Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il PiemonteSezione I, con sentenza n. 284 del 10 marzo 2011, depositata il 25 marzo 2011, ha respinto il ricorso, con motivi aggiunti, proposto dalla N. G. C. s.r.l. (di seguito, G.) in particolare avverso la nota n. 90/10018 del 19 marzo 2010 con cui l’ASL AT di Asti (di seguito, ASL) ha comunicato la revoca dell’affidamento dell’appalto dei servizi di supervisione, coordinamento, verifica in corso d’opera e la validazione del progetto esecutivo delle opere per la realizzazione del nuovo presidio ospedaliero della Valle Belbo (Nizza MonferratoAT), nonché la determinazione 18 marzo con la quale è stata disposta la revoca dell’affidamento del servizio, in quanto imputabile all’appaltatore in conseguenza di gravi inadempienze contrattuali e del rifiuto al perfezionamento dello stesso secondo le condizioni di gara ed entro il termine essenziale fissato, ed il contestuale affidamento al secondo classificato.

2. La G. ha quindi impugnato detta sentenza riproponendo sostanzialmente i motivi già dedotti in primo grado.

In particolare si ribadisce la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento; la responsabilità della sola Amministrazione per l’ingiustificato ritardo verificatosi nella procedura relativa alla stipula del contratto nonostante la diffida in tal senso e l’invio di proposte migliorative; l’arbitrario esercizio del potere di revoca in contrasto con l’art.21quinquies della legge n.241/1990 e senza ponderazione degli interessi coinvolti; difetto di contraddittorio, in violazione dell’art. 73 D.Lgs. n. 104/2010, che avrebbe imposto all’Amministrazione di fissare un termine per il deposito di memorie in merito al preavviso di revoca; la mancanza di preventiva verifica dell’offerta anomala della C. e l’assegnazione diretta del servizio invece di ricorrere a un nuovo appalto e comunque oltre i termini stabiliti dall’art.11, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006 e con l’omissione delle prescritte comunicazioni ex art. 79, che ha costretto la G. a proporre motivi aggiunti avverso la nuova aggiudicazione con censura di illegittimità derivata; la errata determinazione dell’importo contrattuale dovuto senza riferimento alla decurtazione per il lavoro già svolto dall’appellante.

Ripropone quindi la istanza risarcitoria e insiste per il pagamento delle prestazioni già fornite.

3. L’ASL AT di Asti, con memoria in data 13 ottobre 2011, si è costituita, indicando tutte le iniziative volte alla stipula del contratto, le convocazioni indette a tal fine, le note della G. tese ad introdurre ex post modifiche da ritenersi quindi inammissibili, concludendo per la correttezza del suo operato e chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato.

4. La G., con memorie in data 17 e 21 ottobre 2011, ha ribadito le censure dedotte con l’appello e ha replicato alle deduzioni dell’ASL insistendo nella responsabilità di quest’ultima nell’espletamento della fase finale della procedura.

5. All’udienza pubblica del 4 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

6.1. Ciò premesso in fatto, l’appello è infondato, condividendosi le estese e puntuali argomentazioni già svolte dai giudici di primo grado, alle quali si fa richiamo.

6.2. In effetti la documentazioni in atti comprova la regolarità della procedura seguita dall’ASL nel caso di specie.

Invero già nella lettera di invito del 28 gennaio 2009 con lo schema di contratto, sottoscritto per accettazione anche dalla G., tutte le aziende partecipanti all’appalto erano state messe a conoscenza delle condizioni e delle prescrizioni da ottemperare dopo l’aggiudicazione.

La G. ha poi sottoscritto, in data 6 marzo 2009, anche l’avviso di aggiudicazione con il conseguente avvio delle prestazioni contrattuali, con l’esecuzione anticipata del contratto in pendenza del perfezionamento della procedura.

Senonché la GAP, dal giugno 2009, sospendeva unilateralmente le prestazioni iniziando una corrispondenza volta ad apportare modifiche allo stipulando contratto e, nonostante una sia pure limitata revisione e le convocazioni per la sottoscrizione dello stesso, la società ha inviato, in data 18 gennaio 2010, un atto di diffida e messa in mora dell’Amministrazione.

L’ASL quindi, dapprima con lettera n. 1204/67/7915 del 4 marzo 2010, poi con la determinazione dirigenziale n. 38 del 18 marzo 2010 e ancora con nota n.90/10018 del 19 marzo 2010, ha provveduto a riassumere compiutamente ("ricostruzione puntigliosa" secondo il TAR) il contesto e i passaggi della procedura dall’aggiudicazione definitiva alla revoca e al contestuale affidamento del servizio alla seconda classificata, la C..

L’Amministrazione, a parte l’urgenza di procedere, nell’occasione ha tenuto conto sia della necessità di effettuare, come prescritto dall’invito, la verifica e la validazione del progetto esecutivo, sia del danno connesso all’inadempimento commesso dalla G., sia dall’opportunità di non far ricorso ad altra gara per esigenze di economicità e funzionalità bensì utilizzando la graduatoria già approvata ed entro i termini posti nell’interesse del concorrente, sia della circostanza che il nuovo affidamento non avrebbe comportato un maggiore onere economico.

Si è stabilito altresì che i valori dell’offerta della C. sarebbero stati sottoposti alla verifica dell’eventuale anomalia e sono stati indicati gli elementi per determinare puntualmente e con altro provvedimento l’importo dovuto alla G. per le prestazioni già eseguite.

6.3. Orbene, ciò stante le censure sollevate dalla G. non hanno alcun fondamento, posto che la stessa è stata messa in condizione di conoscere le varie fasi della procedura di gara e le motivazioni, invero congrue, dei vari interventi adottati ed adottandi dalla ASL, ivi comprese le conseguenze ("risoluzione") connesse all’inadempimento prolungato e al rifiuto di stipulare il contratto nonostante gli inviti in tal senso formulati anche con la fissazione di un termine perentorio.

Al di là dei tempi tecnici assorbiti dall’Amministrazione la G.GAP ha posto in essere un comportamento ingiustificatamente dilatorio, pur dopo l’ accettazione delle prescrizioni di gara e la successiva aggiudicazione, volto a richiedere, in corso di esecuzione anticipata, modifiche del contratto anche sostanziale oggettivamente non consentite se non a discapito della lex specialis e della par condicio dei concorrenti.

L’ASL quindi, a conclusione di tale fase della procedura, non poteva non sanzionare tale comportamento della GAP per l’appunto disponendo la revoca dell’aggiudicazione in danno della G. stessa e la motivazione ben poteva trarsi dalla dettagliata ricostruzione dei fatti come dianzi riferiti, analiticamente indicati e, contrariamente a quanto asserito dall’appellante, "ponderati" nei provvedimenti impugnati.

Conseguentemente l’Amministrazione ha disposto, con congrua ed estesa motivazione sopra riferita, il nuovo affidamento con la previsione del pagamento di quanto spettante alla G. e tale determinazione è esente sia da vizi propri e quindi dalle asserite inadempienze contrattuali dell’ASL, peraltro attinenti a fase successiva alla revoca di cui si è accertata la legittimità, sia quindi anche dalla dedotta censura di invalidità derivata

Il giudice di prime cure, come accennato, si è soffermato sui singoli motivi del ricorso in primo grado e li ha puntualmente e motivatamente confutati, rigettando per completezza e con sintetiche argomentazioni, che la Sezione condivide, anche l’istanza risarcitoria e affermando la competenza dell’AGO in merito alla domanda di pagamento delle prestazioni già fornite.

7. Per le considerazioni che precedono l’appello è infondato e va respinto. Le spese seguono la soccombenza, non essendovi ragione per disporre diversamente, visto che le censure della parte appellante avevano già ricevuto adeguate risposte dalla sentenza di primo grado,

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese legali del grado in favore della controparte costituita liquidandole in Euro 3000,00 (tremila) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 25 novembre 2009, la Corte d’Appello di Bari accoglieva il gravame svolto dal Ministero della Pubblica Istruzione e dall’Ufficio Scolastico Provinciale di Foggia contro la sentenza di primo grado che aveva accolto la domanda proposta da B. S..

2. La Corte territoriale puntualizzava che B.S., inserita nella graduatoria permanente provinciale di Foggia ad esaurimento per il conferimento delle supplenze del personale ATA, profilo di collaboratore scolastico, aveva presentato domanda per l’aggiornamento o la permanenza in detta graduatoria e si era vista negare il diritto di precedenza del D.M. n. 75 del 2001, ex art. 4, comma 2, pur avendone i requisiti; conseguentemente, non avendo ricevuto incarichi di supplenza annuale negli anni scolastici dal 2003 al 2004, chiedeva riconoscersi come prestato in tali anni, ai fini giuridici ed economici, il periodo di servizio alle dipendenze dello Stato, con condanna delle Amministrazioni convenute (il Ministero della Pubblica Istruzione e l’Ufficio Scolastico Provinciale di Foggia) al risarcimento dei danni e all’adeguamento della graduatoria permanente provinciale.

3. A sostegno del decisum la Corte territoriale riteneva, per quanto qui rileva:

– infondata l’eccezione di acquiescenza, per aver l’Ufficio scolastico provinciale inteso dare esecuzione alla sentenza che, per contenere statuizione di condanna all’adeguamento della graduatoria, aveva efficacia esecutiva e che anche solo l’astratta possibilità di un’esecuzione in forma specifica era sufficiente ad impedire la configurabilità di un’acquiescenza tacita ed attesa, altresì, la possibilità, per il dipendente, di ricorrere al giudizio di ottemperanza, a parte il rilievo dell’indimostrata corresponsione delle retribuzioni nel periodo contestato, adempimento al quale, in caso di spontanea esecuzione, l’Amministrazione avrebbe dato corso;

– infondata, nel merito, la pretesa azionata giacchè la legge 124/1999 conferisce la precedenza assoluta soltanto ai soggetti inseriti nelle graduatorie permanenti in caso di conferimento delle supplenze temporanee nelle istituzioni scolastiche presso cui è stata presentata la relativa domanda e i decreti ministeriali fanno coerente applicazione del dettato normativo;

– in definitiva, nè la L. n. 124 del 1999, nè i decreti attuativi hanno previsto, in favore del personale ATA inserito nella graduatoria permanente provinciale, alcun diritto di precedenza nel conferimento delle supplenze annuali di competenza del Centro Servizi Amministrativi.

4. Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, B. S. ha proposto ricorso per cassazione fondato su due motivi. Il Ministero intimato ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

5. Con il primo motivo di ricorso la parte ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 329 c.p.c., ed insufficiente e contraddittoria motivazione su fatti controversi e decisivi per il giudizio, si duole che la corte territoriale non abbia dichiarato inammissibile il gravame proposto dall’Amministrazione scolastica per intervenuta acquiescenza alla sentenza di primo grado, per aver l’Amministrazione dato spontanea ed incondizionata attuazione alle statuizioni della sentenza di prime cure non suscettibili di esecuzione forzata. In particolare, tra i comportamenti dell’Amministrazione dai quali si pretende trarre la volontà di non contrastare gli effetti della sentenza, viene richiamato il Decreto 20 luglio 2006 con il quale l’Ufficio scolastico provinciale di Foggia ha riconosciuto, alla parte vittoriosa in primo grado, i periodi di servizio oggetto di causa e modificato la graduatoria con l’inserimento della parte ricorrente in posizione utile ad ottenere una supplenza annuale negli istituti scolastici della Provincia di Foggia. Per la parte ricorrente, pertanto, l’adeguamento della graduatoria permanente provinciale in dipendenza della statuizione del primo giudice, in presenza di un obbligo di fare infungibile ed insuscettibile di formare oggetto del giudizio di ottemperanza (per non essere la statuizione passata in giudicato), non poteva condurre alla conclusione, cui è invece pervenuta la corte territoriale, di ritenere che la P.A., dando esecuzione alla sentenza di primo grado, avesse voluto sottrarsi all’esecuzione forzata della stessa.

6. Il motivo è manifestamente infondato.

7. Osserva il Collegio che l’acquiescenza alla sentenza, preclusiva dell’impugnazione ai sensi dell’art. 329 c.p.c. (e configurabile solo anteriormente alla proposizione del gravame, giacchè successivamente allo stesso è possibile solo una rinunzia espressa all’impugnazione, da compiersi nella forma prescritta dalla legge) è configurabile quando la parte interessata abbia compiuto atti certamente dimostrativi della volontà di non contrastare gli effetti della pronuncia e dai quali si possa desumere, in modo preciso e univoco, l’intento di non avvalersi dell’impugnazione.

8. Questa Corte ha più volte ribadito che l’acquiescenza consiste nell’accettazione della sentenza, ovverosia nella manifestazione, da parte del soccombente, della volontà di non impugnare, la quale può avvenire sia in forma espressa, sia in forma tacita: in quest’ultimo caso, l’acquiescenza può ritenersi sussistente soltanto quando l’interessato abbia posto in essere atti dai quali sia possibile desumere, inequivocabilmente, il proposito di non contrastare gli effetti giuridici della pronuncia, e i predetti atti siano assolutamente incompatibili con la volontà di avvalersi dell’impugnazione (ex multis, Cass. 16460/2004; Cass. 2826/2008).

9. Il suddetto significato non può essere attribuito all’adeguamento, da parte dell’Amministrazione scolastica, della graduatoria permanente provinciale in dipendenza della statuizione del primo giudice, con l’inserimento della parte vittoriosa in primo grado in posizione utile ad ottenere una supplenza annuale negli istituti scolastici della Provincia di Foggia, trattandosi di comportamento che può risultare fondato anche dalla mera volontà di evitare pregiudizi all’Amministrazione soccombente all’eventuale esito del gravame sfavorevole alla parte pubblica, comunque svincolato dalla corresponsione, a titolo di risarcimento del danno, delle retribuzioni maturate nel periodo riconosciuto, cui pure l’Amministrazione scolastica era stata condanna con la sentenza di primo grado.

10. Tanto premesso, va esaminato il secondo motivo di ricorso con il quale è denunciata la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 401, commi 1 e 3, della L. n. 124 del 1999, art. 4, commi 1, 2, 5, 6, 11 e art. 6, comma 7, del D.M. n. 123 del 2000, art. 2, commi 1 e 4 e del D.M. n. 430 del 2000, art. 2, comma 1, in combinato disposto, oltre alla falsa applicazione del D.M. n. 75 del 2001, art. 1, comma 2 e art. 4, comma 2. Assume la parte ricorrente che l’indicazione di un diritto di precedenza, previsto dal D.M. n. 75 del 2001, art. 4, comma 2, non poteva che essere riferito letteralmente sia alle graduatorie provinciali ad esaurimento, per le supplenze gestite dall’ex Provveditorato, sia alle corrispondenti graduatorie di circolo o di istituto, sul presupposto che le modalità di integrazione delle graduatorie permanenti provinciali ad esaurimento dei collaboratori scolastici dovessero essere le stesse previste per il personale docente, per l’esplicito richiamo della cit. L. n. 124, art. 4, commi 6 e 11, e per la conseguente applicazione del cit. D.Lgs. n. 297, art. 401, nel testo sostituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 1, comma 6. In definitiva, per la parte ricorrente la modalità di inserimento dei collaboratori scolastici, che non erano già inseriti nella graduatoria ad esaurimento, in coda rispetto al personale già incluso, trovava fondamento normativo, oltre che logico, in attuazione della clausola di salvaguardia: il legislatore della novella n. 124 del 1999 ha abrogato l’art. 581 del T.U. (art. 14) e, contestualmente (art. 1, comma 6), ha modificato l’art. 401 stesso testo unico (che regolamenta le graduatorie permanenti del personale docente), estendendo (art. 4, commi 6 e 11) alle nuove graduatorie permanenti provinciali ad esaurimento per i collaboratori scolastici le procedure per l’aggiornamento e l’integrazione delle graduatorie permanenti del personale docente con l’espressa previsione della clausola di salvaguardia (nella graduatoria permanente provinciale, e non nelle graduatorie di circolo o di istituto, non ancora istituite per i collaboratori scolastici), in caso di integrazione delle posizioni di coloro che erano già inclusi in una graduatoria permanente ad esaurimento, fino al 1999 solo aggiornabile e non integrabile.

11. Osserva il Collegio che la complessa censura postula, per semplificare la tesi difensiva di parte ricorrente, il diritto dei collaboratori scolastici già inseriti nella graduatoria provinciale ad esaurimento, prima della sua trasformazione in graduatoria permanente di 2^ fascia, alla precedenza assoluta rispetto ai candidati non inseriti nella stessa graduatoria provinciale ad esaurimento anche nella graduatoria permanente provinciale di 2^ fascia, per beneficiare di occasioni di lavoro più stabili, quali le supplenze annuali e temporanee, con nomine fatte prima dell’inizio dell’anno scolastico, gestite dagli ex Provveditorati agli studi. La lesione di tale diritto di precedenza, id est la non utile collocazione nella graduatoria, avrebbe comportato il mancato conferimento delle supplenze e, conseguentemente, un danno per mancato riconoscimento del periodo di servizio alle dipendenze della P.A., il cui risarcimento andrebbe rapportato alle retribuzioni non percepite nel periodo in contestazione.

12. Così descritta la pretesa azionata, ed il bene della vita richiesto, si tratta di verificare se la censura alla sentenza gravata, fondata sulla violazione di un impianto normativo da cui emergerebbe il diritto di precedenza siccome normativamente fondato sull’omogeneità tra graduatorie permanenti dei docenti e dei collaboratori scolastici e, specificamente per questi ultimi, tra graduatorie permanenti e graduatorie di circolo o di istituto, trova riscontro nei principi fissati dall’ordinamento, con norme di rango primario e subprimario che regolano la materia.

13. Per illustrare la cornice normativa in cui si inscrive la vicenda che ne occupa occorre partire dal D.M. 19 aprile 2001, n. 75, che ha previsto, nell’art. 4, comma 2, il diritto di precedenza nell’ambito della seconda fascia delle graduatorie di circolo o di istituto per il conferimento delle supplenze: "Nelle graduatorie di collaboratore scolastico, nell’ambito della predetta seconda fascia, precedono coloro che, essendo già precedentemente inseriti nelle graduatorie provinciali ad esaurimento, abbiano anche effettuato 30 giorni di servizio nelle scuole statali". 14. Non trascurando da subito, e sui cui infra si tornerà, l’evidente ed inequivoco riferimento della disposizione alle graduatorie di circolo o di istituto per il conferimento delle supplenze per le quali i relativi contratti sono stipulati dai dirigenti scolastici e non dagli Uffici provinciali scolastici, il preambolo del D.M. n. 75 del 2001 ci conduce alle fonti normative primarie cui la norma di rango secondario si è informata.

15. La L. 3 maggio 1999, n. 124, recante disposizioni urgenti in materia di personale scolastico, ha introdotto significative modifiche al testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado, approvato con D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, in particolare, per quanto qui interessa, ridisciplinando le supplenze del personale scolastico, con riferimento al personale docente nei commi 1-10 ed estendendo espressamente, nel comma 11, le regole introdotte per i docenti al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (in breve, ATA).

16. Le supplenze, con stipulazione di contratti di lavoro a tempo determinato, cui possono, pertanto, aspirare i collaboratori scolastici, sono, a mente della citata L. n. 129 del 1999, art. 4: a) la supplenza annuale per posti privi del titolare; b) la supplenza temporanea fino al termine delle attività didattiche per posti non vacanti; c) la supplenza temporanea. Solo per le prime due (ipotesi a e b) si utilizzano le graduatorie permanenti, mentre per il conferimento delle supplenze temporanee (ipotesi e) si utilizzano le graduatorie di circolo o di istituto la cui formazione, per criteri, modalità e termini, è improntata a principi di semplificazione e snellimento delle procedure con riguardo anche all’onere di documentazione a carico degli aspiranti.

17. Per l’attuazione della predetta norma primaria sono stati adottati distinti decreti attuativi per il personale docente ( D.M. 25 maggio 2000, n. 201) e per i collaboratori scolastici ( D.M. 13 dicembre 2000, n. 430), ai quali è stata demandata la potestà regolamentare in ordine alle modalità per il conferimento delle supplenze annuali e temporanee ( L. n. 129, art. 4, comma 5) con l’indicazione dei criteri cui informarne l’esercizio ( L. n. 129, comma 6, art. 4: utilizzazione delle graduatorie permanenti per le supplenze annuali e temporanee fino al termine delle attività didattiche; cit. L. n. 129, art. 4, comma 7: utilizzazione delle graduatorie di circolo o di istituto per le supplenze temporanee).

Decreti attuativi distinti, va rimarcato, accomunati dall’omogeneità dei criteri direttivi, ma con disposizioni attuative specifiche per il personale docente e per i collaboratori scolastici.

18. Nell’illustrare la sequenza temporale della vicenda normativa evolutiva del conferimento delle supplenze al personale scolastico, occorre, però, fare un passo indietro giacchè con decretazione d’urgenza sono state dettate, nell’agosto del 2000, disposizioni in materia di personale scolastico al fine di assicurare la regolare funzionalità delle istituzioni scolastiche e, in particolare, l’avvio dell’anno scolastico 2000-2001, nella prospettiva dell’incerto compimento, entro il 31 agosto 2000, delle complesse operazioni per l’approvazione delle graduatorie permanenti di cui al D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, art. 401, come modificato dalla L. 3 maggio 1999, n. 124, e di quelle dei concorsi per titoli ed esami.

19. Il D.L. 28 agosto 2000, n. 240 (pubblicato in G.U. 30 agosto, n. 202), convertito, con modificazioni, in L. 27 ottobre 2000, n. 306, ha così disposto, nell’art. 1, comma 6, con esclusivo riferimento alle graduatorie provinciali ad esaurimento per i collaboratori scolastici, e per una sola volta, che: "le graduatorie provinciali ad esaurimento per il conferimento delle supplenze al personale appartenente al profilo professionale di collaboratore scolastico, di cui al D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, art. 587, sono aggiornate ed integrate, per una sola volta, con l’inserimento del personale che, negli ultimi tre anni scolastici, ha prestato servizio nelle scuole statali, nel medesimo profilo professionale o profili equiparati, per almeno trenta giorni, anche con rapporto di lavoro costituito con gli enti locali". 20. La disposizione, immutata in sede di conversione, ha introdotto, per una sola volta, in consonanza con la strumento normativo adottato della decretazione per straordinaria necessità ed urgenza ex art. 77 Cost., l’aggiornamento ed integrazione delle graduatorie ad esaurimento di cui al cit. D.Lgs. n. 297, art. 587, per gli incarichi di supplenza conferiti dall’Ufficio provinciale del lavoro, con l’inserimento del personale con i requisiti ivi indicati (aver prestato servizio, nelle scuole statali, negli ultimi tre anni scolastici, nel medesimo profilo professionale o in profili equiparati, per almeno trenta giorni, anche con rapporto di lavoro costituito con gli enti locali).

21. Il D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 587, recante il testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado, rinviando, per le assunzioni del personale ATA tramite l’ufficio provinciale del lavoro, alle disposizioni di cui alla L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 16 e successive modificazioni, nel caso si tratti di assunzioni per qualifiche funzionali per cui non sia richiesto un titolo di studio superiore alla scuola dell’obbligo, ha altresì disposto, nel comma 2, il preventivo e necessario esaurimento delle graduatorie permanenti compilate per il conferimento delle supplenze annuali di cui all’art. 581. Va detto che, per quanto non rilevante ratione temporis nella specie, in seguito, a norma del D.L. 7 settembre 2007, n. 147, art. 2, comma 3, a decorrere dall’anno scolastico 2007/2008, è stato demandato direttamente ai dirigenti scolastici il conferimento delle supplenze al personale appartenente al profilo professionale di collaboratore scolastico.

22. Il cit. D.Lgs. n. 297, art. 581, cui rinviava il richiamato art. 587 del testo unico, inserito nel titolo 3^ del predetto testo unico destinato alla disciplina del personale ATA non di ruolo, e recante, nello specifico, la disciplina delle supplenze annuali (il successivo art. 582 disciplinava le supplenze temporanee) è stato abrogato dal D.M. 13 dicembre 2000, n. 430, art. 8 (in G.U., 24 gennaio, n. 19), regolamento recante norme sulle modalità di conferimento delle supplenze al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, di cui si dirà ampiamente nel paragrafo che segue, e ciò conferma l’ambito temporale della regola del previo necessario esaurimento delle graduatorie permanenti compilate per il conferimento delle supplenze annuali di cui all’art. 581 del T.U., delimitato dalla decretazione d’urgenza e dall’abrogazione per il combinato disposto della norma regolamentare e della legge di delegazione cui la norma regolamentare si è informata per esercitare la vis abrogativi.

23. Venendo, infine, al regolamento recante norme sulle modalità di conferimento delle supplenze al personale ATA, adottato ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, il D.M. 13 dicembre 2000, n. 430, applicabile ratione temporis controvertendosi di incarichi di supplenza conferiti a decorrere da epoca successiva (in particolare, dall’anno scolastico 2001-2002), l’arti. 1 disciplina la disponibilità di posti e la tipologia di supplenze in conformità con i criteri direttivi per l’esercizio della potestà regolamentare (cui si è accennato nel paragrafo 16), l’art. 2 disciplina le graduatorie da utilizzare per il conferimento delle supplenze annuali e temporanee fino al termine delle attività didattiche, gli artt. 5 e 6 disciplinano, rispettivamente, le graduatorie di circolo e di istituto e le relative supplenze conferite dai dirigenti scolastici attingendo alle graduatorie di circolo e di istituto.

24. Recita, pertanto, l’art. 2: "1. Per il conferimento delle supplenze annuali e delle supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche degli assistenti amministrativi, degli assistenti tecnici, dei guardarobieri, dei cuochi e degli infermieri, si utilizzano, ai sensi della L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 11, le graduatorie dei concorsi provinciali per titoli di cui al D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, art. 554, e, in caso di esaurimento, gli elenchi provinciali di cui all’art. 1, comma 4; per i collaboratori scolastici, si utilizzano le graduatorie permanenti dei concorsi provinciali per titoli e, in caso di esaurimento, le corrispondenti graduatorie provinciali ad esaurimento per il conferimento delle supplenze, aggiornate ed integrate con l’inserimento del personale che negli ultimi tre anni scolastici ha prestato servizio per almeno trenta giorni nelle scuole statali, anche con rapporto di lavoro alle dipendenze degli enti locali. 2. Il personale incluso nelle graduatorie di cui al comma 1, può rinunciare in via definitiva o limitatamente a singoli anni scolastici, all’assunzione con contratto di lavoro a tempo determinato, manifestando esclusivo interesse per l’assunzione a tempo indeterminato. 3. Nei confronti del personale che sia già titolare di contratto a tempo indeterminato, per altra area o profilo professionale, la supplenza è conferita solo se ha dichiarato esplicitamente che l’inserimento nella graduatoria permanente è finalizzato anche al conferimento delle supplenze.

L’accettazione di rapporto a tempo determinato comporta la decadenza dal precedente impiego. 4. Nello scorrimento delle graduatorie di cui al comma 1, ai fini dell’attribuzione delle supplenze, non vengono presi in considerazione i candidati inclusi le cui posizioni non siano utili a norma dei commi 2 e 3". 25. Dall’articolata disposizione emergono due livelli per il conferimento ai collaboratori scolastici delle supplenze annuali e delle supplenze temporanee fino al termine delle attività didattiche: un primo livello, prioritario e propedeutico, concerne l’utilizzazione delle graduatorie permanenti dei concorsi provinciali per titoli; un secondo livello, residuale, nel senso che può ad esso attingersi "in caso di esaurimento" delle graduatorie permanenti dei concorsi provinciali per titoli, prevede l’utilizzazione delle corrispondenti graduatorie provinciali ad esaurimento, graduatorie non meramente statiche, ma dinamiche, quali risultanti, cioè, dall’aggiornamento ed integrazione con l’inserimento del personale che negli ultimi tre anni scolastici abbia prestato servizio per almeno trenta giorni nelle scuole statali, anche con rapporto di lavoro alle dipendenze degli enti locali.

26. Val la pena di evidenziare che la lineare descrizione delle predette graduatorie provinciali ad esaurimento ha come contraltare la pur lineare, ma ben più articolata descrizione delle graduatorie di circolo e di istituto ove, per ciascun profilo professionale presente nella scuola, la relativa graduatoria è distinta in fasce da utilizzare, nell’ordine, dalla prima alla terza e la cui composizione è analiticamente e dettagliatamente elencata nell’art. 5 del regolamento in esame anche quanto alle relative inclusioni e graduazioni.

27. In tale contesto normativo, e in conformità alle norme di rango primario e secondario finora richiamate, è intervenuto il D.M. 19 aprile 2001, n. 75, che ha disciplinato l’inserimento in una graduatoria provinciale ad esaurimento di collaboratore scolastico, per la prima volta, e l’inserimento in una graduatoria ad esaurimento di provincia diversa da quella di precedente inclusione (art. 1, comma 2); la graduatoria provinciale ad esaurimento della provincia in cui i collaboratori scolastici sono già inseriti, ivi intendendo restare senza aggiornare la propria posizione (art. 1, comma 3);

l’alternativa con l’inserimento nelle graduatorie permanenti per le assunzioni a tempo indeterminato (id est in ruolo ai sensi del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 554) (art. 1, comma 11) e la cancellazione automatica dalla graduatoria provinciale ad esaurimento per le supplenze una volta conseguito l’inserimento nelle graduatorie permanenti per le assunzioni in ruolo nel medesimo profilo professionale (art. 1, comma 12). L’art. 2 del regolamento ha, quindi, indicato l’Autorità scolastica competente per la domanda di inserimento o di aggiornamento, ravvisandola nell’Ufficio scolastico provinciale; l’art. ha, infine, disciplinato le domande di inserimento nelle graduatorie di circolo o d’istituto per le supplenze temporanee da parte di coloro che permangono o chiedono l’aggiornamento o l’inserimento nelle graduatorie provinciali ad esaurimento o negli elenchi provinciali ad esaurimento.

28. Su quest’ultima disposizione, l’art. 4, si è incentrata la pretesa azionata in giudizio, muovendo dal diritto di precedenza che risulta ivi così disciplinato: "1. Coloro che hanno titolo a permanere nelle graduatorie provinciali ad esaurimento di collaboratore scolastico; coloro che hanno titolo a richiedere l’aggiornamento nell’ambito delle predette graduatorie e coloro che hanno titolo ad essere inseriti nelle graduatorie o negli elenchi provinciali ad esaurimento dei restanti profili professionali di cui al presente decreto, hanno titolo a richiedere l’inserimento nella seconda fascia delle corrispondenti graduatorie di circolo o di istituto per il conferimento delle supplenze. 2. Nelle graduatorie di collaboratore scolastico, nell’ambito della predetta seconda fascia, precedono coloro che, essendo già precedentemente inseriti nelle graduatorie provinciali ad esaurimento, abbiano anche effettuato 30 giorni di servizio nelle scuole statali". 29. All’evidenza il comma 2 è intrinsecamente legato al comma 1 che lo precede, giacchè l’enunciazione del diritto di precedenza è ben delimitata alla seconda fascia richiamata, "predetta", nel comma precedente, vale a dire la seconda fascia delle corrispondenti graduatorie di circolo o di istituto per il conferimento delle supplenze, con un inciso, volto a delimitare l’ambito del diritto di precedenza enunciato, che inequivocabilmente richiama le sole graduatorie scandite dalla ripartizione in fasce, vale a dire, come spiegato nei paragrafi precedenti, le graduatorie di circolo o di istituto.

30. La disposizione, pertanto, cui è sottesa la ratio legis di garantire precedenza agli aspiranti già da tempo inclusi in graduatoria, nel momento in cui, a seguito del trasferimento di personale degli enti locali allo Stato, un gran numero di nuovi aspiranti avrebbe richiesto l’accesso alle graduatorie, vale, pertanto, solo per le graduatorie di circolo o di istituto.

31. Per gli elenchi e graduatorie provinciali ad esaurimento, non ripartite in fasce, la disciplina attuativa è dettata dall’art. 7 del regolamento in esame che prevede la formulazione, a cura degli Uffici Scolastici provinciali, in conformità con i criteri enunciati nelle lettere a), b), c) che contemplano, al più, la valutazione delle preferenze, riserve e titoli per l’aggiornamento della graduatoria e per le domande di inserimento, ma non enunciano alcun diritto di precedenza, nè esplicitamente nè attraverso un rinvio alla disposizione dell’art. 4, comma 2, piuttosto confermando lo strumento tecnico dell’inserimento a pettine dei nuovi aspiranti nella graduatoria (come si evince dal disposto della lett. c "assegnando i punteggi, le preferenze e le riserve di cui agli allegati A; B1 per l’insieme dei titoli nel caso di domande di inserimento").

32. Non si rinviene, nell’illustrato corpo normativo, alcuna disposizione che evochi l’inclusione, in coda alle graduatorie, degli aspiranti non inclusi nella graduatoria, diversamente da quanto previsto espressamente, per il personale docente, nel regolamento 27 marzo 2000, n. 123, con riferimento alla prima integrazione delle graduatorie base per il predetto personale, con l’inclusione, in coda alle medesime graduatorie e con la puntuale elencazione dell’ordine di precedenza, e benchè il regolamento in materia di conferimento delle supplenze al personale ATA sia successivo al regolamento per il personale docente ed un rinvio esplicito alle disposizioni precedenti avrebbe potuto condurre all’applicazione del medesimo criterio adoperato per il personale docente, sia pur limitatamente alla prima integrazione delle graduatorie base.

33. Peraltro, non va sottaciuto che il Giudice delle leggi (v., sentenza Corte cost. n. 41 del 2011) ha già ritenuto che il mero dato formale della maggiore anzianità di iscrizione in una singola graduatoria provinciale per attribuire al suo interno la relativa posizione, introduca una disciplina irragionevole che comporta il totale sacrificio del principio del merito posto a fondamento della procedura di reclutamento dei docenti e con la correlata esigenza di assicurare, per quanto più possibile, la migliore formazione scolastica.

34. L’invocato diritto di precedenza per i collaboratori scolastici, oltre a non trovare fondamento normativo postulerebbe, pertanto, con l’inserimento in coda dei nuovi iscritti, un irragionevole sacrificio del criterio meritocratico nel reclutamento del personale scolastico.

35. Solo in tal senso può, invero, parlarsi di omogeneità tra le diverse componenti del personale scolastico, e non come propugna la parte ricorrente con riferimento alla disciplina delle graduatorie permanenti per le quali, diversamente da quanto opinato dalla difesa attrice, le sezioni unite di questa Corte (Cass., SU 3399/2008), per i soli profili inerenti agli esiti in termini di riparto di giurisdizione hanno sostenuto l’omogeneità tra controversie concernenti la pretesa all’assunzione del personale ATA e l’inserimento del docente in apposita graduatoria, in quanto implicanti il mero controllo della gestione di una graduatoria già approvata e formata.

36. In conclusione, la sentenza impugnata – in qualche sua parte corretta ed integrata nella motivazione ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2 – non è suscettibile di cassazione e il ricorso va rigettato.

37. La novità e complessità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese fra le parti costituite.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; spese compensate.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del 23 maggio 2006 la CTR-Lazio ha accolto l’appello proposto dalla soc. Studio MG, ora soc. MG Advertising, nei confronti del Comune di Roma, annullando integralmente la cartella di pagamento n. (OMISSIS) notificata alla contribuente il 23 aprile 2001, in forza di avvisi di accertamento dal n. (OMISSIS), per imposta sulla pubblicità riferita all’anno 1997.

Il giudice d’appello, accolte le censure mosse dalla contribuente alla decisione di prime cure, ha ritenuto la cartella integralmente illegittima e ha osservato che la commissione provinciale, male interpretando la sentenza d’appello sull’impugnazione di svariati avvisi di accertamento, non si era avveduta che proprio gli avvisi dal n. (OMISSIS), costituenti i presupposti della cartella notificata il 23 aprile 2001, erano stati oggetto di provvedimento di discarico n. 11053 del 27 giugno 2001.

Propone ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, il Comune di Roma; la soc. MG Advertising resiste con controricorso e memoria recante in allegato documentazione relativa all’attivata procedura di definizione di lite pendente.

Motivi della decisione

1.-Preliminarmente, con memoria ex art. 378 c.p.c., la controricorrente deposita documentazione sulla procedura di definizione di lite, secondo il regolamento comunale n. 31 del 2009;

indi, in udienza, chiede rinviarsi la causa a nuovo ruolo, in attesa delle finali determinazioni dell’amministrazione municipale, ovvero la declaratoria di cessazione della materia del contendere. Entrambe le richieste non sono meritevoli di accoglimento.

A mente dell’art. 13 della legge finanziaria 2003 e con riferimento ai tributi propri, i Comuni possono stabilire, con le forme previste dalla legislazione vigente per l’adozione dei propri atti destinati a disciplinare i tributi stessi, la riduzione dell’ammontare delle imposte e tasse loro dovute, nonchè l’esclusione o la riduzione dei relativi interessi e sanzioni, per le ipotesi in cui, entro un termine appositamente fissato da ciascun ente, i contribuenti adempiano ad obblighi tributari precedentemente in tutto o in parte non adempiuti (comma 1).

Le medesime agevolazioni possono essere previste anche per i casi in cui siano già in corso procedure di accertamento o procedimenti contenziosi in sede giurisdizionale. In tali casi, la richiesta del contribuente di avvalersi delle predette agevolazioni comporta la sospensione, su istanza di parte, del procedimento giurisdizionale, in qualunque stato e grado questo sia eventualmente pendente, sino al termine stabilito dall’ente locale, mentre il completo adempimento degli obblighi tributari, secondo quanto stabilito dall’ente locale, determina l’estinzione del giudizio (comma 2).

Pertanto, la disciplina attuativa del condono è riconosciuta dalla legge come una competenza di carattere organizzatorio degli enti locali, da esercitare attraverso i regolamenti disciplinati in via generale dal D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 52.

Il Comune di Roma ha provveduto con la delibera citata, assegnando agli interessati il termine del 30 giugno 2009 per attivare la procedura di definizione delle liti pendenti (art. 3, comma 3), anche in tema d’imposta comunale sulla pubblicità (art. 2), e fissando diversificati termini di sospensione (a seconda che si tratti definizione in unica soluzione o rateale), l’ultimo dei quali è scaduto 30 giugno 2010 (art. 5, comma 1, art. 6, commi 2 e 3).

La parte che ha presentato l’istanza di definizione, al termine della durata della sospensione e nella ipotesi in cui si sia perfezionata la definizione agevolata, è "…tenuta a presentare …l’atto di rinuncia alla prosecuzione del giudizio debitamente sottoscritto dalla controparte per accettazione con compensazione delle spese del giudizio" (art. 5, comma 3).

La documentazione, da ultimo, versata in atti dalle società non rispetta le modalità di presentazione di nuovi documenti dinanzi a questa Corte.

Infatti, si è ritenuto che, nel corso del giudizio di legittimità, possono essere prodotti documenti diretti a evidenziare la cessazione della materia del contendere per fatti sopravvenuti alla proposizione del ricorso, tali da far venir meno l’interesse alla definizione del procedimento, rientrando tale produzione nell’ambito di applicazione dell’art. 372 c.p.c., comma 2, riguardante la facoltà di deposito dei documenti attinenti all’ammissibilità del ricorso (cfr. C. 21122/08 che ha ammesso il deposito di documenti attestanti l’avvenuta definizione con condono di una violazione amministrativa per affissione abusiva).

Del deposito di nuovi documenti, però, deve essere dato avviso all’altra parte mediante notifica del relativo elenco al fine di garantire il contraddittorio (ult.cit.; conf. giurisprudenza costante a partire da SU 2921/1988); la mancanza della notifica è sanata solo dalla presenza dell’avversario che accetti il contraddittorio sulla questione cui si riferisce il documento (conf. giurisprudenza costante a partire da SU 5781/1981).

Invece, nella fattispecie non v’è stata notifica dell’elenco, nè presenza del difensore del Comune in udienza; dunque, la produzione della contribuente è inutilizzabile.

Si aggiungano due considerazioni: a) in primo luogo, tralasciando ogni valutazione sull’osservanza o meno del principio di riserva di legge statale in materia processuale, si rileva che il termine ultimo di sospensione temporanea dei procedimenti in corso è, comunque, spirato da molto tempo; b) in secondo luogo, si rileva che tra la documentazione addotta dalla contribuente non v’è la rinuncia al giudizio, con l’accettazione dall’altra parte, richiesta sia dalla delibera comunale (art. 5), sia dal codice di rito (art. 390).

2.-Passando all’esame del ricorso, i mezzi sub 1) e 2) , per plurime violazioni di legge processuale (D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 19 e art. 7), sono entrambi corredati da quesiti inidonei: "Voglia l’Ill.ma Corte di Cass. adita rispondere all’interrogativo se il giudice possa estendere la propria pronuncia a valutazioni aventi ad oggetto atti diversi da quello sottoposto al suo giudizio fino a fondare sulla stessa il proprio convincimento", nonchè "…se il giudice sia vincolato nel suo giudizio al principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato".

Il quesito di diritto imposto dall’art. 366-bis c.p.c., costituisce, infatti, il punto di congiunzione tra la risoluzione del caso specifico e l’enunciazione del principio giuridico generale, risultando altrimenti inadeguata e quindi non ammissibile l’investitura stessa del giudice di legittimità. Deriva da quanto precede che la parte deve evidenziare sia il nesso tra la fattispecie e il principio di diritto che si chiede venga affermato, sia il principio, diverso da quello posto alla base del provvedimento impugnato, la cui auspicata applicazione potrebbe condurre a una decisione di segno diverso (Cass. 21184/10). Diversamente, detti enunciati, mancando di riferimento alla fattispecie concreta (SU 7433/09), non sono tali da circoscrivere la pronuncia del giudice nei limiti di un accoglimento o un rigetto del quesito formulato dalla parte (SU 7258/07). Il quesito, comèè noto, deve invece comprendere l’indicazione sia della "regula iuris" adottata nel provvedimento impugnato, sia del diverso principio che la parte ricorrente assume corretto e che si sarebbe dovuto applicare in sostituzione del primo.

La mancanza, evidente nella specie, anche di una sola delle due suddette indicazioni rende il ricorso inammissibile (Cass. 24339/08).

In altre parole, il quesito, contrariamente alle odierne formulazioni, deve investire in pieno la "ratio decidendi" della sentenza impugnata e proporre un’alternativa di segno opposto (Cass. 4044/09), altrimenti risolvendosi in una tautologia o in un interrogativo circolare (SU 28536/08).

In conclusione, i quesiti di diritto formulati con i mezzi sub 1) e 2) sono generici e non sono direttamente pertinenti rispetto alla fattispecie, risolvendosi in enunciazioni di carattere generale e astratto, prive di qualunque indicazione sul tipo di controversia e sulla riconducibilità alla fattispecie (Cass. 25242/11), il tutto senza enucleare i momenti di conflitto rispetto a esse del concreto operato dai giudici di merito (Cass. 80/2011).

3.-Il mezzo sub 3), trascura che, nel vigore dell’art. 366-bis c.p.c., il motivo di ricorso per insufficiente o contraddittoria motivazione, proposto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, dev’essere accompagnato da un momento di sintesi che ne circoscriva puntualmente i limiti, in maniera da non ingenerare incertezze in sede di formulazione del ricorso e di valutazione della sua ammissibilità; il motivo, cioè, deve contenere – a pena d’inammissibilità – un’indicazione riassuntiva e sintetica, che costituisca un "quid pluris" rispetto all’illustrazione del motivo e che consenta al giudice di valutare immediatamente l’ammissibilità del ricorso (SU 12339/10). Nulla di tutto ciò è leggibile nel caso di specie.

4.-Nè rileva il fatto che la parte resistente abbia controdedotto ai tre mezzi, giacchè l’espressa previsione a pena di inammissibilità dei requisiti richiesti dall’art. 366-bis c.p.c., palesa non solo che l’interesse tutelato dalla norma non è disponibile ed è tutelato dalla rilevabilità d’ufficio, ma esclude anche che possa assumere alcun rilievo in funzione di superamento del vizio l’atteggiamento della controparte (C. 16002/07).

Conseguentemente, il ricorso deve essere rigettato, perchè i motivi sono inammissibili.

Si stima equo compensare le spese del presente giudizio di legittimità, atteso il consolidarsi della giurisprudenza in materia, successivamente alla proposizione del ricorso.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 9 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 28 giugno 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

1. Con sentenza in data 14.2.2012 il Giudice dell’udienza preliminare presso il Tribunale di Brescia ha applicato ai sensi dell’art. 444 c.p.p. a L.P. la pena da lui richiesta, con il consenso del pubblico ministero, in relazione all’imputazione ascritta (illecita detenzione di sostanza stupefacente del tipo cocaina destinata ad uso non esclusivamente personale, con la recidiva reiterata: D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 1 bis).

Nell’accogliere la domanda dell’imputato il G.u.p. ha osservato che potevano essere riconosciute le circostanze attenuanti generiche in ragione della condotta susseguente al reato e ha valutato dette circostanze attenuanti prevalenti sulla recidiva, applicando la pena finale di anni tre e mesi quattro di reclusione e Euro. 16.000 di multa così come richiesta dall’imputato, secondo il seguente computo: pena base di sette anni di reclusione e 30.000 Euro di multa, ridotta per effetto della attenuanti generiche prevalenti sulla recidiva ad anni cinque di reclusione e Euro 24.000 di multa e quindi ulteriormente ridotta per il rito nella misura su indicata.

2. Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso l’imputato ed il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Brescia.

2.1 L’imputato denunzia l’inosservanza di norma processuale stabilita a pena di nullità e la mancanza di motivazione dolendosi sostanzialmente della omessa verifica da parte del Tribunale della sussistenza di eventuali cause di non punibilità valutabili ai sensi dell’art. 129 c.p.p.. Rileva in particolare che le emergenze processuali evidenziavano che il quantitativo di droga sequestrato poteva certamente essere compatibile con una detenzione per uso esclusivamente personale.

2.2 La parte pubblica denunzia a sua volta l’inosservanza dell’art. 69 c.p., comma 4 e art. 99 c.p., comma 4 nonchè art. 444 c.p.p., comma 1 bis con conseguente applicazione di una sanzione non conforme a legge. Osserva, infatti, che essendo stata contestata la recidiva reiterata di cui all’art. 99 c.p., comma 4, il giudice, non avendola esclusa, non poteva ritenerla subvalente rispetto alle attenuanti generiche (stante l’espresso divieto contenuto nell’art. 69 c.p., comma 4) e non ostativa all’accesso al patteggiamento allargato con conseguente applicazione di una pena non conforme a legge.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha depositato requisitoria scritta concludendo per l’inammissibilità del ricorso proposto dall’imputato e l’annullamento con rinvio della sentenza in accoglimento del ricorso proposto dal Pubblico Ministero.

Motivi della decisione

1. La doglianza formulata L.P., meramente assertiva del vizio denunciato, è all’evidenza priva del necessario contenuto di specificità richiesto, a pena di inammissibilità, dagli artt. 581 e 591 c.p.p.: il ricorrente imputato infatti non ha neppure specificato quali fossero le emergenze processuali che, a suo dire, potevano giustificare un proscioglimento ai sensi dell’art. 129 c.p.p..

Da tempo questa Corte, anche a sezioni unite, ha precisato come, nell’ipotesi di impugnazione di una decisione assunta in conformità alla richiesta formulata dalla parte secondo lo schema procedi mentale previsto dall’art. 444 c.p.p., l’esigenza di specificità delle censure deve ritenersi addirittura "rafforzata" rispetto ad ipotesi di diversa conclusione del giudizio, dato che la critica al provvedimento che abbia accolto la domanda dell’imputato deve impegnarsi a demolire, prima di tutto, proprio quanto dalla stessa parte richiesto (Cass. Sez. U, Sentenza n. 35738 del 27/05/2010 Cc. dep. 05/10/2010 Rv. 247839; Sez. un., 24.6.1998, Verga, rv 211468).

Sempre secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, (cfr.

da ultimo cass. 17.4.2011 n. 6455), in caso di patteggiamento ai sensi dell’art. 444 c.p.p., l’accordo intervenuto esonera l’accusa dall’onere della prova e comporta che la sentenza che lo recepisce sia da considerare sufficientemente motivata con una succinta descrizione dei fatto (deducibile dal capo d’imputazione), con l’affermazione della correttezza della qualificazione giuridica di esso, con il richiamo all’art. 129 c.p.p. per escludere la ricorrenza di alcuna delle ipotesi ivi previste, con la verifica della congruità della pena patteggiata ai fini e nei limiti di cui all’art. 27 Cost. (Cass. 27 settembre 1994, n. 3980; più di recente, Cass. 13 luglio 2006, n. 34494).

Con particolare riferimento all’onere di verifica dell’Insussistenza delle cause di proscioglimento immediato, questa Corte ha altresì precisato che la sentenza del giudice di merito che applichi (a pena su richiesta delle parti, escludendo che ricorra una delle ipotesi proscioglimento previste dall’art. 129 c.p.p., può essere oggetto di controllo di legittimità, sotto il profilo del vizio di motivazione, soltanto se dal testo della sentenza impugnata appaia invece evidente la sussistenza di una causa di non punibilità (Cass. 10 gennaio 2007, n. 4688).

In sostanza, l’esigenza minima di motivazione della sentenza a seguito di "patteggiamento" della pena può ritenersi adempiuta, in relazione all’assenza di cause di proscioglimento di cui all’art. 129 c.p.p., dal semplice testuale rinvio al medesimo articolo, il cui contenuto entra in tal modo a far parte per relationem del ragionamento decisorio ed esprime l’avvenuta verifica, da parte del giudice, dell’inesistenza di motivi di non punibilità, senza che occorra una ulteriore e più analitica disanima, purchè dal testo della sentenza medesima non emergano in modo positivo elementi di segno contrario.

Nel caso in esame, la sentenza del giudice di Brescia ha rilevato che non vi è spazio per un possibile proscioglimento ai sensi dell’art. 129 c.p.p. alla luce delle risultanze quali emergono dal fascicolo (verbali di arresto, di perquisizione, e sequestro, accertamenti di p.g., caratteristiche del confezionamento della sostanza e dato qualitativo ponderale: quindi, dal suo testo, non solo non emergono elementi di segno contrario, ma addirittura elementi di responsabilità.

2. Appare invece fondato il ricorso del Procuratore Generale.

Una volta contestata la recidiva nel reato, anche reiterata, purchè non ai sensi dell’art. 99 c.p., comma 5, qualora essa sia stata esclusa dal giudice, non solo non ha luogo l’aggravamento della pena, ma non operano neanche gli ulteriori effetti commisurativi della sanzione costituiti dal divieto del giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti, di cui all’art. 69 c.p., comma 4, dal limite minimo di aumento della pena per il cumulo formale di cui all’art. 81 c.p., comma 4, dall’inibizione all’accesso al cosiddetto "patteggiamento allargato" e alla relativa riduzione premiale di cui all’art. 444 c.p.p., comma 1-bis; effetti che si determinano integralmente qualora, invece, la recidiva stessa non sia stata esclusa, per essere stata ritenuta sintomo di maggiore colpevolezza e pericolosità (cfr. Cass. Sez. U., Sentenza n. 35738 del 27/05/2010 Cc. dep. 05/10/2010 Rv. 247839).

Nel caso di specie, a L.P., come si è visto, era stata contestata la recidiva reiterata, la quale non è stata però esclusa dal giudice, ma è stata oggetto del giudizio di comparazione con le circostanze attenuanti generiche.

Non essendo dunque venuta meno, per la mancata esclusione ex ante, la funzione aggravatrice della recidiva, il giudice di merito non avrebbe potuto concludere il giudizio di comparazione, per il divieto di legge, con la dichiarazione di subvalenza della circostanza di cui all’art. 99 c.p., comma 4; nè avrebbe potuto ammettere l’imputato al patteggiamento, atteso che la pena minima irrogabile per il delitto contestato, si sarebbe comunque dovuta attestare oltre la soglia dei due anni di reclusione.

In conclusione all’imputato, attesi gli effetti aggravatrici della recidiva, non elisi, è stata applicata una pena illegale perchè inferiore al minimo che la legge avrebbe consentito.

La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata senza rinvio nei suoi confronti; le parti sono rimesse davanti al giudice nella stessa condizione in cui si trovavano prima dell’accordo che potranno riproporre (cfr. cass. s.u n. 35738 /2010 cit.) Non ravvisandosi assenza di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità (Corte Cost. sentenza 13.6.2000 n. 186), alla condanna dell’imputato ricorrente al pagamento delle spese del procedimento consegue quella al pagamento della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 616.

P.Q.M.

In accoglimento del ricorso del Procuratore Generale annulla senza rinvio la sentenza impugnata e ordina la trasmissione degli atti al Tribunale di Brescia; dichiara inammissibile il ricorso di L. P. che condanna al pagamento delle spese del procedimento nonchè della somma di Euro 1500,00 in favore della Cassa delle ammende.

Così deciso in Roma, il 23 gennaio 2013.

Depositato in Cancelleria il 20 febbraio 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.