Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con il ricorso rubricato al n. R.G. 1151/1998, il ricorrente, all’epoca dei fatti titolare di un’autorizzazione al commercio ambulante di tipo B, insorgeva avverso la nota del 16 gennaio 1998 con cui il Comune di Scandicci aveva respinto la richiesta di modifica della graduatoria, già approvata con ordinanza sindacale del 7 febbraio 1995, per l’assegnazione dei posteggi temporaneamente non occupati nel mercato settimanale di piazza Togliatti.

2. In particolare il ricorrente lamentava che, secondo il criterio per l’assegnazione dei posti già previsto dal regolamento del 1993, ulteriormente confermato dalla legge n. 77/1997 in materia di commercio, la rilevazione delle presenze, decisiva ai fini della formazione della graduatoria, non poteva essere compiuta soltanto a partire dal 1990, ma doveva tener conto delle presenze maturate in precedenza e già computate nella graduatoria formata con ordinanza sindacale n. 700 del 1987, nella quale risultava il primo degli esclusi.

3. Con sentenza n. 4371, depositata l’8 ottobre 2004, questo Tribunale amministrativo regionale accoglieva il gravame, annullando l’atto impugnato e sancendo "l’obbligo del Comune di Scandicci di adottare ogni conseguente determinazione congruente con le esposte argomentazioni".

4. Con il ricorso in trattazione il sig. C., lamentando un danno patrimoniale e morale conseguente all’illegittima azione della pubblica amministrazione, ne domanda il risarcimento, allegando le seguenti motivazioni.

L’illegittima esclusione operata nei suoi confronti dal Comune intimato avrebbe concretamente privato il ricorrente della possibilità di conseguire effettivi guadagni provenienti dalla partecipazione al mercato che, soprattutto nelle giornate di sabato, in cui il ricorrente è autorizzato all’occupazione del posto, consentirebbe notevoli introiti.

A tal fine il ricorrente produce una relazione tecnica di stima dalla quale si ritrae un mancato utile di Euro 98.986,81, prendendo a base di calcolo l’utile (ovvero l’incasso meno il costo della merce) relativo alle giornate lavorate nell’anno 1996 e moltiplicandole per le giornate lavorative calendarizzate per gli anni dal 1996 al 2007. Per determinare il mancato incasso si è raddoppiato il risultato di cui sopra in considerazione dello svolgimento dell’intera giornata di mercato. Inoltre, afferma il ricorrente che, a seguito del successivo cambiamento della distinzione delle licenze per il commercio tra le due categorie generali, alimentare e non, e rientrando quella del ricorrente nella seconda, egli avrebbe potuto utilizzare la sua licenza anche per la commercializzazione di prodotti alimentari, conseguendo con tutta probabilità ricavi ancora maggiore. Per tale profilo viene richiesta una valutazione in termini equitativi.

Infine, secondo il deducente, egli sarebbe stato costretto, a seguito dell’illegittimo comportamento del Comune, a cedere il ramo d’azienda concernente l’autorizzazione amministrativa sulla quale erano maturate le presenze nel mercato settimanale di piazza Togliatti nel comune di Firenze. Per effetto di tale cessione il ricorrente acquistava, ad un prezzo doppio rispetto a quello della cessione di cui sopra, altre due licenze per i mercati rionali di Firenze, in via Giardini della Bizzaria e in via Pier della Francesca. La comparazione tra i pezzi delle due transazioni mostrerebbe come il ricorrente non avrebbe potuto realizzare fino in fondo il valore economico insito nell’azienda ceduta.

Conclusivamente, il danno subito viene quantificato nella somma complessiva di Euro 150.000,00, oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali.

5. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Alla pubblica udienza del 23 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

6. Il ricorso è suscettibile di accoglimento nei limiti di seguito precisati.

7. Va, in primo luogo, precisato, argomentando in merito alla tesi di parte avversa, che sussistono nella fattispecie tutti i presupposti che configurano la responsabilità dell’Amministrazione comunale.

8. E’ noto, per essere ormai principio consolidato in giurisprudenza, che l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento, dal quale deriva la lesione in capo al soggetto titolare dell’interesse legittimo, costituisce presupposto necessario, ma non sufficiente, affinché si configuri una responsabilità dell’apparato amministrativo procedente; occorre infatti la prova dell’esistenza di un danno, che l’interessato deve fornire, l’accertamento del nesso di causalità diretta tra l’evento dannoso e l’operato dell’Amministrazione e, infine, l’imputazione dell’elemento dannoso a titolo di dolo o colpa della Pubblica amministrazione da ritenersi sussistente nell’ipotesi in cui l’adozione della determinazione illegittima, che apporti lesione all’interesse del soggetto, si sia verificata in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione a cui deve ispirarsi l’attività amministrativa.

9. Esaminando partitamente i singoli profili risulta, innanzitutto, provato il danno subito dal ricorrente, qualificabile ex art. 1223 cod. civ., in termini di lucro cessante, sebbene con le limitazioni di cui si dirà in merito alla sua quantificazione.

Quanto al nesso causale è evidente la relazione diretta tra il pregiudizio subito dall’interessato e l’atto dichiarato illegittimo con la sentenza n. 4371/08 di questo T.A.R.. E’ superfluo sottolineare in proposito che la mancata utile collocazione del sig. C. nella graduatoria per l’assegnazione dei posteggi temporaneamente non occupati nel mercato settimanale di piazza Togliatti gli impedito la partecipazione a tale mercato sottraendogli le conseguenti possibilità di guadagno.

10. In ordine all’elemento soggettivo, va rilevato che l’art. 2043 cod. civ., che costituisce il fondamento della responsabilità civile della Pubblica Amministrazione per lesione di interessi legittimi, non conosce, quale rete di contenimento, l’intensità della colpa, sicché la sua responsabilità va ritenuta anche quando la colpa è di grado lieve e ciò risulti positivamente (Cons. Stato sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038).

Nella fattispecie, poi, non appaiono sussistere quei presupposti individuati dalla giurisprudenza al fine di eliderne la responsabilità, ossia l’equivocità e la contraddittorietà della normativa applicabile, la novità delle questioni, le oscillazioni giurisprudenziali nella materia (Cons. Stato sez. VI, 23 luglio 2009 n. 4628; T.A.R. Liguria, sez. I, 23 dicembre 2009, n. 3875).

Invero, la tesi di controparte secondo cui non sarebbe esistito un criterio normativamente fissato per stabilire le date di riferimento per il calcolo delle presenze non può essere condivisa.

La sentenza del T.A.R., infatti, pur dando conto di questo profilo, ha posto in evidenza, ai fini della dichiarazione di illegittimità dell’atto, che l’Amministrazione ha agito in modo contraddittorio e colpevolmente illogico, prima applicando per la formazione della graduatoria il criterio del maggior numero di presenze complessive, senza alcuna limitazione temporale, e poi elidendo tale opzione, senza fornirne alcuna motivazione, ha posto come termine a quo le presenze maturate dal 1990.

Si è posto così in essere, secondo una condivisibile valutazione, un comportamento in contrasto con il canone generale di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione di cui s’è detto.

11. In ordine alla quantificazione della pretesa risarcitoria si osserva che il metodo di calcolo prospettato dal ricorrente non appare idoneo a rappresentare l’effettiva consistenza numeraria del danno.

Si osserva, in primo luogo, che non si comprende la ragione per cui i compensi scaturiti dalle vendite mattutine debbano essere raddoppiati in ragione di una presumibile presenza anche nella parte pomeridiana della giornata: non c’è, infatti, evidenza probatoria in ordine ad un pregresso comportamento similare tenuto dall’interessato negli anni antecedenti al 1997.

Analogamente è sfornita di prova e supportata da argomenti meramente probabilistici la tesi secondo cui il ricorrente avrebbe potuto utilizzare la sua licenza anche per la commercializzazione di prodotti alimentari.

Priva di prova è, altresì, la pretesa di collegare la decisone di cedere la licenza con il provvedimento annullato e, in ogni caso, l’assunto di un maggior valore da annettere all’azienda ceduta è anch’esso sostenuto da mere illazioni.

Per quanto attiene propriamente ai danni diretti all’attività caratteristica svolta occorre precisare che il periodo da prendere in considerazione, ai fini della stima del pregiudizio effettivamente subito, è quello intercorrente dalla data del provvedimento impugnato (16 gennaio 1998) a quella di vendita della licenza (26 giugno 2002).

Corretto appare, invece, il metodo di rilevazione dei guadagni perduti, ottenuto attraverso il raffronto tra la media dei profitti dell’ultimo anno antecedente la data di cui sopra e quella dei profitti conseguiti nel periodo successivo, avuto riguardo alla differenza netta tra i ricavi e il costo delle merci.

A tale criterio, quindi, ritenendo il Collegio di dovere fare applicazione dell’art. 34, comma 4, del c.p.a., dovrà attenersi il Comune, in contraddittorio con l’interessato, per la determinazione effettiva del danno subito.

Trattandosi di debito di valore, la somma così ottenuto dovrà essere maggiorata di rivalutazione e interessi, secondo il tasso legale vigente anno per anno.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone la condanna del Comune di Scandicci al risarcimento del danno secondo i criteri sopra enunciati.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, condanna il Comune di Scandicci al risarcimento in favore del ricorrente del danno da questi subito da liquidarsi secondo i criteri in motivazione precisati.

Condanna l’Amministrazione soccombente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

rso incidentale.
Svolgimento del processo

1.- M.A. – nato il (OMISSIS) presso la casa di cura Villa del Sole di Catanzaro – subì lo schiacciamento del 5, 6 e 7 nervo cervicale durante la manovra di estrazione del feto dall’alvo materno da parte di un’ostetrica, che aveva operato senza la presenza di un medico. Residuarono postumi invalidanti permanenti costituiti da "paralisi del plesso brachiale destro".

I genitori, T.D.G. e M.D., in proprio e quali esercenti la potestà sul figlio, agirono giudizialmente per il risarcimento nei confronti della s.r.l. Villa del Sole, dolendosi che durante il parto non fosse stato presente un medico e che l’evento lesivo era derivato da imperizia del personale paramedico che aveva assistito la partoriente.

La convenuta resistette e chiamò in causa, domandando di essere tenuta indenne di quanto potesse essere condannata a pagare, il dott. C.P. (ginecologo che aveva privatamente seguito la partoriente) e la Toro Assicurazioni, presso la quale era assicurata per la responsabilità civile.

Il C. a sua volta resistette e chiamò in causa la propria assicuratrice Assicurazioni Phenix Soleil (poi Assicurazioni Groupama), dalla quale domandò di essere garantito.

Entrambe le società assicuratrici si costituirono, instando per il rigetto della domanda principale, che gli attori estesero al C.P..

Con sentenza dell’8.10.2005 il tribunale di Catanzaro, valutati sulla scorta della espletata c.t.u. nel 45-47% il danno biologico e nel 25 – 30% la diminuzione della capacità lavorativa, liquidò in circa Euro 165.000,00 il primo, in circa Euro 157.000,00 il danno patrimoniale futuro ed in Euro 50.000,00 il danno morale subito dal minore. Liquidò inoltre in Euro 2.665,00 per danno emergente da spese mediche ed in Euro 40.000,00 per ciascuno dei genitori il danno non patrimoniale da loro direttamente subito, condannando casa di cura e ginecologo al pagamento, ciascuno, della metà del danno complessivo e, inoltre, direttamente ciascuna società assicuratrice entro i limiti del rispettivo massimale.

2.- La corte d’appello di Catanzaro, decidendo sugli appelli di tutte le parti con sentenza n. 800 del 2008, in parziale riforma della sentenza ha, per quanto in questa sede ancora interessa, condannato solidalmente al pagamento delle somme suddette solo la casa di cura ed il ginecologo.

3.- Avverso la sentenza ricorre per cassazione C.P., affidandosi a sette motivi, cui resistono con controricorso i M. e la T..

Resiste con controricorso anche la s.r.l. Villa del Sole, che propone ricorso incidentale fondato su quattro motivi, al quale pure resistono con controricorso i M. e la T..

La ricorrente incidentale ha depositato memoria illustrativa.
Motivi della decisione

I ricorsi vanno riuniti in quanto proposti avverso la stessa sentenza.

Il ricorso principale di C.P..

1.- Col primo motivo del ricorso principale C.P. deduce violazione degli artt. 1321, 1176, 1218, 2697, 2727 e 2729 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, circa l’asserito obbligo contrattuale di C.A. (ma, recte, P.) di assistere la T. durante il parto, illustrando dapprima il contenuto dei rapporti tra la T. e la casa di cura, tra la casa di cura c.d. il ginecologo C. e tra questi e la paziente; e negando, poi, che l’obbligo contrattuale del C. di assistere la paziente durante il parto fosse univocamente desumibile dalla sua richiesta di essere avvertito o dall’avere applicato egli stesso i punti di sutura, presso la casa di cura privata, dopo la nascita.

Il quesito di diritto formulato ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c. è il seguente:

"dica la Suprema Corte se, pur avendo l’onerato omesso di fornire qualsiasi prova sull’esistenza e sul contenuto di un rapporto contrattuale, possa presumersi, in presenza di elementi non univoci, un vincolo contrattuale tra paziente e medico ginecologo che l’ha assistita durante la gestazione, che obblighi il medico all’assistenza al parto all’interno di una struttura privata attrezzata in cui la partoriente si sia volontariamente ricoverata", in assenza di rapporti tra medico e struttura e di intervento del medico negli eventi che hanno causato il danno alla paziente.

1.1.- Il motivo è inammissibile per sostanziale insussistenza del quesito di diritto, giacchè l’inferenza sull’esistenza del vincolo contrattuale non si afferma dipendente dall’applicazione di una disposizione normativa della quale si assuma l’erronea applicazione e si domandi che la Corte stabilisca il diverso significato o la diversa portata in relazione al fatto quale accertato dal giudice, ma si assume che non sussistessero elementi univoci per apprezzare il contenuto del contratto, così in realtà presupponendosi un fatto diverso da quello accertato.

2.- Col secondo motivo è dedotto difetto della motivazione in relazione a quanto sopra, avendo la corte d’appello omesso di dare rilievo a fatti sintomatici dell’insussistenza di un accordo di assistenza al parto (ricovero spontaneo della paziente, assenza di rapporti fra casa di cura e medico, mancato avviso al medico da parte dei familiari in prossimità del parto, omessa citazione del medico per il risarcimento).

2.1.- Il motivo è manifestamente infondato.

Vengono dedotte circostanze palesemente irrilevanti, sotto il profilo logico, in ordine al contenuto dell’accordo intercorso tra le parti.

E ne vengono sottaciute altre, tra le quali la visita della paziente da parte del suo ginecologo di fiducia dopo il ricovero nella casa di cura.

E’ in ogni caso censurato un apprezzamento di fatto, del tutto adeguatamente motivato dal giudice del merito.

3.- Col terzo motivo la sentenza è censurata per violazione degli artt. 1218, 1223 e 1228 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, "circa la responsabilità nella causazione dell’evento e il nesso causale tra condotta ed evento".

Si assume che unica responsabile sia stata la casa di cura in quanto "il dott. C., nonostante avesse richiesto di essere chiamato per assistere al parto, fu avvisato quando il bambino era già nato" e si formula il seguente quesito di diritto:

"dica la Suprema Corte se sussista comportamento colpevole nel fatto del medico che, pur avendone formulato richiesta, non sia avvisato al momento dell’intervento nè dal paziente o dai suoi familiari nè dal personale dipendente della struttura ove la paziente è ricoverata e se, in caso positivo, i sopravvenuti comportamenti di altri soggetti che siano stati posti in essere autonomamente con azioni e omissioni causative di un danno al paziente, valgono ad interrompere il nesso causale fra il mancato intervento e l’evento, ovvero se quest’ultimo è riconducibile a tutte le azioni od omissioni". 3.1.- Il motivo è inammissibile per ragioni analoghe a quelle esposte sopra, sub 1.1.

Il quesito non pone una quaestio iuris, ma descrive una fattispecie teorica nella quale si assume interrotto il nesso causale fra omissione ed evento. Presuppone, inoltre, fatti diversi da quelli accertati, consistenti nella conclusione della corte d’appello che il C. non era presente al parto benchè avesse assunto l’obbligo di essere presente e che, se ci fosse stato, avrebbe potuto eseguire la espisiotomia ed ulteriori, adeguate manovre di disimpegno, che avrebbero evitato l’evento connesso al rischio di megalosomia del feto.

Non è, inoltre, detto in ricorso da dove risultasse che il dott. C. non era stato avvertito dell’imminenza del parto; e non è chiarito perchè si assuma che dell’esigenza di avvertire il medico avrebbero dovuto farsi carico, pur dopo il ricovero, addirittura i familiari della partoriente.

4.- Col quarto motivo è denunciata violazione degli artt. 1218, 1223 e 1228 c.c. "circa la sussistenza del nesso di causalità per l’imprevedibilità dell’evento" e si formula il seguente quesito di diritto. Vi si sostiene che, poichè nel 4% la scienza non è in grado di escludere che la lesione del plesso brachiale sia presente in utero, la distocia della spalla evento che non si predice e non si previene e si conclude con la formulazione del seguente quesito di diritto:

"dica la Suprema Corte se sia possibile ravvisare il nesso di causalità fra il comportamento omissivo del medico e un evento considerato acuto e imprevedibile ovvero inevitabile (quale la distocia della spalla a seguito di parto)". 4.1.- Il motivo è inammissibile.

Anche qui, non si domanda la formulazione di un principio di, ma si assume come vero un fatto diverso da quello accertato in sede di merito e si sostiene, che vero in ipotesi quel fatto presupposto causante, difetti il nesso di causalità con l’evento causato. Il fatto accertato era invece costituito da una distrofia di origine ostetrica in feto megalosoma, essendo state escluse eziologie non iatrogene della lesione secondo la concorde opinione dei consulenti d’ufficio e di parte (così, limpidamente, la sentenza impugnata, soprattutto a pag. 21, in fine).

5.- Col quinto motivo è denunciato "difetto di motivazione ( art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) circa l’asserita sussistenza del nesso di causalità fra il fatto omissivo" (n.d.e.: e l’evento) nel presupposto che la corte d’appello avesse riconosciuto che questo era inevitabile.

5.1.- Il motivo è manifestamente infondato, essendo fondato su un presupposto di fatto radicalmente opposto a quello effettivamente accertato alle pagine da 14 a 27 della sentenza.

6.- Col sesto motivo è denunciata violazione dell’art. 2947 c.c. per avere la corte escluso che il diritto al risarcimento al danno non patrimoniale fosse prescritto, benchè esso vada ricondotto alla responsabilità extracontrattuale, con conseguente applicabilità della prescrizione quinquennale di cui all’art. 2947 c.c. 6.1.- Il motivo è inammissibile per difetto di interesse, non essendo in alcun modo contestata la diversa ed ulteriore ratio decidendi della sentenza, da sola comunque idonea a sorreggerla, secondo la quale nel gennaio del 1993 la prescrizione (anche se quinquennale, risalendo la nascita al 13.6.1988) era stata interrotta nei confronti della condebitrice solidale Villa del Sole s.r.l., con gli V effetti di cui all’art. 1310 c.c. nei confronti del C..

7.- Col settimo motivo, deducendosi contraddittorietà della motivazione in relazione alla quantificazione del danno a favore di T.A. (ma, recte, M.), si prospetta la discrasia fra motivazione e dispositivo: questo perchè in motivazione il danno è liquidato, in riferimento al momento della decisione, in complessivi Euro 490.166,86 (di cui Euro 258.948,43 qual era alla data del 13.6.1988, oltre alla rivalutazione per Euro 79.156,12 ed agli interessi per Euro 152.026,31), mentre in dispositivo è detto Euro 258.948,43, oltre rivalutazione ed interessi graduali dal 13 giugno 1988 alla pubblicazione, con un risultato finale decisamente superiore alla quantificazione operata dalla corte d’appello e pari ad Euro 924.182,41, di cui Euro 236.798,33 per rivalutazione ed Euro 403.818,35 per interessi graduali.

7.1.- Il motivo è infondato.

Quale che sia il risultato del calcolo per rivalutazione ed interessi (di cui, peraltro, il ricorrente offre solo il risultato, senza alcuna indicazione dei passaggi attraverso i quali ad esso si perviene) deve rilevarsi che non è contestato l’iter logico – giuridico della motivazione laddove la corte d’appello ha indicato le ragioni delle maggiorazioni per rivalutazione e per interessi rispetto al danno di Euro 258.948,43, quale determinato alla data dell’evento lesivo (nei primi due capoversi di pagina 32 della sentenza).

La circostanza che la corte possa aver errato in motivazione affermando, peraltro con formulazione ipotetica, che "il totale del risarcimento legato al danno patito sarebbe pari dunque ad Euro 490.166,86 ad oggi", non incide in alcun modo sulla logica intrinseca della decisione, dovendo la somma dovuta determinarsi in base ai non contestati criteri di computo stabiliti in motivazione, alla quale del resto il dispositivo fa espresso riferimento laddove si legge, al capo 3, in fine, "secondo le modalità e i termini indicati in motivazione", costituente espressione riferita a tutto quanto stabilito nel relativo capo, e dunque non solo alla "detrazione delle somme pagate nelle more".

Il ricorso incidentale di Villa del Sole s.r.l.

8.- I quesiti di diritto sono correttamente formulati e sono soddisfatti i requisiti di cui all’art. 366 bis c.p.c., comma 2, in relazione ai dedotti vizi della motivazione.

9.- Con i primi due motivi – che possono essere congiuntamente scrutinati per la connessione tra le questioni che pongono – la sentenza è rispettivamente censurata per violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1223 c.c., dell’art. 40 c.p., comma 2, art. 41 c.p. e art. 61 c.p., n. 3 (primo motivo), nonchè per contraddittorietà tra diversi punti della motivazione e tra motivazione e dispositivo (secondo motivo) in ordine all’addebito paritario di responsabilità alla casa di cura ed al ginecologo di fiducia della partoriente.

Si sostiene che l’inadempimento del C., che s’era allontanato dopo aver visitato la paziente per tre volte durante la giornata e dopo avere iniziato una terapia senza impartire alcuna disposizione oltre quella di essere avvertito e benchè avesse previsto l’evento, si configurava come ben più grave di quella della clinica, alla quale era stato imputato solo di non aver predisposto la presenza di un medico come rimedio all’assenza del C., del cui inadempimento verso la paziente non poteva essere ritenuta responsabile la casa di cura, che sulla diligente esecuzione della prestazione del C. verso la paziente aveva del resto fatto affidamento. Essendo diverse le colpe (valutate infatti separatamente dalla corte d’appello) ed i rispettivi gradi, diversa doveva dunque essere anche la misura degli obblighi risarcitori di ognuno, vertendosi in ipotesi di colpa semplice in capo alla clinica e di colpa qualificata dalla previsione dell’evento per il C..

9.1.- Le censure sono infondate.

Va anzitutto chiarito che al C. non è stato ascritto di essersi allontanato benchè avesse "previsto" l’evento, ma di essersi allontanato benchè esso fosse "prevedibile", che è situazione del tutto diversa.

La sentenza si diffonde ampiamente nella descrizione della gravità dei rispettivi inadempimenti dei soccombenti, specificamente chiarendo (a pagina 24, prima parte) come le circostanze che la T. fosse seguita da un proprio medico, solo collaboratore della struttura, e che questi fosse assente, rendeva ancora più incomprensibile che non fosse stata chiamata la pur presente ginecologa di turno per "non indagate" ragioni (dodicesima riga di pag. 24 della sentenza).

La ricorrente omette poi totalmente di considerare che dell’accertata imperizia delle ostetriche nell’esecuzione della manovra di disimpegno la casa di cura era comunque responsabile, in definitiva censurando l’apprezzamento di fatto compiuto dalla corte di merito con motivazione del tutto esente dalle prospettate censure, anche nella parte in cui da diffusamente conto del ravvisato, paritetico concorso colposo dei soccombenti (a pagina 27 della sentenza).

10.- Col terzo motivo è denunciata falsa applicazione dell’art. 2059 c.c. per errata duplicazione delle voci di danno, avendo la sentenza d’appello confermato sul punto quella di primo grado, che aveva determinato il danno morale soggettivo in un terzo di quello biologico.

Si sostiene che, alla luce dei principi enunciati da Cass., sez. un. n. 26972/08, deve definitivamente abbandonarsi la categoria del danno morale soggettivo, intesa come sofferenza psichica transeunte, sia perchè essa è geneticamente conglobata nel danno biologico, sia perchè essa non è contemplata nè nell’art. 2059 c.c. nè nell’art. 185 c.p., in fine domandandosi – tale il quesito di diritto se "è ammissibile la separata liquidazione del danno morale nella misura di 1/3 del danno biologico, in aggiunta a quella del danno biologico lato sensu determinato". 10.1.- La censura è infondata.

I principi espressi dalle sezioni unite con la sentenza n. 26972 del 2008 e con le ulteriori coeve decisioni in ordine alla funzione solo descrittiva delle categorie di danno non. patrimoniale tradizionalmente individuate ed all’esigenza di evitare duplicazioni risarcitorie non autorizzano la conclusione che siano per ciò stesso da riformare tutte le sentenze contenenti liquidazioni che a quelle categorie abbiano fatto riferimento.

Quel che rileva è che non siano state risarcite due volte le medesime conseguenze pregiudizievoli, ad esempio ricomprendendo la sofferenza psichica sia nel danno "biologico" che in quello "morale";

ma se, liquidando il complessivo danno non patrimoniale attraverso il riferimento a tradizionali sottocategorie anche tabellari, il giudice abbia avuto riguardo a pregiudizi diversi, la decisione non può considerarsi erronea in diritto.

Nella specie non si sostiene che la sofferenza psichica fosse stata già considerata nella liquidazione del danno "biologico", come allora inteso.

11.- Col quarto motivo la sentenza è censurata per insufficiente motivazione in ordine alla liquidazione del danno morale a favore dei genitori del neonato (Euro 40.000,00 ad ognuno di essi in relazione alla data del fatto, oltre agli accessori), ai quali è stato riconosciuto benchè non fossero le vittime del reato di lesioni colpose (astrattamente configurabile) in danno del figlio e benchè non fosse stato indicato il diritto inviolabile della persona alla cui lesione esso veniva correlato.

11.1.- La sentenza impugnata ha affermato che "la prova viene rinvenuta in relazione ai due fondamentali contenuti del danno morale subito dai genitori del M., ossia il dolore causato dalla gravissima menomazione subita in tenerissima età dal figlio – che può ritenersi provato attraverso le presunzioni, atteso lo strettissimo rapporto parentale e la convivenza e la incidenza di tale menomazione sull’organizzazione futura delle loro vite, per far fronte alle necessarie cure, segnata da intense sedute fisioterapiche e continua ginnastica specialistica, come dimostra, la documentazione in atti, relativa anche a viaggi presso istituti del nord d’Italia".

Solo apparentemente il diritto inviolabile leso non è individuato.

Esso, in realtà, consiste nella lesione del rapporto parentale tutelato dagli artt. 29 e 30 Cost..

Cass., n. 8827/03 (cui adde, ex multis, Cass., nn. 13754/06 e 24753/07) ha chiarito "che il riconoscimento dei "diritti della famiglia" ( art. 29 Cost., comma 1) va inteso non già, restrittivamente, come tutela delle estrinsecazioni della persona nell’ambito esclusivo di quel nucleo, con una proiezione di carattere meramente interno, ma nel più ampio senso di modalità di realizzazione della vita stessa dell’individuo alla stregua dei valori e dei sentimenti che il rapporto parentale ispira, generando bensì bisogni e doveri, ma dando anche luogo a gratificazioni, supporti, affrancazioni e significati. Allorchè il fatto lesivo abbia profondamente alterato quel complessivo assetto, provocando una rimarchevole dilatazione dei bisogni e dei doveri ed una determinante riduzione, se non un annullamento, delle positività che dal rapporto parentale derivano, il danno non patrimoniale consistente nello sconvolgimento delle abitudini di vita in relazione all’esigenza di provvedere perennemente ai (niente affatto ordinari) bisogni del figlio deve senz’altro trovare ristoro nell’ambito della tutela ulteriore apprestata dall’art. 2059 c.c. in caso di lesione di un interesse costituzionalmente protetto".

Nella stessa occasione s’è affermato anche che, "tutte le volte che si verifichi la lesione di un tale tipo di interesse, il pregiudizio consequenziale integrante il danno morale soggettivo (patena d’animo) è risarcibile anche se il fatto non sia configurabile come reato".

Nel caso di specie sono state esposte dalla corte d’appello circostanze che, per la serietà e la gravità delle lesioni derivate, integrano (non un annullamento, ma tuttavia) una profonda alterazione del complessivo assetto cui s’è fatto riferimento e rendono dunque conforme a diritto la soluzione adottata.

Conclusioni.

12.- I ricorsi sono conclusivamente respinti.

Le spese processuali sostenute dai M. – T., controricorrenti in ordine ad entrambi i ricorsi, vanno rimborsate dai ricorrenti, principale ed incidentale, in proporzione alla quota di spese da ciascuno provocate, quota che si determina nel 60% quanto al C. e nel 40% quanto a Villa del Sole s.r.l.

Le spese processuali relative al rapporto C. Villa del Sole possono essere compensate.
P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE riunisce i ricorsi, li rigetta e condanna C.P. e Villa del Sole s.r.l. a rimborsare rispettivamente ai controricorrenti M. – T., il primo Euro 6.120,00 di cui 6.000,00 per onorari, e la seconda Euro 4.080,00 di cui 4.000,00 per onorari, oltre alle spese generali ed agli accessori dovuti per legge su entrambi gli importi;

compensa le spese quanto al rapporto processuale tra C. P. e Villa del sole s.r.l.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

In base alla L. 13 aprile 1977, n. 114, art. 17 N.R. presentò, per l’anno 1994, dichiarazione dei redditi congiuntamente al coniuge G.M.. Quanto a quest’ultimo, l’Ufficio rideterminò il reddito complessivo dichiarato elevandolo da zero a L. 2.926.625.000 ed in data 11 gennaio 2001 notificò avviso di accertamento alla N. quale primo dichiarante. Il 16 febbraio 2001 la contribuente propose istanza di annullamento in autotutela, sostenendo che era estranea alla attività commerciale del marito, dal quale si era successivamente separata. Il 1 dicembre 2001 ricevette notificazione della cartella esattoriale, e la impugnò davanti alla CTP di Roma, che accolse il ricorso. La CTR ha accolto in parte l’appello dell’Agenzia delle Entrate, confermando l’illegittimità della pretesa delle sanzioni irrogate con l’accertamento. La contribuente ricorre per la cassazione del capo sfavorevole di tale sentenza con quattro motivi. L’Amministrazione non si è difesa.
Motivi della decisione

Col primo motivo si deduce violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 53 e D.Lgs. n. 300 del 1999, art. 68. Si assume che l’appello proposto dall’Agenzia era inammissibile perchè non sottoscritto dal Direttore dell’Agenzia delle Entrate, cui solo la legge attribuisce la legittimazione processuale, ma da un non meglio qualificato "Il funzionario", che avrebbe firmato in modo illeggibile.

Il motivo è infondato.

Questa corte ha già deciso che, in tema di contenzioso tributario, il D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 10 e art. 11, comma 2, riconoscono la qualità di parte processuale e conferiscono la capacità di stare in giudizio all’ufficio del Ministero delle finanze (oggi ufficio locale dell’Agenzia delle entrate) nei cui confronti è proposto il ricorso, organicamente rappresentato dal direttore o da altra persona preposta al reparto competente, da intendersi con ciò stesso delegata in via generale a sostituire il direttore nelle specifiche competenze, senza necessità di speciale procura; ne discende che, nel caso in cui non sia contestata la provenienza dell’atto d’appello dall’ufficio competente, questo deve ritenersi ammissibile, ancorchè recante in calce la firma illeggibile di un funzionario che sottoscrive in luogo del direttore titolare, finchè non sia eccepita e provata la non appartenenza del sottoscrittore all’ufficio appellante o, comunque, l’usurpazione del potere d’impugnare la sentenza di primo grado, dovendosi altrimenti presumere che l’atto provenga dall’ufficio e ne esprima la volontà (Cass. 874/2009).

Col secondo motivo si deduce violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 53 sul rilievo che l’atto di appello mancava "della esposizione sommaria dei fatti, dell’oggetto della domanda e degli specifici motivi dell’impugnazione".

La tesi sviluppata col motivo contrasta con la narrativa del ricorso per cassazione, nella quale (a pag. 2) le doglianze contenute nell’atto di appello sono efficacemente riassunte, dimostrando che erano ben comprensibili. Esse furono del resto bene intese dalla CTR, che ne offre anch’essa una efficace sintesi nella parte "in fatto" della sentenza impugnata.

Col terzo motivo si assume violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 40 e artt. 299 – 301 c.p.c. Si deduce che l’avvocato che aveva difeso la contribuente in primo grado è deceduto poco dopo aver ricevuto la notificazione dell’appello proposto dall’Agenzia. La parte non avrebbe saputo dell’impugnazione e non avrebbe potuto costituirsi e difendersi nel giudizio di gravame, che avrebbe dovuto interrompersi.

Anche questo motivo è infondato. La ricorrente riferisce che il decesso del proprio difensore avvenne (il (OMISSIS)) ben oltre sessanta giorni dopo la notificazione dell’atto di appello (avvenuta il 19 settembre 2003), quando il termine per costituirsi davanti alla CTR era già inutilmente decorso. In ogni caso, ogni pregiudizio del diritto di difesa avrebbe potuto evitarsi con la costituzione tardiva e la richiesta di remissione in termini, ex art. 184 bis c.p.c., mentre non poteva dichiarasi la interruzione per un evento che aveva colpito la parte contumace.

Col quarto motivo si deduce violazione della L. n. 114 del 1977, art. 17. Si assume che la norma fonda la solidarietà fra i coniugi per le imposte liquidate sulla base della dichiarazione congiunta, ma non anche per quelle che conseguano ad atti di accertamento in rettifica condotti esclusivamente nei confronti di uno solo di essi; e che fonda la solidarietà del secondo dichiarante per i debiti tributari accertati in capo al primo ma non anche del primo dichiarante per i debiti del secondo.

Il motivo è infondato. L’art. 17, comma 1 pone chiaramente sullo stesso piano i coniugi che abbiano presentato dichiarazione congiunta, dichiarandoli entrambi responsabili in solido per il pagamento delle imposte. E questa corte ha ripetutamente affermato (anche sulla scorta di conformi pronunce della Corte Costituzionale:

4.98, 36.98 e 128.2000) che il principio della responsabilità solidale dei coniugi in caso di dichiarazione congiunta vale anche per gli accertamenti dipendenti da comportamenti non riconducibili alla sfera volitiva e cognitiva di entrambi (Cass. 5202/2003, 19896/2006).

Va dunque respinto il ricorso, senza decisione in punto spese giacchè l’Amministrazione finanziaria non si è difesa.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. La società ricorrente chiede l’esecuzione della decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, 25 agosto 2009 n. 5035, passata in giudicato.

Tale pronuncia, in riforma della sentenza del TAR per la Liguria, Sezione Prima, n. 1220/2008, e in accoglimento dell’appello proposto dall’attuale ricorrente, ha annullato tutti gli atti (in particolare, "il bando di gara e l’aggiudicazione") della procedura indetta dalla Azienda Ospedaliera Universitària San Martino di Genova, per l’affidamento, della durata di sei anni, della fornitura di "provette sotto vuoto, controllo qualità e arredi".

In particolare, la decisione passata in giudicato ha accertato "l’illegittimità in radice della gara così come espletata", per violazione dell’obbligo di osservare il termine minimo per la ricezione delle offerte di cinquantadue giorni, stabilito dall’articolo 70 del codice dei contratti pubblici.

La domanda di ottemperanza proposta in questa sede dalla ricorrente mira ad ottenere la prescrizione delle modalità esecutive della sentenza passata in giudicato, "anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso, in luogo dell’amministrazione, dichiarando nulli gli atti in violazione del giudicato e cioè il contratto sottoscritto tra l’Amministrazione e I.", in data 18 giugno 2008.

2. La società Intercosult s.r.l., originaria aggiudicataria, resiste al ricorso.

Anche l’Azienda Ospedaliera intimata si è costituita in giudizio, sollevando diverse eccezioni preliminari.

Deduce, anzitutto, il difetto di giurisdizione amministrativa, sostenendo che la cognizione della domanda, quanto meno nella parte riferita alla privazione di effetti del contratto stipulato, appartenga alla giurisdizione ordinaria.

L’eccezione è priva di pregio. Infatti, non è discutibile che, per le controversie relative alla sorte del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, proposte dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010 (27 aprile 2010), sussiste la giurisdizione esclusiva amministrativa.

A norma dell’articolo 5 del codice di procedura civile, "la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo". Pertanto, non è più configurabile la giurisdizione ordinaria in relazione a controversie aventi per oggetto l’accertamento dell’inefficacia o della nullità del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione.

3. L’amministrazione eccepisce, poi, la tardività della domanda formulata dalla ricorrente, concernente la dichiarazione di "nullità" del contratto, sostenendo che la ricorrente fosse venuta a conoscenza del contratto già in data 4 luglio 2008, quando copia dell’atto è stata depositata in giudizio.

L’eccezione non è fondata. Nel contesto temporale in cui si è svolto il giudizio di cognizione non vi era alcun onere di impugnare, entro un determinato termine decadenziale, il contratto stipulato sulla base di un’aggiudicazione di cui si assume l’illegittimità.

4. L’amministrazione lamenta, ancora, che non le sia stata notificata la preventiva diffida di cui all’articolo 90 del regolamento di procedura.

Anche questa eccezione non ha pregio. Il ricorso in esame, infatti, è stato presentato nel vigore del nuovo articolo 114 del codice del processo amministrativo, che non richiede più la preventiva diffida, quale condizione di ammissibilità o di procedibilità della domanda di esecuzione.

5. L’Azienda resistente rileva, poi, che, nel caso di specie, non si potrebbe affermare la "nullità" del contratto, per asserito contrasto con il giudicato, dal momento che la pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione è intervenuta dopo la stipulazione del contratto. Inoltre, in base alla normativa contenuta nel decreto legislativo n. 53/2010, ora trasfusa nel codice del processo, non si potrebbe più dichiarare la nullità del contratto, ma, semmai, la sua inefficacia, previo accertamento dei rigorosi presupposti stabiliti dalla nuova normativa.

Le argomentazioni esposte dall’amministrazione sono astrattamente corrette, ma, in concreto, non sono idonee a dimostrare l’inammissibilità della pretesa sostanziale fatta valere dalla parte ricorrente.

Infatti, la richiesta formulata dalla società interessata mira ad ottenere il rinnovo delle operazioni di gara, emendate dai vizi procedimentali accertati dalla pronuncia passata in giudicato e relativi alla violazione del termine per la ricezione delle offerte. Tale nuova attività amministrativa presuppone l’accertamento della inefficacia del contratto, dipendente dall’annullamento della aggiudicazione.

In questa prospettiva, l’impreciso riferimento, compiuto nel ricorso, alla invalidità per contrasto con il giudicato e l’inesatto richiamo alla formula della "nullità" del contratto, anziché alla inefficacia, non determinano alcuna inammissibilità della domanda, perché il giudice ha il potere di qualificare l’azione proposta.

Nel caso di specie, la richiesta dell’interessata è indirizzata alla attuazione del giudicato di annullamento della contestata procedura di gara, da realizzare mediante il rinnovo del procedimento e l’accertamento della assenza di effetti del contratto medio tempore sottoscritto dall’amministrazione con la società I.. Si tratta di una domanda ammissibile in sede di ottemperanza, perché diretta alla attuazione del giudicato.

6. Con un’altra eccezione, l’Azienda ospedaliera deduce che la sentenza n. 5038/2009 non si è pronunciata sulla validità e l’efficacia del contratto di appalto: "conseguentemente, anche dopo la citata decisione, detto contratto deve ritenersi valido e efficace".

L’eccezione è destituita di fondamento. È vero, infatti, che la pronuncia n. 5038/2009 ha omesso qualsiasi riferimento esplicito alla efficacia del contratto. Tale omissione risulta pienamente coerente con l’orientamento interpretativo all’epoca dominante (anche nella giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione), secondo cui la cognizione, in via principale, sulla sorte del contratto spettava al giudice ordinario.

In base a tale impostazione ricostruttiva, peraltro, in sede di ottemperanza, il giudice amministrativo ha il potere di conoscere, in via incidentale, della sorte del contratto, allo scopo di individuare le misure attuative del giudicato, ritenute più opportune per la realizzazione dell’interesse del ricorrente che abbia ottenuto l’annullamento della aggiudicazione.

7. La nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010 e poi trasfusa nell’articolo 122 del codice del processo amministrativo, è caratterizzata da una maggiore semplificazione e concentrazione delle tutele, imposta dalla normativa comunitaria di cui alla direttiva n. 66/2007/CE: ora spetta al giudice "che annulla l’aggiudicazione" il potere di pronunciarsi in ordine alla inefficacia del contratto. È evidente, peraltro, che tale nuova regola non può trovare applicazione nei giudizi definiti, in sede di cognizione, con sentenza passata in giudicato in epoca anteriore al 27 aprile 2010 (data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010), in relazione a procedure di gara concluse prima della scadenza del termine di recepimento della citata direttiva n. 66/2007/CE.

Pertanto, in relazione alle controversie definite con sentenza passata in giudicato prima di tale data, resta fermo il potere del giudice di accertare, in sede di ottemperanza, l’inefficacia del contratto.

8. L’amministrazione intimata sostiene, ancora, che, in seguito all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010, l’inefficacia del contratto non costituisce più una conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma rappresenta l’esito, meramente eventuale, di un complesso giudizio, incentrato sull’apprezzamento di una pluralità di elementi di fatto, come stabilito, ora, dagli articoli 121 e 122 del codice del processo amministrativo.

La prospettazione indicata dall’amministrazione intimata è, nelle sue linee generali, condivisibile.

I nuovi parametri normativi contenuti negli articoli 121 e 122, riferiti alle modalità di esercizio di un potere di cognizione e di decisione del giudice, devono trovare piena applicazione anche in relazione ai contratti stipulati sulla base di aggiudicazioni annullate in epoca anteriore all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010, purché sia ancora controversa l’efficacia del contratto. Infatti, le norme, avendo prevalente contenuto processuale, trovano applicazione anche nei giudizi in corso. Pertanto, l’esito della inefficacia del contratto può affermarsi solo in seguito alla corretta applicazione delle regole contenute negli articoli 121 e 122.

In tale prospettiva, va affermato che la fattispecie per cui è processo non rientra nel campo di applicazione dell’articolo 121 del codice, riguardante i casi di "gravi violazioni" (affidamenti diretti illegittimi" e mancato rispetto dei termini dilatori per la stipulazione del contratto). Il caso in esame, invece, è assoggettato alla disciplina di cui all’articolo 122 del codice.

9. Sulla base di questi elementi, è possibile rilevare, in primo luogo, che il contratto, stipulato in data 4 luglio 2008, ha una durata di sei anni e ha per oggetto la fornitura di prodotti e arredi destinati al "centro prelievi" dell’amministrazione sanitaria intimata.

Pertanto, è ancora apprezzabile l’interesse della parte ricorrente ad ottenere il rinnovo delle operazioni di gara, in vista del conseguimento dell’appalto per la residua durata del contratto di fornitura. Di contro, l’interruzione del rapporto contrattuale, con piena salvezza delle prestazioni già eseguite, non arreca significativi pregiudizi né all’amministrazione, né all’originario aggiudicatario.

10. Il Collegio ritiene che, sulla base dei criteri stabiliti dall’articolo 122 del codice del processo amministrativo, sia necessario indicare una decorrenza della inefficacia del contratto, diretta a contemperare in modo equilibrato gli interessi delle parti e sincronizzata con il termine assegnato all’amministrazione per il rinnovo delle operazioni di gara.

11. Pertanto, l’amministrazione, è tenuta a rinnovare l’intera procedura di gara, a partire dalla pubblicazione del bando, sino alla aggiudicazione e alla nuova stipulazione del contratto, entro il termine di tre mesi decorrenti dalla comunicazione o notificazione della presente decisione.

La decorrenza dell’inefficacia del contratto stipulato in data 4 luglio 2008 va fissata alla stessa data di tre mesi decorrenti dalla pubblicazione o notificazione della presente sentenza o alla data della nuova stipulazione del contratto, all’esito della procedura rinnovata, se anteriore.

In caso di persistente inerzia, provvederà, in via sostitutiva, l’Assessore della Regione Liguria competente in materia di Sanità, o un suo delegato.

12. Le spese seguono la soccombenza dell’Azienda Ospedaliera resistente e sono liquidate in dispositivo. Possono essere compensate nei riguardi della Società Intercosult.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie il ricorso, nei sensi indicati in motivazione.

Condanna l’amministrazione resistente a rimborsare alla ricorrente le spese di lite liquidandole in euro tremila (3.000,00). Compensa le spese tra le altre parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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