Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con l’appello in esame, il Ministero della Giustizia impugna la sentenza 9 febbraio 2011 n. 178, con la quale il TAR per la Calabria, sede di Catanzaro, sez. II, ha accolto il ricorso proposto da A. V. ed ha annullato, tra l’altro, il provvedimento di non ammissione della stessa agli esami orali di abilitazione alla professione di avvocato per l’anno 2009, con attribuzione, alle prove scritte sostenute, del punteggio complessivo di 75 (prima prova 30, seconda prova 25, terza prova 20).

Secondo la sentenza appellata:

– al giudice amministrativo "è consentito il sindacato sulla discrezionalità tecnica, nei limiti del controllo sulla correttezza del procedimento tecnico di valutazione seguito e senza la pretesa di sostituire la propria valutazione a quella della P.A.";

– nel caso di specie, non sussistono "i presupposti in base ai quali l’elaborato concernente la redazione di un atto giudiziario è stato valutato insufficiente "per gravi errori di grammatica e concettuali, forma impropria, ossia non adatta alla stesura di un atto giudiziario", risultando "inesistenti i rilevati gravi errori di grammatica e risultando la forma dell’elaborato idonea allo scopo che si propone un atto giudiziario redatto in occasione di una prova di abilitazione"; con la conseguenza – stante la "manifesta scorrettezza della valutazione di uno degli elaborati" – della necessità della "ripetizione della valutazione, irreparabilmente viziata, di tutte le prove".

Avverso tale decisione, il Ministero della Giustizia propone i seguenti motivi di appello:

violazione del principio di tassatività delle ipotesi di giurisdizione di merito del giudice amministrativo; violazione del principio di separazione dei poteri dello Stato; eccesso di potere giurisdizionale; poiché il TAR, giudicando "errata" la valutazione espressa dalla competente Sottocommissione giudicatrice, "ha in pratica sostituito la propria valutazione tecnicogiuridica a quella (negativa) già operata dall’amministrazione nell’esercizio delle proprie attribuzioni previste dalla legge", laddove i giudizi di questa sono sindacabili solo sotto il profilo della illogicità manifesta e del travisamento dei fatti. Nel caso di specie, peraltro, la candidata "non ha indicato elementi di abnormità… ma si è limitata apoditticamente a sostenere la validità nel merito dei suoi elaborati".

Si è costituita in giudizio la dott.ssa V. A., che ha concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza, ritenendo anche essersi formato giudicato sulla statuizione della sentenza circa "insussistenza, nell’atto giudiziario, di gravi errori di grammatica o concettuali e la piena idoneità della forma dell’atto".

Ha, inoltre, proposto appello incidentale, con il quale ha riproposto i motivi di cui al ricorso introduttivo del giudizio di I grado, con riferimento al parere di diritto penale, e relativi "in estrema sintesi, all’inveridicità totale e scorrettezza del giudizio di incoerenza della soluzione proposta rispetto alla fattispecie prospettata, essendo la ricorrente pervenuta alle medesime conclusioni cui erano giunte in un caso del tutto analogo, le Sezioni Unite della Cassazione, nell’arresto n. 22676/2009".

Con decreto cautelare 9 marzo 2011 n. 1138, è stata sospesa l’esecutività della sentenza appellata.

All’odierna udienza in Camera di Consiglio, il Collegio, ritenuti sussistenti i presupposti di cui all’art. 60 Cpa, ha riservato la causa per la decisione nel merito.
Motivi della decisione

L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già affermato, in ordine alla natura delle decisioni delle commissioni esaminatrici, che esse costituiscono "atti di natura mista", come tali aventi una "duplice valenza", e cioè natura "provvedimentale", quanto all’ammissione o meno alla fase successiva della procedura; nonché natura di "giudizio", circa la sufficienza della preparazione del candidato stesso al fine di detta ammissione (Cons. Stato, sez. VI, nn. 935/2008; 689/2008; 172/2006).

Quanto a quest’ultimo profilo, si è affermato che "la commissione giudicatrice di concorso esprime un giudizio tecnicodiscrezionale caratterizzato da profili di puro merito… non sindacabile in sede di legittimità, salvo che risulti manifestamente viziato da illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti" (Cons. Stato, sez. IV, n. 1237/2008).

Ciò comporta che il giudice amministrativo, in sede di sindacato giurisdizionale di legittimità, deve, in particolare, verificare – preso atto dell’iter logico seguito dall’amministrazione e risultante dalla motivazione – se la decisione adottata consegue, con coerenza logica e ragionevolezza, dalle premesse argomentative esposte concernenti l’analisi dell’elaborato del candidato.

Tale verifica, dunque, concernente la eventuale sussistenza (o meno) del vizio di eccesso di potere, si inserisce all’interno dell’iter logico seguito (ed esposto) dall’autorità emanante l’atto impugnato, ma non deve e non può sostanziarsi in una giustapposizione (o sostituzione) della valutazione del giudice rispetto a quella dell’amministrazione, unica titolare del potere amministrativo.

Nel caso di specie, il primo giudice ha verificato – con riferimento alla correzione ed al giudizio espresso su uno solo dei due elaborati ritenuti insufficienti dalla Commissione – sia l’assoluto difetto del presupposto sul quale tale giudizio si è fondato (la asserita presenza di "gravi errori di grammatica"), sia la assenza delle (pur evidenziate dalla Commissione) incoerenze della forma in relazione alla tipologia dell’atto giudiziario: profili ambedue non contestati con specifiche argomentazioni nell’atto di appello.

Si tratta, a tutta evidenza, di un sindacato svoltosi nei limiti della giurisdizione di legittimità, volto proprio a verificare la sussistenza (o meno) del vizio d eccesso di potere, lamentato con il ricorso introduttivo del giudizio di I grado, e quindi senza alcuno "sconfinamento" nel merito, dovendosi escludere la lamentata sostituzione di una valutazione tecnico.giuridica del giudice a quella dell’amministrazione (rilievo sul quale unicamente si fonda l’appello dell’amministrazione).

Per le ragioni esposte, l’appello deve essere rigettato, non essendo necessario, di conseguenza, l’esame dell’appello incidentale proposto dall’appellata, che diventa improcedibile.

Stante la natura della controversia, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Ministero della Giustizia (n. 1812/2011 r.g.), lo rigetta.; dichiara improcedibile l’appello incidentale della parte appellata.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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ativo alla confisca.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

-1- Il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’Appello di Perugia ricorre a questa Corte avverso la sentenza del tribunale della stessa città, del 19 gennaio 2010, che ha applicato la pena concordata tra le parti a S.A., imputato ex art. 189 C.d.S., commi 6 e 7, art. 187 C.d.S., comma 1 bis, art. 116 C.d.S., comma 13 per avere, privo di patente, guidato la propria motocicletta "Suzuki 550" in stato di alterazione psico-fisica dovuta all’assunzione di sostanze stupefacenti e per avere omesso di prestare assistenza a persona ferita a seguito di incidente stradale dallo stesso provocato.

Lamenta il ricorrente la mancata confisca del motoveicolo.

-2- Il ricorso è fondato.

L’art. 187 C.d.S., che richiama l’art. 186 C.d.S., come novellato dal D.L. n. 92 del 2008, convertito nella L. n. 125 del 2008, prevede per il reato di guida in stato di alterazione per assunzione di stupefacenti – ove anche il procedimento sia definito con pena patteggiata o sia disposta la sospensione condizionale della pena – la confisca obbligatoria del veicolo con il quale è stata commessa l’infrazione, salvo che esso appartenga a persona estranea al reato.

A tale statuizione non può sottrarsi il giudice penale pur dopo le modifiche agli artt. 86 e 187 C.d.S. apportate dalla L. n. 120 del 2010, per effetto delle quali alla confisca è stata attribuita la natura di sanzione amministrativa accessoria. Invero, in mancanza di norme transitorie, la diversa qualificazione della confisca da sanzione penale accessoria – come ritenuto dalla giurisprudenza di questa Corte (SU n. 23428/10) e dalla stessa Corte Costituzionale (sentenza n. 196/10) – a sanzione amministrativa, non incide sulla competenza del giudice penale ad irrogarla nel definire il procedimento penale (Cass. nn. 41080/2010,41624/2010).

La sentenza impugnata deve essere, dunque, annullata, limitatamente al punto concernente l’omessa confisca del veicolo, con rinvio al Tribunale di Perugia.
P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al punto concernente la confisca del motoveicolo, con rinvio al Tribunale di Perugia.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il 12 ottobre 2000 il Tribunale di Vibo Valentia dichiarava la responsabilità concorrente nella percentuale del 58% del conducente del trattore C.S. nella causazione del sinistro verificatosi il (OMISSIS) nel quale Z.D., all’epoca, anche si alcuni mesi, minorenne, a bordo del motociclo Cagiva, era stato coinvolto perchè investito dal trattore di proprietà di C.G., riportando gravi lesioni.

Il C.G. e il C.S. venivano condannati al pagamento a titolo risarcitorio di Euro 617.707.751, oltre interessi, rivalutazione e spese di lite.

Su gravame di C.G. in proprio e D.P. D., C.G. e C.M., eredi legittimi di C.S., deceduto il (OMISSIS), ovvero dopo la sentenza di primo grado, e proposto e notificato a Z.C., in qualità di genitore esercente la potestà sul figlio D., la Corte di appello di Catanzaro il 28 dicembre 2005 ha dichiarato inammissibile l’appello e ha compensato integralmente le spese del grado.

Avverso siffatta decisione propongono ricorso per cassazione gli originari appellanti, affidandosi a tre motivi.

Resiste con controricorso Z.D..

Motivi della decisione

1.-Osserva il Collegio che la questione centrale del ricorso è data dal primo motivo, di natura esclusivamente processuale, attesa la declaratoria di inammissibilità dell’appello da parte del giudice a quo.

Infatti, con il primo motivo (violazione e falsa applicazione di legge in relazione al comb. disp. degli artt. 85, 157, 300, 301 c.p.c., art. 320 c.c., artt. 1398, 1399 c.c., omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia) e con il secondo, i ricorrenti sottopongono al Collegio la questione di diritto ed, ovvero se essi avrebbero dovuto proporre e notificare l’appello al soggetto ormai divenuto maggiorenne, che in sede di appello era intervenuto per sostenere l’inammissibilità dell’appello, che invece era stato notificato al padre Z. C..

Per il vero, i ricorrenti chiedono di rispondere al detto quesito, precisando che vi era stata costituzione di un nuovo difensore nel corso del giudizio di primo grado con conferimento dello jus postulandi da parte del padre Z.C. quando, però, il figlio era divenuto maggiorenne.

Infatti, all’udienza del 12 marzo 1990, in sostituzione dei procuratori dello Z.C., che avevano rinunciato al mandato, si era costituito un nuovo difensore, la cui procura gli era stata conferita dal C., padre del D., quest’ultimo divenuto maggiorenne, essendo nato il (OMISSIS).

L’appello contro la sentenza di primo grado del 12 ottobre 2000 fu proposto e notificato a Z.C., genitore del D., divenuto maggiorenne – circostanza nota.

2.-Ciò rilevato, osserva il Collegio che il difetto di legittimazione del genitore, che agisca in giudizio in rappresentanza del figlio non più soggetto a potestà per essere divenuto maggiorenne, può essere sanato in qualunque stato e grado del giudizio, con efficacia retroattiva e con riferimento a tutti gli atti processuali già compiuti per effetto della costituzione in giudizio di quest’ultimo, perchè la procura originariamente conferita dal genitore al difensore è solo un atto inefficace e non anche invalido per vizi formali o sostanziali attinenti a violazione degli artt. 83 e 125 c.p.c. (Cass. n. 23291/04).

Nella specie, intervenendo in appello e concludendo in modo conforme alle conclusioni del padre anche nel merito, il D. ha manifestato in modo non equivoco la propria volontà di sanatoria.

3. – Superata questa parte della questione di cui al ricorso e che, per incidens va detto non ha formato oggetto di esame da parte del giudice dell’appello, passando alla questione di diritto di cui si è occupata la sentenza impugnata e su cui, in definitiva, si incentra l’attuale impugnazione, va detto che il giudice dell’appello, conformandosi alla decisione delle S.U. di questa Corte, che riporta, n. 15783/05, trattandosi di processo pendente alla data del 30 aprile 2005, ha avuto modo di statuire che, essendo stato l’atto di appello erroneamente proposto e notificato nei confronti di Z.C. in qualità di genitore esercente la potestà sul figlio D., divenuto, invece, maggiorenne, l’appello andava dichiarato inammissibile.

Peraltro, il giudice a quo rilevava che l’intervento nel giudizio del D. ai fini della sanatoria del vizio sanante la individuazione erronea della parte nei cui confronti andava esercitato il potere impugnatorio, stante l’art. 164 c.p.c., vecchio testo, all’epoca previgente, non spiegava l’effetto richiesto dagli attuali ricorrenti (p. 11-12 sentenza impugnata).

A fronte di questo argomentare il Collegio osserva quanto segue.

4.-Le Sezioni Unite di questa Corte con la sent. n. 15783/05 (seguita da Cass. n. 23082/05; Cass. n. 3455/07; Cass. n. 4345/10; Cass. n. 6346/11, che tutte riprendono il solo principio di diritto in quella del 2005 chiaramente espresso) hanno affermato, tra l’altro, che dall’art. 328 c.p.c., si desume la volontà del legislatore di adeguare il processo di impugnazione alle variazioni intervenute nelle posizioni delle parti, sia ai fini della notifica della sentenza che della impugnazione, con piena equiparazione, a tali effetti, tra l’evento verificatosi dopo la sentenza e quello intervenuto durante la fase attiva del giudizio e non dichiarato nè notificato.

Alla luce di questa norma il giudizio di impugnazione deve essere comunque instaurato da e contro i soggetti effettivamente legittimati.

Tuttavia, il dovere di indirizzare la impugnazione nei confronti dell’unico soggetto effettivamente legittimato resta subordinato alla conoscenza o alla conoscibilità dell’evento secondo criteri di normale diligenza da parte del soggetto che propone la impugnazione, essendo tale interpretazione l’unica compatibile con la garanzia costituzionale del diritto di difesa ( art. 24 Cost.).

Ciò statuito, le Sezioni Unite hanno ritenuto che l’esigenza di tutela della parte incolpevole non si pone in ogni caso rispetto alla ipotesi del raggiungimento della maggiore età nel corso del processo, in quanto tale raggiungimento non costituisce un evento imprevedibile, ma, al contrario, un accadimento inevitabile nell’an ed agevolmente riscontrabile nel quando.

4.-Su questa statuizione la sentenza impugnata ha fondato la sua declaratoria di inammissibilità.

In merito, osserva il Collegio che va tenuto fermo il principio delle Sezioni Unite, riaffermato dalla successiva giurisprudenza, ma che, in relazione alla ricostruzione della vicenda, come si rinviene nella sentenza ora soggetta a ricorso, si pone l’ulteriore problema di un contemperamento tra gli effetti di un errore che poteva essere evitato in quanto dagli atti del processo emergeva il raggiungimento medio tempore della maggiore età e quale effetto debba attribuirsi, anche alla luce del giusto processo, alla costituzione tardiva della parte interessata, secondo il vecchio testo dell’art. 164 c.p.c., all’epoca vigente.

Al riguardo, non va trascurato che la Corte costituzionale, pur dichiarando inammissibile la questione che coinvolgeva l’art. 164 c.p.c., testo vigente all’epoca del presente giudizio, ha affermato, tra l’altro, che l’art. 24 Cost. è fonte diretta di regolamentazione dei rapporti giuridici (Corte cost. ord. n. 27/00) e questa affermazione trova puntuale riscontro nell’art. 111 Cost., comma 1 (già entrato in vigore nella fase di appello della controversia), che è espressamente orientato nella sua ratio a vedere nel gioco processuale i reali portatori degli interessi in gioco.

Sono essi che con la loro condotta si conformano o colmano eventuali lacune o contrastano eventuali, altrui esigenze.

In altri termini, in virtù dei parametri costituzionali nettamente precettivi, non è più sufficiente l’acquisizione o il riconoscimento formalistico delle posizioni soggettive, ma è necessario che la prima o il secondo siano connotati da concretezza al fine di produrre un giudizio che effettivamente attinga e contemperi gli interessi azionati.

E ciò sotto l’aspetto soggettivo, mentre sotto quello della sistematica e delle vicende dell’atto processuale, che pure assume rilievo perchè in questa sede si discute della sua valida o meno proposizione e valida o meno notificazione, a parere del Collegio, è opportuno rilevare che in via generale l’efficacia sanante di un atto invalido (nella specie, di natura processuale) sia un principio immanente dell’ordinamento, in quanto strettamente connesso al principio di conservazione di ogni atto giuridico, e sia ispirato ad una visione, ormai positivizzata a livello costituzionale ( art. 111 Cost., comma 1), che rafforza la finalità con cui nel codice di procedura civile sono indicate le norme in tema di esatta individuazione del soggetto processuale, che è chiamato ad assumere la veste di parte nel giudizio.

Si può affermare, quindi, che, alla luce del c.d. giusto processo, la voluntas legis circa le ipotesi anche giurisprudenziali di sanabilità, per quanto possibile, di un atto invalido, deve essere interpretata nel senso che il legislatore, ormai, ha superato una visione formalistica del contraddittorio, intervenendo su di esso con la prospettiva di assicurare, avanti al giudice, che esso si svolga tra le parti che effettivamente dimostrino di avervi interesse e che al riguardo non è più rilevante la astratta conoscibilità o non conoscibilità della instaurazione del giudizio, qualora si verifichi la avvenuta, effettiva conoscenza da parte del soggetto erroneamente pretermesso della vicenda processuale che lo interessa.

Peraltro, in un caso analogo, questa Corte ha avuto modo di puntualizzare che, ferma restando la piena adesione al dictum della Sezioni Unite, che avevano ritenuto, in concreto un errore non scusabile la notifica anzichè al soggetto divenuto maggiorenne, bensì ai genitori, suoi rappresentanti legali all’epoca della instaurazione del giudizio, la ratio delle norme dettate in tema di esatta individuazione del soggetto processuale, destinato ad assumere la veste di parte nel giudizio, sia quella di garantire al medesimo la conoscenza (o la conoscibilità) della potenziale instaurazione di un giudizio civile a suo carico.

Questa ratio resta senz’altro soddisfatta se al requisito della sola legale conoscibilità si sostituisce quella (attestata dalla costituzione in giudizio) della avvenuta, effettiva conoscenza da parte dell’interessato della vicenda processuale che lo riguarda (Cass. n. 8930/06, in motivazione).

Ciò perchè, per quanto già sopra considerato, ormai il giudizio non può non svolgersi tra i soggetti effettivamente titolari delle esigenze in palio.

Nel caso in esame, lo Z.D., con il suo intervento in appello, concludendo in modo conforme alle conclusioni del padre C., eccepì la inammissibilità dell’appello e, in subordine, salvo gravame, richiese di dichiarare che l’appello stesso era infondato in fatto e in diritto (v. conclusioni riportate in epigrafe alla sentenza impugnata). Con il che, lo Z.D. ha dimostrato, chiaramente ed in modo inequivoco, che egli fosse a conoscenza della instaurazione del giudizio in grado di appello, sanando, così, l’errore di introduzione e di notificazione del relativo atto di citazione.

L’accoglimento del primo motivo, rende assorbiti gli altri e comporta la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla stessa Corte di appello di Catanzaro, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, assorbiti gli altri;

cassa e rinvia la sentenza impugnata alla Corte di appello di Catanzaro in diversa composizione per un nuovo giudizio e che provvederà anche sulle spese del presente giudizio di cassazione.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con decisione di questo Consiglio di Stato, sezione V, n. 2755/2005, resa in data 30.5.2005, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso proposto dalla C. D. C. C. R. s.p.a. avverso la deliberazione con la quale l’ ex U.s.l. 37 (ora A.s.l. Napoli 1) della Campania in data 28.4.1993 aveva dichiarato risolto il rapporto di convenzionamento in essere tra la C. di cura e il S.s.n., ai sensi dell’art. 44, legge n. 833/1978.

2. Con la successiva decisione 30 giugno 2009, n 4237 il Consiglio, in riforma della sentenza di prime cure, ha accolto il ricorso finalizzato ad ottenere il risarcimento del danno derivante dalla citata delibera n. 278/1993.

La Sezione ha nell’occasione rilevato che l’illegittimità della condotta dell’Amministrazione, così come la colpevolezza, erano state già accertate con la decisione n. 2755/2005 cit., sia per aver l’amministrazione adottato il provvedimento di risoluzione del convenzionamento precedentemente in atto, sia per aver colpevolmente ritardato il riconoscimento dell’accreditamento provvisorio, così configurando sia un’ipotesi di c.d. "danno da disturbo", sia un’ipotesi di c.d. "danno da ritardo".

Il Collegio ha osservato, quindi, che nella vicenda in esame l’appellante ha dimostrato la sussistenza di tutti i presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria, così come individuati dalla giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2015). Ed invero: sussiste l’elemento soggettivo, ovvero la colpa della P.A., che nella fattispecie è stata accertata da questo Consiglio con la pronuncia n. 2755/2005 ed espressamente ricollegata alla violazione degli obblighi di correttezza e buona fede; vi è l’evento dannoso, come anche la qualificazione del danno come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento e meritevole di protezione giuridica; esiste, infine, il nesso di causalità con l’illegittimità degli atti adottati o comunque con la condotta, sia commissiva (illegittima risoluzione del rapporto di convenzionamento) che omissiva (grave e notevole ritardo nel portare a compimento il procedimento di accreditamento) della P.A.

Nella fattispecie, ha puntualizzato la Sezione, può ritenersi configurabile anche una responsabilità contrattuale dell’amministrazione, direttamente riveniente dal non aver ripristinato la convenzione, non consentendo alla Clinica di erogare le relative prestazioni sanitarie, nonostante fosse intervenuta l’ordinanza del TAR di sospensione della risoluzione del convenzionamento e nonostante l’odierna appellante avesse comunicato di accettare il nuovo sistema di remunerazione a tariffa già dal 1995.

Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, l’attività dell’amministrazione, con il suo connotato di discrezionalità, era comunque imprescindibile sia per ripristinare il convenzionamento in un primo momento, sia per poter attribuire poi l’accreditamento.

Da ciò deriva che, indipendentemente dalle iniziative della Clinica, che pure nella fattispecie risultano intraprese e dimostrate documentalmente, l’amministrazione avrebbe dovuto ripristinare la convenzione già nel 1993 a seguito del provvedimento cautelare e avrebbe dovuto avviare il procedimento per il riconoscimento dell’accreditamento dopo la formale richiesta inoltrata dall’appellante in data 6.2.1995.

Del pari la decisione di questo Consiglio ha considerato non corretta la sentenza impugnata sotto il profilo della pretesa esclusione della valutabilità dell’operato dell’Amministrazione in relazione al mancato riconoscimento dell’accreditamento provvisorio, per la ragione che la Clinica avrebbe circoscritto la propria richiesta risarcitoria ai danni derivanti dalla delibera di risoluzione del convenzionamento.

In disparte la considerazione, svolta dall’appellante, che se l’Amministrazione non avesse illegittimamente risolto il rapporto convenzionale, o quanto meno se l’avesse ripristinato a seguito dell’adozione dell’ordinanza del TAR del 6.7.1993, la Clinica avrebbe avuto il titolo per poter continuare a svolgere, senza interruzioni, le proprie prestazioni a favore del Servizio Sanitario Nazionale, e ciò in applicazione della disciplina del passaggio dal vecchio sistema del convenzionamento al nuovo sistema dell’accreditamento sulla base di tariffe predeterminate, resta il dato che la stessa decisione di questo Consiglio n. 2755/2005, nell’accertare l’illegittimità della delibera di risoluzione del convenzionamento, costituisce sicuramente un valido presupposto su cui l’appellante fonda la propria richiesta risarcitoria; tale decisione, infatti, nell’annullare la delibera di risoluzione del 1993, evidenzia l’illegittimità dell’operato posto in essere dall’Amministrazione in quanto contrario agli obblighi di correttezza, trasparenza e buona fede, sottolineando come "il principio di buona fede oggettiva è posto dall’ordinamento a fondamento non solo dell’attività dei soggetti privati ma anche, a maggior ragione, di quelli pubblici" (cfr. Cons. St., Sez. IV, 2 marzo 2000, n. 1111), e che "il dovere di agire secondo correttezza e buona fede non è assolto solo con il compimento di atti previsti in specifiche disposizioni di legge ma si deve realizzare anche con comportamenti non individuati dal legislatore e che in relazione alle singole situazioni di fatto siano necessari per evitare l’aggravamento della posizione dell’altro contraente".

In sede di esame delle singole voci di danno risarcibile a titolo di danno emergente il Collegio ha concluso che il comportamento illegittimo posto in essere dalle Amministrazioni ha causato, quale conseguenza immediata e diretta, la perdita da parte della R. s.p.a. delle prestazioni che espletava in regime di convenzione e cioè dei ricavi corrispondenti alle attività per le quali era originariamente convenzionata e che avrebbe potuto continuare a svolgere se le fosse stato riconosciuto tempestivamente l’accreditamento provvisorio, con remunerazione a tariffa.

Per la quantificazione di tale voce di danno il Collegio ha ritenuto di fare applicazione della disposizione di cui all’art. 35, comma 2, del D.Lgs. n. 80 del 1998, stabilendo i criteri in base ai quali l’Amministrazione pubblica avrebbe dovuto proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine, tendendo conto dei risultati conseguiti e documentati nel passato nonché della riduzione, che nel tempo si è avuta, della durata media dei giorni di degenza.

Il Consiglio ha previsto anche il computo della rivalutazione monetaria (trattandosi di debito di valore) e degli interessi, dal 1993 (momento dell’adozione del provvedimento di risoluzione della convenzione) al riconoscimento dell’accreditamento (2006), oltre agli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al saldo.

3. Con la decisione n. 4312/2010 questo Consiglio ha quindi accolto il ricorso per ottemperanza proposto dalla citata C. di Cura, risultando palese l’inadempimento sopra meglio descritto, tanto più in rapporto all’esigua somma di contro offerta alla C. di cura creditrice.

Il Consiglio ha ribadito e puntualizzato le singole voci di danno risarcibile:

– minor utile realizzato a causa della risoluzione del rapporto convenzionale e del mancato accreditamento delle prestazioni sanitarie con la regione per il periodo 30.4.1993/30.11.2006 (= euro 39.756.791,00, secondo la perizia di parte in atti).

– perdita immediata e diretta, da parte della R. s.p.a., delle prestazioni espletate in regime di convenzione, ovvero, ricavi corrispondenti alle attività per le quali era originariamente convenzionata e che avrebbe potuto continuare a svolgere se le fosse stato riconosciuto tempestivamente l’accreditamento provvisorio, con remunerazione a tariffa.

– mancati introiti, integranti una somma ragguagliata ai risultati conseguiti e documentati nel passato, nonché alla riduzione, avuta nel tempo, della durata media dei giorni di degenza.

La Sezione ha quindi accolto il ricorso in ottemperanza, nominando quale commissario ad acta, in veste anche di perito d’ufficio, il Dirigente l’Ufficio di ragioneria della Prefettura di Roma, con l’incarico di determinare con precisione la somma in questione e di provvedere al suo versamento alla C. di cura interessata. La Sezione ha stabilito, in particolare, che detto Commissario avrebbe provveduto ai sensi dell’art. 35, comma 2, d.lgs. n. 80 del 1998, formulando una proposta da sottoporre all’avente titolo entro il termine di giorni sessanta decorrenti dalla notificazione o comunicazione della decisione.

4. Con determinazione commissariale del 6 agosto 2010, integrata da apposita relazione peritale, il Commissario ha calcolato la somma dovuta alla C. di cura nella misura complessiva di euro 66.357.246,36, di cui euro 54.213.308 a titolo di danno, euro 5.029.348,54 a titolo di rivalutazione ed euro 7.114.489,39 a titolo di interessi legali. Su detta determinazione è intervenuta l’adesione della parte privata.

5.Con separati reclami la Regione Campania, l’ Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 e la Gestione Liquidatoria dell’Ex Usl 37 contestavano la determinazione commissariale.

Dal canto suo la C. di Cura R. S.p.A proponeva ulteriore domanda risarcitoria e articolava apposito reclamo incidentale condizionato.

Il Commissario a sua volta depositava ulteriore elaborato contenente controdeduzioni rispetto alle censure sviluppate dalle parti reclamanti.

6. Con la decisione n. 443/2011 il Consiglio di Stato chiedeva al consulente tecnico un ulteriore approfondimento tecnico da attuare nel pieno contradddittorio con le parti ed il rispettivi consulenti tecnici.

Si stabiliva, in particolare, che il Commissario, nella veste già riconosciutagli di perito d’ufficio, acquisiti tutti i necessari elementi valutativi e documentali dalle parti, avrebbe depositato ulteriore relazione volta ad analizzare i temi specifici interessati dai reclami, ossia il calcolo delle giornate di degenza, l’individuazione della percentuale di occupazione e l’individuazione del DRG medio.

Si precisava che nello svolgere tali indagini, il Commissario avrebbe dovuto: a)adottare, in sede di calcolo delle giornate di degenza possibili, un criterio valutativo che consenta in modo puntuale l’apprezzamento del danno patito in ragione del mancato utilizzo solo dei settanta posti letto in regime di convenzione; b) acquisire tutti i documenti necessari al fine di ricostruire la percentuale di occupazione realizzata della C. di Cura resistente nel 1992; c) quantificare il DRG medio in relazione all’intero arco temporale tra il 1993 ed il 2006 tenendo conto delle prestazioni rese dalla C. di Cura.

7. In data 7 giugno 2011 il consulente ha depositato la relazione pervenendo alla stima finale del danno nella misura di euro 50.786.604 oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Le parti hanno depositato memorie, corredate da elaborati tecnici, con le quali hanno contestato alcuni profili dell’operato del Commissario.

Alla camera di consiglio del 21 giugno 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

8. La Sezione osserva, in via preliminare, che l’elaborato depositato dal Commissario ad acta soddisfa le esigenze di approfondimento istruttorio espresse con la precedente decisione interlocutoria della Sezione motivando in modo adeguato e documentato in ordine ai criteri seguiti per pervenire alla quantificazione dell’importo del risarcimento.

8.1. Tanto premesso in via generale, la Sezione reputa che siano meritevoli di accoglimento le seguenti censure articolate, in sede di memoria e di elaborato tecnico di parte, dalle amministrazioni reclamanti in relazione ai seguenti specifici aspetti.

8.1.1. In primo luogo merita condivisione la censura mossa dalle amministrazioni reclamanti con riguardo al mutamento della metodologia in origine seguita dal Commissario ai fini del calcolo dell’utilità conseguita dalla C. di Cura, nell’arco di tempo interessato dalla risoluzione del convenzionamento, per effetto dell’utilizzazione, per ricoveri in regime privato, dei 70 posti a suo tempo convenzionati. Reputa, infatti, la Sezione che il criterio in origine seguito, imperniato sulla sottrazione del numero di posti letto convenzionati utilizzati in regime privato nel periodo in cui la convenzione è stata risolta, consenta un apprezzamento più oggettivo rispetto a quello imperniato sulla valorizzazione del beneficio economico che la clinica ha tratto da quelle giornate di degenza che non avrebbe potuto effettuare se fosse rimasta convenzionata con il Servizio Sanitario. In definitiva, attesa la complessità e la soggettività di un criterio estimativo volto a trarre elementi economici di dettaglio sulla base di bilanci di esercizio lontani nel tempo sulla scorta del raffronto tra il guadagno astrattamente realizzabile in presenza della convenzione e quello realizzato in assenza di essa, deve ritenersi preferibile l’utilizzo del criterio, in origine seguito dal Commissario e non toccato da specifiche censure ad opera delle parti, imperniato sulla considerazione della quantità, anziché del valore, delle giornate di degenza effettuate in regime privato sottraendo le giornate di degenza già effettuate in regime privato dalla giornate di degenza realmente possibili e ottenendo, quindi, le giornate di degenza disponibili per il convenzionamento.

8.1.2. Merita accoglimento anche la censura con la quale le amministrazioni reclamanti contestano il calcolo relativo alla degenza media dei ricoveri a partire dal 2001.

Dall’esame della documentazione in atti si ricava, infatti, che, partire dal 1992, la durata della degenza media per i ricoveri presso la clinica, che nel 1992 era pari a 5,4 giorni, si è andata riducendo in modo progressivo. Detta riduzione che fino all’anno 2000 è stata coerente con i dati relativi alle case di cura assimilabili alla R., a partire dal 2001 si è rivelata anomala scendendo in modo sensibile al di sotto dei 3 giorni. Risulta pertanto necessario, in coerenza con i rilievi formulati dalle amministrazioni reclamanti e specificati in sede di elaborati tecnici di parte, apportare una rettifica che, a partire dal 2011, rettifichi il dato della degenza media al fine di coniugare le prestazioni sanitarie effettuate in regime di convenzionamento nel 1992 con l’andamento della degenza media che, dal 2001, si è ridotta in modo cospicuo a seguito della drastica contrazione dei volumi di attività e dei livelli di complessità dei ricoveri effettuati presso la C. di cura in regime privatistico. La rettifica del dato della degenza media – con l’applicazione, a partire dall’anno 2011 di un dato forfetario costante di 3 giorni di durata media – non si pone in contrasto con l’esigenza, già ribadita da questo Consiglio, di fare riferimento all’esperienza della C. di cura R. in quanto mira a valorizzare proprio il dato dinamico dell’evoluzione dell’attività della C. di cura tenendo conto dell’anomalia della contrazione dei ricoveri sulla base dall’attendibile dato comparativo rappresentato dall’attività svolta dalle case di cura napoletane di fascia A.

8.1.3. Le valutazioni operate dal Commissario sfuggono invece alle ulteriori censure articolate sia dalle amministrazioni reclamanti che dalla C. di cura con riferimento all’individuazione del DRG medio in quanto il consulente ha dato conto in modo puntuale dei criteri all’uopo seguiti ed ha in modo congruo e condivisibile analizzato le ragioni ed i limiti di applicabilità delle disposizioni e degli atti intervenuti con riguardo al settore di riferimento nel periodo di tempo in rilievo.

8.1.4. E’ infine infondata la censura con la quale le amministrazioni reclamanti tornano a contestare il computo effettuato, ai fini della quantificazione del danno, del periodo di tempo nel corso del quale la sospensione dell’accreditamento è stata dovuta alla volontà della C. di Cura espressa con l’istanza di sospensione presentata in data 29 marzo 1995, con nota n. 25/1995. La Sezione, nel rinviare ai rilievi all’uopo già svolti con la propria decisione n. 443/2011, deve ribadire l’inammissibilità delle censure volte a riproporre, in sede di ottemperanza, questioni relative alla sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità, sussistenza già accertata dal giudicato della cui esecuzione si tratta. Resta naturalmente estraneo all’ambito di questo giudizio il vaglio del ricorso per revocazione proposto dalle amministrazioni reclamanti proprio al fine di valorizzare la rilevanza della condotta tenuta al riguardo della C. di cura.

8.2. Si può a questo punto passare all’esame delle doglianze articolate dalla R. s.p.a.

8.2.1. La Sezione, a confutazione delle censure articolate, osserva che:

– la mancata considerazione delle differenze di classe relative a prestazioni integrative di carattere non sanitario si giustifica in ragione dell’estraneità di dette prestazioni e dei connessi profili di danno alla portata del giudicato della cui esecuzione si tratta, concernente l’erogazione delle prestazioni sanitarie stricto sensu intese in regime convenzionale;

la mancata inclusione dei ricavi per assistenza pediatrica come ricavo accessorio si giustifica in ragione dell’inclusione di tali ricavi nella quantificazione del D.R.G.medio;

è motivata in modo congruo la valorizzazione del DRG medio operata dal commissario facendo applicazione di una serie di abbattimenti collegati alla sopravvenienza di disposizioni normative e determinazioni amministrative incidenti sulla materia in esame.

8.2.2.Va invece accolta la censura con la quale la C. di cura contesta il riconoscimento della rivalutazione e degli interessi legali a partire dall’adozione del provvedimento di risoluzione fino al riconoscimento dell’accreditamento anziché fino alla data della sentenza n. 4237/2009 (30/6/2009) che ha accolto la domanda risarcitoria. Ne deriva che la rivalutazione e gli interessi sulle somme anno per anno rivalutate dovranno essere liquidati anche con riferimento a tale arco temporale mentre a partire da tale data fino al dì del soddisfo andranno riconosciuti gli interessi legali.

9.La Sezione ritiene, in definitiva, che i reclami in epigrafe specificati debbano essere accolti per i soli limitati profili di cui si è detto

Il Commissario dovrà pertanto apportare le correzioni necessarie ed adottare i conseguenti definitivi provvedimenti finalizzati alla determinazione ed alla liquidazione del danno nel termine di sessanta giorni decorrenti dalla comunicazione o notificazione della presente decisione.

Sussistono, infine, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese relative a questa fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie in parte i reclami in epigrafe specificati e dispone che il Commissario ad acta adotti le determinazioni in motivazione specificate nel termine di sessanta giorni dalla notificazione o comunicazione della presente decisione.

Spese compensate.

Liquida a favore del Commissario per l’attività finora svolta il compenso di euro 3.000,00(tremila//00), che pone in pari misura, con il vincolo della solidarietà, a carico della C. di Cura R. s.p.a. e delle amministrazioni reclamanti

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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