Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Comune di Canonica d’Adda è dotato di un proprio centro sportivo, di interesse locale, nel quale vengono praticate prevalentemente attività a livello amatoriale e dilettantistico.

Detto complesso sportivo è composto da n.1 campo di calcio regolamentare e n. 2 campi per allenamenti, n. 3 campi da bocce con annesso bar – ristoro, pista ciclopedonale, pista di pattinaggio, locali accessori e area verde di pertinenza.

Nel corso degli anni il Comune affidava in forma diretta la gestione di detti impianti a diverse società sportive locali e, in particolare, da ultimo, in cogestione alla società sportiva S.S. Fulgor 1921 e all’Associazione Bocciofila

Tuttavia, tale non unitaria forma di conduzione degli impianti determinava inevitabili problemi di efficienza e, conseguentemente, il Comune nel maggio del 2007 indiceva una gara d’appalto con lo scopo di individuare un gestore unico cui affidare gli impianti in concessione, che però non veniva aggiudicata.

Nel frattempo il Comune individuava, quale soluzione al problema della gestione unitaria degli impianti, la costituzione di una "polisportiva", nella quale riunire tutte le associazioni sportive presenti sul proprio territorio, cui affidare la gestione complessiva della struttura.

Dopo aver svolto degli incontri informativi con le società sportive locali per illustrare il progetto di cui sopra, il Comune confermava alle stesse, con nota in data 12.5.2008, la propria volontà di concretizzare la costituzione della Polisportiva e la stipula della relativa convenzione di gestione degli impianti sportivi e conseguentemente, invitava le medesime società a far pervenire un’adesione scritta a tale progetto.

Mentre due delle tre associazioni sportive locali interessate alla gestione, e cioè l’Associazione Bocciofila e la S.S. Canonica Calcio, aderivano alla costituenda polisportiva comunale, la S.S. Fulgor 1921 manifestava il proprio dissenso con lettera del 23.6.2008.

Il Comune, avendo la necessità prioritaria di assicurare una gestione unitaria degli impianti, con atto in data 4.7.2008 ribadiva a S.S. Fulgor 1921 di ritenere "più opportuno procedere con la costituzione della Polisportiva, e quindi attuare la decisione formalizzata nel mese di maggio u.s.", invitando nuovamente detta società a rivedere la propria posizione e associarsi alla medesima polisportiva comunale, specificando che, in ogni caso, avrebbe potuto aderirvi in qualunque momento.

Coerentemente con i provvedimenti di cui sopra, con delibera di G.C. n. 97 del 3.9.2008 il Comune, preso atto della costituzione della citata polisportiva di iniziativa comunale, deliberava contestualmente l’affidamento alla medesima della gestione dell’ impianto sportivo, a cui seguiva la delibera di C.C. n. 44 del 25.9.2008 di "presa d’atto" di quanto sopra.

Avverso il provvedimento di affidamento della gestione alla Polisportiva Comunale, la Polisportiva Sport Canonica, medio tempore costituitasi, proponeva impugnazione al TAR per la Lombardia che, con sentenza n. 4/09, lo accoglieva.

Avverso la predetta sentenza il Comune di Canonica d’Adda ha interposto l’odierno appello, chiedendone la riforma.

Si è costituita la Polisportiva Sport Canonica intimata, chiedendo la reiezione del ricorso e proponendo, a sua volta, appello incidentale avverso la sentenza del TAR Lombardia.

Alla pubblica udienza del 14 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

1. Deduce l’amministrazione comunale appellante che il TAR avrebbe errato, laddove ha ritenuto che l’impianto sportivo per cui è causa abbia una significativa rilevanza economica e, conseguentemente, dovesse essere affidato in gestione a terzi previo il necessario espletamento di una gara ad evidenza pubblica, invece che in via diretta come nella specie avvenuto.

2. La censura è fondata.

È noto come gli affidamenti in questione siano disciplinati dalla legge 289/2002 la quale, per quanto qui rileva dispone che "ai fini del conseguimento degli obiettivi di cui all’art. 29 della presente legge, nei casi in cui l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri generali e obiettivi per l’individuazione dei soggetti affidatari. Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento".

In attuazione di detta norma,la Regione Lombardia con la legge n. 27/2006, ha distinto l’affidamento degli impianti aventi rilevanza economica da quelli che, viceversa, ne sono privi.

L’art. 1 della.citata legge regionale stabilisce, invero, che "si intende per… impianti aventi rilevanza economica quelli che sono atti a produrre utili", mentre per impianti senza rilevanza economica quelli che per caratteristiche, dimensioni, e ubicazione sono improduttivi di utili o produttivi di introiti esigui, insufficienti a coprire i costi di gestione".

Solo in relazione ai primi, stante la necessità di garantire "una gestione di tipo imprenditoriale", il legislatore regionale ha previsto la forma dell’affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica.

Al contrario, con riferimento agli impianti sportivi senza rilevanza economica, ha ammesso la possibilità di un loro affidamento in via diretta.

Dispone infatti la richiamata legge regionale all’art. 5, comma 2, che "gli enti locali possono procedere all’affidamento diretto dell’incarico di gestione di impianti sportivi senza rilevanza economica ad associazioni, fondazioni, aziende speciali, anche consortili, e società a capitale interamente pubblico, da loro costituite", aggiungendo al comma 3, che "per gli impianti sportivi senza rilevanza economica, le cui caratteristiche e dimensioni consentono lo svolgimento di attività esclusivamente amatoriali e ricreative e richiedono una gestione facile e con costi esigui, è ammesso l’affidamento diretto dell’incarico di gestione agli utilizzatori degli impianti stessi".

Ed è alla stregua di tale disposizione, giust’appunto, che il Comune di Canonica ha affidato l’impianto sportivo per cui è causa in via diretta alla Polisportiva comunale, da lui appositamente costituita.

Pertanto, la questione sottoposta all’esame del Collegio si sostanzia nello stabilire se il predetto impianto sportivo abbia o meno rilevanza economica ai sensi per gli effetti della richiamata legge regionale lombarda.

2.1 Ritiene il Collegio che, nella specie, si versi nella seconda ipotesi.

Ed invero, dalla documentazione in atti risulta che:

– nell’annualità 2007/2008 l’impianto ha realizzato entrate per euro 26.718,00 a fronte di una spesa complessiva di euro 34.951,42, risultando di conseguenza tutt’altro che produttivo di utili;

– al consuntivo 2008 la Polisportiva comunale, subentrata al precedente gestore, ha evidenziato un utile di euro 1.570,73, esclusivamente in ragione di un contributo del Comune di euro 3.750,00;

– al consuntivo 2009, la medesima Polisportiva ha evidenziato un avanzo di gestione di euro 402,89, in ragione di due contributi comunali di complessivi euro 18.000,00;

– al consuntivo 2010, sempre la Polisportiva ha evidenziato un avanzo di gestione di euro 1.551,81, in ragione di tre contributi comunali di complessivi euro 26.901,00;

– nella relazione tecnica del Responsabile del servizio Gestione Territorio e Relative Risorse, viene espressamente precisato che "le ridotte dimensioni del centro e l’affluenza esclusivamente locale, peraltro limitata a due sole discipline sportive (il calcio e le bocce) ne fanno un complesso sportivo chiaramente inidoneo a produrre reddito per le società che di volta in volta ne hanno avuto la gestione, come peraltro si evince dagli allegati rendiconti (allegato C), tanto che il Comune, per esternarne la gestione alle associazioni locali, ha dovuto prevedere un contributo volto a ripianare le uscite".

A fronte di tali oggettive risultanze, ritiene il Collegio che l’impianto per cui è causa debba ragionevolmente essere considerato privo di una sostanziale rilevanza economica, in quanto per le sue caratteristiche intrinseche è produttivo di introiti del tutto esigui ed insufficienti a coprire i costi di gestione, senza l’apporto significativo di specifici contributi comunali.

Erroneamente, pertanto, il primo giudice ha ravvisato nell’impianto una significativa rilevanza economica, sull’esclusivo presupposto per cui la convenzione impone la necessità " di presentare un rendiconto annuale della gestione economica" e prevede che l’affidatario faccia "propri tutti i provvedimenti della gestione, che comprende anche la gestione di un locale bar, senza che il Comune debba in alcun modo ripianare eventuali passivi".

Invero, come esattamente rilevato dall’amministrazione appellante, per un verso, la previsione di un "rendiconto annuale" di gestione non può di certo costituire un indice di rilevanza economica di un servizio, dato che siffatta forma di trasparenza contabile è obbligatoria (e doverosa) in tutti gli affidamenti di servizi pubblici, così da consentire alla p.a. i necessari controlli ai sensi degli artt. 112 e 113, d.lgs. 267/2000, a prescindere dalla rilevanza economica o meno del servizio stesso.

Per altro verso, il "locale bar" consiste in un semplice spazio di ristoro annesso all’impianto che negli anni precedenti gli affidatari del servizio hanno concesso in subappalto a terzi a fronte del pagamento di un canone annuale di circa euro 2.400,00 (giustificato dalla circoscritta e limitata utenza del centro sportivo comunale), elevato progressivamente ad euro 4.800,00 come risulta dalle previsione di bilancio per l’esercizio 2011.

Si tratta, quindi, di una attività minimale oggettivamente inidonea a generare un mercato concorrenziale, ossia a stimolare l’iniziativa economica delle imprese operanti sul mercato inducendole ad una competizione reciproca nella prospettiva di ricavare utili significativi, con ciò esulando dal concetto di servizio economico a rilevanza concorrenziale.

Riprova ne è, del resto, la circostanza per cui annualmente il pareggio del bilancio è raggiunto solo in virtù dei contributi comunali (che coprono circa la metà delle entrate), in mancanza dei quali la gestione dell’impianto, piuttosto che produrre utili, risulterebbe in perdita siccome del tutto diseconomica.

Per quanto sopra, l’impianto per cui è causa risulta effettivamente privo di una sostanziale rilevanza economica e, pertanto, correttamente il Comune ha affidato la gestione dello stesso in via diretta alla Polisportiva comunale da lui appositamente costituita, ai sensi dell’art. 5, comma 2, della L. r. lombarda n. 27/2006.

Né ha pregio il rilievo dell’associazione appellata, secondo cui anche nel caso di impianti sportivi senza rilevanza economica non è "esclusa la necessità di selezionare i gestori secondo i principi imprescindibili di trasparenza cd imparzialità, qualora i soggetti interessati siano plurimi".

Nella specie, infatti, i richiamati principi di trasparenza ed imparzialità sono stati garantiti in radice proprio dalla scelta del Comune di affidare la gestione dell’impianto sportivo ad una polisportiva comunale aperta a tutte le associazioni sportive presenti sul proprio territorio che, espressamente invitate, ben potevano aderirvi in qualunque momento, come del resto tuttora possono.

Quanto sopra, dà poi ragione della inconsistenza degli ulteriori rilievi della appellata, con riferimento alle censure dedotte in primo grado.

Per un verso, infatti, nella fattispecie sono state rispettate le garanzie procedurali previste dalla legge 241/1990, avendo il Comune comunicato l’avvio del procedimento dì affidamento del citato servizio alla costituenda polisportiva comunale, con nota del 12.5.2008 trasmessa a tutte le società sportive locali a quella data costituite.

Pertanto la Polisportiva Sport Canonica, essendo stata fondata con atto registrato in data 1.9.2008, non può ragionevolmente dolersi di non essere stata destinataria di una comunicazione intervenuta oltre tre mesi prima dalla sua costituzione.

Per altro verso, la proposta alternativa presentata dalla appellata non presentava le indispensabili caratteristiche di apertura a tutte le associazioni locali e di partecipazione comunale che costituivano gli elementi qualificanti della scelta effettuata dai Comune in merito al soggetto cui affidare la gestione dei propri impianti sportivi, e conseguentemente non poteva costituire oggetto di una specifica pronuncia, dal momento che l’oggetto della stessa era del tutto inconferente con la già intervenuta scelta comunale.

A ciò aggiungasi che i predetti rilievi non sono stati formulati all’interno del proposto appello incidentale quali specifiche censure, ma semplicemente enunciati nella memoria difensiva in modo del tutto generico e ripetitivo e, come tali, risultano viepiù inconducenti.

3. Con appello incidentale, la Polisportiva Sport Canonica censura la sentenza del TAR Lombardia, nella parte in cui ha ritenuto insussistente il vizio di incompetenza dedotto in primo grado.

L’appello è infondato.

Al riguardo, invero, il primo giudice ha osservato che si versa nella fattispecie di affidamento a terzi di un singolo impianto e non già di un servizio, con argomentazioni e richiami alla giurisprudenza della Sezione che il Collegio condivide.

In ogni caso, come correttamente evidenziato dal Comune, nella specie è stato sostanzialmente rispettato l’assetto delle competenze previsto dal TUEL, anche a voler ritenere che si tratti di affidamento di un pubblico servizio.

Ai sensi dell’art. 42, d.lgs. 267/2000, infatti, deve affermarsi la competenza consiliare in materia di servizi pubblici in ordine all’organizzazione dei servizi stessi e agli atti espressione della funzione di governo, con esclusione di quelli gestionali.

E nella fattispecie, il Consiglio comunale ha delineato gli aspetti fondamentali dell’affidamento degli impianti sportivi, quali le forme stesse dell’affidamento e i contenuti principali della convenzione di gestione, cui la Giunta deve attenersi in sede di conferimento del servizio.

Infatti, con delibere di CC. n. 42 del 7.7.2000 e n. 50 del 25.9.2000 il Comune ha approvato il "Regolamento per l’uso degli impianti sportivi".

L’art. 7 di detto Regolamento prevede espressamente che "gli impianti possono essere gestiti:

a) direttamente dal Comune

b) da associazioni sportive canonichesi legalmente costituite e non aventi finalità di lucro;

e) da privati.

In ogni caso le gestioni saranno disciplinate da apposita convenzione a titolo oneroso ed avente una durata non superiore a cinque anni, rinnovabili non tacitamente e revocabili in ogni momento dall’Amministrazione con provvedimento motivato.

Nel caso di affidamento alle associazioni sportive di cui al punto b), l’Amministrazione ha facoltà di procedere direttamente alla scelta"

Con successiva delibera n. 50 del 30.9.2005 il Consiglio ha approvato inoltre, uno schema di convenzione per la gestione degli impianti sportivi che, pur essendo riferita all’affidamento della gestione a S.S. Fulgor 1921 e Associazione Bocciofila, fissa il contenuto essenziale di tale tipologia di atti.

A ben vedere, quindi, la Giunta ha in definitiva dato attuazione agli indirizzi dettati dal Consiglio Comunale, affidando la gestione del complesso sportivo ad una polisportiva comunale patrocinata dallo stesso Comune, e formata da associazioni sportive canonichesi da tempo radicate sul territorio, mediante stipula di una convenzione, della durata di quattro anni, che riproduce sostanzialmente gli stessi contenuti di quella approvata dal Consiglio Comunale con delibera n. 50 del 30.9.2005.

4. Quanto precede, esime il Collegio dall’esame della ulteriore censura dedotta dal Comune appellante, in relazione al mancato accoglimento da parte del TAR della eccezione dallo stesso sollevata in primo grado, di carenza di interesse a ricorrere in capo alla Polisportiva Sport Canonica.

5. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso, di cui in epigrafe, così dispone:

– respinge l’appello incidentale preposto dalla Polisportiva Sport Canonica;

– accoglie l’appello proposto dal Comune di Canonica d’Adda e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza n. 4/09 del TAR per la Lombardia, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla Polisportiva Sport Canonica.

Spese compensate dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso depositato il 16.5.2007 la Cassa di Risparmio di San Miniato S.p.A. proponeva appello contro la sentenza del Tribunale di Pisa del 17 ottobre/11 dicembre 2006, che, con pronunzia parziale, aveva dichiarato la illegittimità del licenziamento intimato il 4/7/2003 al ricorrente, B.P., proprio dipendente, con condanna alla reintegrazione del B. nel posto di lavoro, oltre al risarcimento del danno commisurato alla retribuzione globale di fatto dal licenziamento alla reintegra, detratto l’aliunde perceptum, ed oltre al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali, con rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data del licenziamento.

In particolare, l’appellante censurava la sentenza impugnata che , a suo dire, aveva errato nel ritenere mancante il requisito della immediatezza del recesso aziendale ed aveva trascurato la obiettiva gravità delle condotte addebitate al lavoratore nella sua posizione di titolare di filiale.

Chiedeva quindi che, in riforma della sentenza impugnata, venisse respinta ogni domanda avanzata in primo grado da B.P..

Quest’ultimo si costituiva, chiedendo il rigetto del gravame, sul rilievo che il Tribunale di Pisa aveva correttamente ricostruito i termini della vicenda ed accertato la tardività del licenziamento intimatogli per giustificato motivo. Con sentenza del 13-27 giugno 2008, l’adita Corte d’appello di Firenze rigettava il gravame.

A fondamento della decisione osservava che il datore di lavoro, in violazione dei criteri di correttezza e buona fede, aveva procrastinato il licenziamento per finalità differenti da quelle disciplinari, allo scopo di consentire al B. di rendersi utile per il rientro o recupero della posizione del V. a cui favore il B. aveva autorizzato ed anche direttamente realizzato operazioni non conformi alle disposizioni aziendali.

Per la cassazione di tale pronuncia ricorre la Cassa di Risparmio di San Miniato S.p.A. con due motivi, depositando anche memoria ex art. 378 c.p.c. Resiste B.P. con controricorso.

Motivi della decisione

Va preliminarmente rilevato, in ordine alla eccezione di inammissibilità dei motivi di gravame dedotta dal B. con il controricorso, come i due motivi, strettamente connessi tra di loro, nei quali si articola il proposto ricorso, oltre a contenere specifiche censure alle argomentazioni poste a base del decisum della impugnata sentenza, si concludano con separati quesiti che consentono, in maniera sufficientemente chiara, di far comprendere l’errore di diritto in cui sarebbe incorso il Giudice di merito.

L’eccepita inammissibilità del ricorso non può, pertanto, essere condivisa. Va ancora in via preliminare osservato che la sentenza impugnata ha opportunamente esordito, nella parte motivazionale della decisione, evidenziando che era in atti la contestazione disciplinare del 7/4/2003, con la quale la Cassa di Risparmio di San Miniato S.p.A. addebitava a B.P., titolare della filiale capogruppo di San Miniato Basso, "di avere autorizzato e in parte direttamente realizzato a favore del sig. V.A., presso l’agenzia di (OMISSIS) operazioni non conformi alle vigenti disposizioni aziendali (in tema di rischio assegni e limiti di autonomia nella concessione di credito assegnati ai responsabili delle dipendenze ) nonchè in contrasto con le disposizioni impartite l’11.3.2003 dall’ufficio qualità del credito e a lei ribadite verbalmente (….)". Più in particolare, nella citata lettera 7.4.2003 – puntualizza il Giudice a quo -, si contestavano al B. una lunga serie di operazioni – tutte concentrate nel breve arco temporale 28.2.2003 al 20.3.2003 – nelle quali facevano spicco, fra l’altro, irregolari "operazioni di negoziazione per cassa" di assegni da 3.000.000,00 Euro o da 5.580.000,00 Euro o da 10.200.000,00 Euro o non consentite "operazioni di giro" di Euro 1.100.000,00.

In proposito – aggiunge detto Giudice la stessa società appellante, oltre a ricordare che i titolari di filiale avevano autonomia fino al limite di 75.000,00 Euro per la negoziazione per cassa di assegni bancari tratti su altre banche, deduceva che "le gravi inadempienze commesse da B. (integravano) ipotesi di reato".

Sulla base di tale situazione di fatto, la Corte territoriale, muovendo dal principio secondo il quale la differenza tra licenziamento per giusta causa e licenziamento per giustificato motivo soggettivo attiene alla gravità dell’inadempimento del lavoratore e non alla diversa consistenza temporale del requisito delL’immediatezza, il quale connota in misura analoga le due ipotesi di licenziamento disciplinare ha tenuto a rimarcare "la singolarità di un licenziamento intimato per "giustificato motivo sogqettivo", a fronte di addebiti disciplinari di gravità clamorosa, ritenuta tale dalla stessa Cassa, tant’è che la Cassa di Risparmio di San Miniato mantenne in servizio il B. per oltre due mesi ritenendo che egli potesse rendersi utile per il " rientro" o "recupero" della posizione V., ma poi (74 giorni dopo) lo licenziò esonerandolo inopinatamente dal preavviso.

Tale condotta datoriale – ad avviso del Giudice d’appello – sarebbe espressione della violazione dei criteri di correttezza e buona fede ex art. 2106 c.c., che si ripercuoterebbe in qualche modo sulla valutazione del rispetto o meno, in concreto, del requisito della "immediatezza", contemplato dalla L. n. 300 del 1970, art. 7.

Tanto chiarito, va osservato che con il primo motivo di ricorso la Cassa di Risparmio di San Miniato, denunciando violazione dell’art. 2697 c.c. e degli art. 414 e 416 c.p.c. in relazione all’art. 116 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 3) e omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa fatti decisivi per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5), sostiene che la Corte d’Appello di Firenze sarebbe incorsa nella violazione delle norme sopra indicate e nei vizi di motivazione in quanto dall’esame del ragionamento dalla stessa svolto emergerebbe la totale omissione e/o obliterazione di elementi di fatto dedotti e non contrastati, che avrebbero potuto condurre ad una diversa decisione ove esaminati.

Più in dettaglio, la Corte fiorentina non si sarebbe sufficientemente calata nella realtà della vicenda che aveva visto coinvolto il B. e non avrebbe considerato la rilevanza economica connessa agli inadempimenti del dipendente licenziato;

rilevanza che metteva a rischio la sopravvivenza stessa dell’Istituto per la documentata ingente esposizione insorta nel marzo 2003 per circa Euro 18.000.000,00 e ridotta successivamente ad Euro 3.000.000,00. Inoltre – sempre secondo la ricorrente – si presenterebbe fuorviante il ragionamento seguito nella sentenza impugnata, laddove si è riconosciuta la carenza di immediatezza nel licenziamento 4/7/2003 a fronte del mancato rispetto – a dire della Corte fiorentina – "dei criteri di correttezza e di buona fede" nell’esercizio del potere disciplinare di cui all’art. 2106 c.c..

Con il secondo motivo la ricorrente, denunciando violazione dell’art. 41 Cost., art. 2106 c.c. e L. n. 300 del 1970, art. 7 in relazione all’art. 2119 c.c. e L. n. 604 del 1966, art. 3 (art. 360 c.p.c., n. 3), censura la Corte fiorentina per avere affermato, in contrasto con le indicate disposizioni, che "il discrimine tra giusta causa e giustificato motivo soggettivo è fissato dalla gravità della condotta addebitata al dipendente e non può essere rimesso all’arbitraria scelta o alle tecniche dilatorie del datore". Infatti – soggiunge la ricorrente -, la graduazione della sanzione in relazione alla gravità dell’illecito commesso dal dipendente è espressione del potere organizzativo dell’imprenditore – datore, quale aspetto del diritto di iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost., e può essere sindacato giudiziariamente per irragionevolezza, illegittimità, sproporzione.

Tale sindacato giudiziale non può mai giungere a ritenere "la singolarità di un licenziamento intimato per giustificato motivo soggettivo a fronte di addebiti disciplinari che appaiono di gravità clamorosa", in quanto l’imprenditore-datore può liberamente decidere di irrogare, a fronte dei gravissimi inadempimenti commessi dal dipendente ed integranti una ipotesi di giusta causa ex art. 2119 c.c., la sanzione disciplinare di minore entità rappresentata dal licenziamento per giustificato motivo soggettivo con preavviso L. n. 604 del 1966, ex art. 6. Il ricorso, valutato nella sua duplice articolazione, appare fondato nei termini e nei limiti di seguito puntualizzati.

Va anzitutto osservato che nel licenziamento per motivi disciplinari, il principio dell’immediatezza della contestazione dell’addebito e della tempestività del recesso datoriale, che si configura quale elemento costitutivo del diritto al recesso del datore di lavoro, deve essere inteso in senso relativo, potendo in concreto essere compatibile con un intervallo di tempo più o meno lungo, quando l’accertamento e la valutazione dei fatti richieda uno spazio temporale maggiore ovvero quando la complessità della struttura organizzativa dell’impresa possa far ritardare il provvedimento di recesso; in ogni caso, la valutazione relativa alla tempestività costituisce giudizio di merito, non sindacabile in cassazione ove adeguatamente motivato (ex plurimis, Cass. n. 29480/2008). Va poi rammentato, in relazione alla fattispecie in esame, che quello della correttezza e della buona fede è principio che va valutato in funzione della immediatezza L. n. 300 del 1970, ex art. 7 ossia dell’arco di tempo che trascorre tra la contestazione ed il licenziamento. Più in dettaglio, la violazione del suddetto principio, per acquisire rilevanza in punto di immediatezza del licenziamento, deve incidere sul diritto di difesa, nel senso che artatamente si sia procrastinata la scansione temporale del momento del recesso rendendo più difficoltosa la difesa del lavoratore od anche, secondo altra prospettiva, anch’essa inclusa nella ratio del principio di immediatezza, deve configurare un esercizio del potere datoriale diretto a servirsi ad libitum dell’arma del recesso, tenendo "in pugno" il lavoratore a tempo indeterminato.

Nel caso in esame, il Giudice a quo, al contrario, ha testualmente affermato che la problematica della immediatezza del licenziamento non attiene tanto al mero e aritmetico conteggio dei giorni trascorsi tra la contestazione della mancanza disciplinare e il recesso aziendale, ma riguarda sopratutto il rispetto dei criteri di correttezza e di buona fede con la quale il datore esercita il potere di cui all’art. 2106 cod. civ., scindendo in tal modo il collegamento della durata temporale contestazione-licenziamento dal diritto di difesa del lavoratore e dalla potestà datoriale.

Appare, quindi, erroneo il ragionamento della impugnata decisione laddove riconosce la carenza di immediatezza nel licenziamento 4/7/2003 a fronte del mancato rispetto -a dire della Corte fiorentina- "dei criteri di correttezza e buona fede" nell’esercizio del potere disciplinare di cui all’art. 2106 c.c..

La Corte fiorentina non ha valutato in alcun modo la circostanza – da ritenersi pacifica – della richiesta del B. qualificata dall’intervento del legale di differire le giustificazioni per sanare la sofferenza e limitare le proprie responsabilità.

In altri termini, secondo la Corte territoriale, di fronte alla richiesta del lavoratore di limitare i danni derivanti dalle sue inadempienze, il datore di lavori avrebbe dovuto procedere immediatamente al licenziamento. L’avere assecondato la richiesta, ancorchè per un proprio eventuale vantaggio, integrerebbe la violazione del principio di correttezza e buona fede perchè avrebbe allungato i tempi per il licenziamento, nonostante l’iniziativa sia venuta dal lavoratore, che, grazie all’accoglimento della richiesta, fa ora valere la violazione del principio.

Nella specie, l’illogicità del ragionamento è evidente, sicchè l’impugnata sentenza va annullata e la causa rimessa dinanzi ad altra Corte d’appello che, dovrà valutare il rispetto del principio di immediatezza, seppure alla luce della correttezza e buona fede, ma in una prospettiva che tenga conto dei fatti pacifici ed ammessi dal B. di avere richiesto il differimento della procedura disciplinare per limitare le proprie responsabilità, per sanare la sofferenza e per risolvere la posizione debitoria di V.. Il ricorso, in conclusione, deve essere accolto.

Ne consegue l’annullamento della impugnata decisione, con rinvio, per il riesame, ad altra Corte d’appello, come indicata in dispositivo, che provvederà anche alla regolametazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Bologna.

Così deciso in Roma, il 29 novembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 13 febbraio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. – Con sentenza pronunciata ex art. 444 c.p.p. in data 21 settembre 2010, il Tribunale di Sciacca ha applicato a S.S. la pena di sei giorni di reclusione (sostituita da Euro 228,00 di multa) in aumento alla pena inflitta al medesimo con il decreto penale di condanna emesso dal GIP dello stesso Tribunale il 26 settembre 2007 e divenuto esecutivo il 26 ottobre 2007, per omesso versamento all’INPS di ritenute previdenziali.

2. – Ha proposto ricorso per Cassazione il Procuratore Generale presso la Corte d’appello di Palermo, deducendo violazione di legge, per essere stata applicata una pena in misura inferiore al minimo legale.

Motivi della decisione

3. – Il ricorso del Procuratore Generale presso la Corte d’appello di Palermo è fondato. Infatti, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale di questa Corte (ex plurimis, Sez. 2, 27 gennaio 2010, n. 5973; Sez. 5, 25 ottobre 2005, n. 46790; Sez. 6, 3 dicembre 2003, n. 4917/2004), il limite minimo di quindici giorni, previsto per la reclusione dall’art. 23 c.p., comma 1, è assoluto e perciò irriducibile, sia ai fini della pena da infliggersi in concreto sia ai fini dei calcoli intermedi; nè il predetto limite può essere superato, in caso di pena patteggiata, per effetto dell’applicazione della diminuente di cui all’art. 444 c.p.p. Tale illegale statuizione non può, tuttavia, essere rettificata dalla Corte di cassazione, ai sensi dell’art. 619 c.p.p., in quanto il negozio processuale si è formato con riguardo ad una specifica quantificazione della sanzione e non può presumersi un analogo consenso delle parti in ordine ad una sanzione di diversa entità. 4. – Ne consegue che la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio e gli atti devono essere trasmessi al Tribunale di Sciacca per l’ulteriore corso (compreso, eventualmente, un nuovo e legittimo patteggiamento, ex art. 444 c.p.p.).

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Sciacca per l’ulteriore corso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) Con ricorso notificato l’8 ottobre 2001 e depositato il successivo giorno 18, i signori B. e R.C. – premesso di essere coltivatori diretti proprietari di un terreno di circa 16 ettari a uso agricolo sito nel comune di Sabaudia via dei Fossi 39, sul quale esercitano attività agricola consistente prevalentemente nell’allevamento di bovini finalizzato alla produzione del latte – hanno impugnato il provvedimento descritto in epigrafe, col quale il Comune di Sabaudia ha loro ingiunto la demolizione di opere edilizie realizzate sul detto terreno, consistenti in una tettoia di mq 756 circa adibita a ricovero animali e un manufatto in muratura di circa 135 mq adibito a pollaio e deposito attrezzi.

2) A sostegno del gravame, i ricorrenti deducono le seguenti censure:

I) Eccesso di potere per omessa valutazione dei presupposti e difetto di istruttoria.

Nell’adottare l’impugnato provvedimento, l’Amministrazione non ha considerato:

– che, entrambi i fabbricati sono stati realizzati tra il 1955 e il 1967 e hanno dimensioni notevolmente inferiori rispetto a quelle previste dall’indice di fabbricabilità del P.R.G. del Comune di Sabaudia, che sul terreno dei ricorrenti (destinato ad attività agricola) esprime una cubatura massima di 11.200 mc. per attrezzature e mc. 4.800 per le abitazioni;

– che, solo nel 1999 entrambe le opere sono state oggetto di ristrutturazione con alcune modifiche di ordine quantitativo e qualitativo;

– che, le suddette opere sono imprescindibili per la conduzione del fondo agricolo;

– che, relativamente al manufatto in muratura, i ricorrenti hanno presentato domanda di condono in data 28.11.1985 prot. n. 19007 ai sensi della L. 47/85.

II) Eccesso di potere per carenza di motivazione.

Il provvedimento impugnato non contiene una adeguata motivazione in ordine all’affidamento ingenerato nei ricorrenti dovuto al lungo lasso di tempo tra la realizzazione dei lavori di ristrutturazione nel 1999 e l’ordine di demolizione (dodici anni).

3) Con atto depositato il 24 aprile 2002, si è costituito in giudizio il Comune di Sabaudia.

4) Alla pubblica udienza del 3 novembre 2011, la causa è stata riservata per la decisione.

5) Il ricorso è fondato.

6) I ricorrenti affermano che entrambe le opere sono state realizzate in epoca antecedente al 1967, allegando perizia di parte a firma del geom. Domenico Paniccia del 25.9.2001.

L’Amministrazione, pur costituita, non ha contestato le veridicità di quanto affermato.

Spiegano, inoltre, che i manufatti in argomento esprimono una cubatura di gran lunga inferiore a quella massima che il PRG di Sabaudia consente in base alla superficie (16 ettari) del loro terreno, classificato zona "verde rurale" con indice di fabbricabilità fondiario pari a mc/mq 0,03 per residenze e mc/mq 0,07 per attrezzature agricole.

Sulla zona, peraltro, non grava alcun vincolo.

7) Ciò premesso, rileva il Collegio che "È illegittima l’ingiunzione di demolizione di un manufatto per il ricovero di animali, realizzato senza licenza edilizia in zona agricola prima dell’entrata in vigore della l. 6 agosto 1967 n. 765, atteso che solo con questa è stato per la prima volta imposto l’obbligo di pianificazione dell’intero territorio comunale e generalizzato il rilascio della concessione edilizia come titolo abilitativo all’edificazione (T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 24 gennaio 2009, n. 3).

8) In conclusione, il ricorso deve essere accolto con annullamento del provvedimento impugnato.

9) Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. 1073/2001 lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.