego di inquadramento nella qualifica opposto dal Ministero dell’Interno nelle more della decisione sul ricorso.

La nomina, infatti, non poteva essere procrastinata fino all’esito del giudizio di merito, costituendo, invece, un adempimento consequenziale alla misura cautelare finalizzata, appunto, a far conseguire al ricorrente il bene della vita nelle more della definizione del giudizio.

Il ricorso deve, quindi, essere accolto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Resta fermo l’onere di cui all’art. 13 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo integrato dal comma 6 bis dell’art. 21 del decretolegge n. 223 del 2006, come modificato dalla legge di conversione n. 248 del 2006, a carico della parte soccombente.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

In attuazione del giudicato ordina all’Amministrazione, qualora non lo avesse ancora fatto, di inquadrare il ricorrente nella qualifica di capo squadra presso il Comando di Lissone.

Condanna l’Amministrazione resistente alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 2.500 oltre IVA e c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Referendario

Raffaello Gisondi, Referendario, Estensore

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