Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
1. Con ricorso notificato in data 18 ottobre 2010 e depositato il successivo 22 ottobre la s.r.l. G.B. ha impugnato i provvedimenti, in epigrafe indicati, adottati nel corso della gara n. 4/2010, relativa alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione bar aziendali, con concessione in uso dei locali ubicati all’interno dell’Azienda Ospedaliera xxx -xxx, per la durata di sei anni dalla data di aggiudicazione, relativamente al Lotto 1. Ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato, sempre limitatamente al lotto 1, ed il conseguente ordine alla stazione appaltante di farla subentrare nel contratto.
Espone, in fatto, di essere l’attuale gestore del bar, sito all’interno del complesso ospedaliero xxxxxx, in forza di un contratto stipulato con l’OR.SO. organismo Sociale Azienda Ospedaliera xxx xxx, che ha la disponibilità dei relativi locali in virtù di una concessione onerosa di durata quadriennale con l’Azienda Ospedaliera del primo dicembre 1998, prorogata una prima volta tacitamente, sino al 2002, e una seconda volta, sino al 2008, in virtù di un’espressa delibera dell’Azienda Ospedaliera. Tale ultima delibera prevedeva, quale termine finale dell’affidamento, la data di sottoscrizione del nuovo disciplinare. In mancanza di approvazione del richiamato disciplinare la convenzione si è quindi ulteriormente prorogata sino al 2012.
La gestione di detto bar è oggetto del primo lotto della gara bandita dall’Azienda ospedaliera. Detta gara si è conclusa con l’aggiudicazione alla s.p.a. S.R., mentre al secondo posto si è classificata la s.r.l. G.R..
2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
A) quanto alla prima classificata:
a) Violazione dell’art. 74, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione del disciplinare di gara – Violazione D.P.R. n. 445 del 2000 – Inesistenza dell’offerta dell’aggiudicataria.
Illegittimamente l’offerta della controinteressata non è stata sottoscritta dal legale rappresentante.
b) Violazione art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006.
La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza di due dichiarazioni ex art. 38, lett. c), del Codice.
c) Violazione artt. 86 ss. D.L.vo n. 163 del 2006. Mancata celebrazione del sub procedimento di verifica dell’anomalia. Eccesso di potere e violazione art. 3 L. n. 241 del 1990 per difetto di motivazione – Difetto di istruttoria.
L’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per grave anomalia in quanto l’incasso medio giornaliero stimato dalla prima classificata è assolutamente irrealistico.
B) quanto alla seconda classificata:
d) Violazione artt. 42 e 46 D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione della par condicio competitorum. Violazione del bando e del disciplinare di gara.
La seconda classificata avrebbe dovuto essere esclusa per mancata produzione dei certificati richiamati dal disciplinare e previsti dall’art. 42, lett. a), D.L.vo n. 163 del 2006.
e) Violazione art. 9 del Capitolato speciale – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti.
L’offerta della seconda classificata si pone in contrasto con la regola della lex specialis che esclude i "pasti espressi".
f) Violazione art. 48 D.L.vo n. 163 del 20065 e del disciplinare di gara nella parte in cui, tra le modalità di aggiudicazione, era previsto che in sede di apertura delle buste venisse sorteggiato un numero di concorrenti per un numero non inferiore al 10% delle offerte pervenute, ai quali chiedere di comprovare il possesso dei requisiti dell’art. 48, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti.
Illegittimamente la commissione di gara non ha proceduto alla verifica del possesso dei requisiti della seconda classificata, sorteggiata ai sensi dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006.
3. La ricorrente impugna altresì il diniego di accesso agli atti di gara relativi all’aggiudicataria.
Chiede ancora la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato (lotto I) ed il conseguente ordine alla stazione appaltante di farla subentrare nel contratto.
4. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 22 ottobre 2010 e depositato il 26 ottobre 2010, la ricorrente impugna il provvedimento, adottato dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera, n. 21674 del 20 ottobre 2010, con il quale è stata diffidata a lasciare liberi i locali da persone o cose entro le ore 8,30 del 2 novembre 2010, con l’avvertenza che in caso di mancata ottemperanza si sarebbe proceduto alla chiusura delle adduzioni di acqua, energia elettrica e gas.
Avverso detta diffida la ricorrente è insorta deducendo:
a) Violazione dell’art. 11, commi 10 e 10 bis, D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione della deliberazione n. 1469 del 20 novembre 2009. Difetto assoluto di attribuzione – Eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà.
Fino allo scadere dello stand still non potrà essere stipulato il contratto.
b) Carenza assoluta di potere – Eccesso di potere per sviamento – Violazione dell’art. 97 Cost..
L’Azienda ospedaliera non può legittimamente disporre il distacco delle utenze.
c) Eccesso di potere per violazione della D.G. del 20 novembre 2009.
L’atto impugnato è illegittimo perché viola la precedente determina dirigenziale del 20 novembre 2009.
5. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato e depositato il 29 dicembre 2010, la ricorrente impugna il provvedimento, adottato dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera, avente ad oggetto "occupazione locali e/o spazi aziendali occupati, n. 1724/DG/F.F. del 22 novembre 2010", con il quale le è stato comunicato che l’Azienda sanitaria vuole rientrare nel possesso di tutti i locali e gli spazi occupati dalla società dal 1 gennaio 2011.
Avverso detta diffida la ricorrente è insorta deducendo:
a) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta, illogicità ed irragionevolezza – Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.
Non è vero, in punto di fatto, che l’Amministrazione sostiene spese per i locali occupati dalla ricorrente.
b) Nullità ai sensi dell’art. 21 septies L. n. 241 del 1990 o illegittimità della delibera n. 1724 per violazione dell’art. 112 c.p.a..
Il provvedimento impugnato è nullo perché adottato in violazione dell’ordinanza di sospensione n. 4974 del 18 novembre 2010.
6. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero xxxxxx, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili, mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza. Ha altresì affermato l’inammissibilità degli atti di motivi aggiunti atteso che, non sussistendo alcun rapporto tra la ricorrente e l’Azienda sanitaria (che, per i locali occupati dalla G.B. s.p.a. intrattiene rapporti solo con la OR.SO.), la ricorrente occupa sine titulo i locali oggetto della diffida di sgombero. Ha infine eccepito l’inammissibilità dell’atto di intervento dei sig.ri G.D.S. e M.M..
7. Si è costituita in giudizio la s.pa. S.R., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
8. La s.r.l. G.R. non si è costituita in giudizio.
9. Si sono costituiti in giudizio, con intervento ad adiuvandum, i sig.ri G.D.S. e M.M..
10. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
11. Con ordinanza di sospensione n. 4974 del 18 novembre 2010, è stata accolta l’istanza cautelare di sospensiva richiesta con l’atto introduttivo del giudizio.
12. All’udienza del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. Come esposto in narrativa la ricorrente, terza graduata, relativamente al Lotto 1, alla gara per l’affidamento del servizio di gestione bar aziendali con concessione in uso dei locali ubicati all’interno dell’Azienda Ospedaliera xxx xxx per la durata di sei anni dalla data di aggiudicazione, con l’atto introduttivo del giudizio propone censure relativamente alla posizione della prima (s.p.a. S.R.) e della seconda classificata (s.r.l. G.R.).
Preliminarmente deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’atto di intervento ad adiuvandum dei sig.ri G.D.S. e M.M.. Questi, infatti, in quanto gestori del bar all’interno, rispettivamente, del presidio ospedaliero xxx xxx e del presidio sanitario Santa Maria e, dunque, di bar afferenti al lotto 2, non hanno un interesse concreto e qualificato ad intervenire nel giudizio che ha ad oggetto l’aggiudicazione del servizio e gestione del bar ricompresso nel lotto 1.
Ritiene invece il Collegio di dover rinviare alla conclusione dell’esame dei motivi di ricorso l’eccezione di inammissibilità parziale dell’atto introduttivo del giudizio, perché dedotta in relazione agli effetti derivanti da un eventuale accoglimento del gravame.
2. Il Collegio ritiene di dover principiare dall’esame dei motivi rivolti contro la seconda classificata, atteso che un’eventuale loro reiezione farebbe venir meno l’interesse all’esame della posizione della prima graduata, essendosi la ricorrente posizionata terza in graduatoria.
Con un primo motivo (il quarto del ricorso) si afferma che la s.r.l. G.R. avrebbe dovuto essere esclusa per aver prodotto solo in un secondo momento i certificati richiesti dal disciplinare e previsti dall’art. 42, lett. a), D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163. Peraltro anche la documentazione tardivamente prodotta, su richiesta, è insufficiente.
Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione.
Ai sensi del combinato disposto dei commi primo, lett. a) e quarto dell’art. 42 D.L.vo n. 163 del 2006, infatti, si evince che il concorrente non è tenuto a presentare, unitamente all’elenco "dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi 3 anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi", anche la documentazione comprovante quanto dichiarato, atteso che "i requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. del 28 dicembre 2000 n. 445" (quarto comma). Il richiamo, nella lett. a) del primo comma, alla necessità, se se si tratta di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o Enti pubblici, che esse siano provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi", vale solo a chiarire che l’autocertificazione non è sufficiente e che il concorrente deve comunque essere pronto a comprovare quanto dichiarato con la documentazione che ha personalmente richiesto alla Pubblica amministrazione (Tar Piemonte, sez. I, 21 maggio 2010 n. 2424). Ne discende che le conclusioni di parte ricorrente, che vorrebbe che la documentazione afferente ai suddetti servizi fosse presentata da tutti i concorrenti in allegato e contestualmente alla domanda di partecipazione, oltre ad essere prive del necessario supporto normativo determinerebbero un immotivato e ingiustificato aggravio (Tar Palermo, sez. III, 20 luglio 2007 n. 1863), contrario anche alla regola generale che consente di autocertificare le dichiarazioni e di comprovare quanto dichiarato in un momento successivo.
Aggiungasi che lo stesso disciplinare di gara prevedeva (pag. 3) che doveva essere presentata "a pena di esclusione" la dichiarazione relativa alla sussistenza dei requisiti di capacità tecnica ex art. 42, comma 1, lett. a), del codice degli appalti, senza richiedere che tale dichiarazione fosse accompagnata dalla relativa certificazione.
La certificazione è, infatti, richiamata nel successivo alinea della stessa lett. c) (pag. 4) relativa alla dichiarazione di aver effettuato attività commerciali di somministrazione di alimenti e bevande, e quindi, in relazione ad elemento diverso da quello censurato dalla ricorrente nel motivo in esame.
Ciò chiarito, risulta evidente che non costituisce profilo di illegittimità la circostanza che: a) alcuni certificati esibiti, su richiesta, dalla s.r.l. R.G. siano stati rilasciati in data successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non essendo la concorrente tenuta ad esibirli unitamente alla domanda; b) per due appalti è stata prodotta la richiesta di rilascio della relativa attestazione alla stazione appaltante e non la certificazione, ancora non pervenuta alla richiedente, rendendosi necessaria la relativa esibizione al momento della riprova del possesso dei requisiti da parte della concorrente risultata aggiudicataria; c) la dichiarazione non specifica l’importo fatturato anno per anno, non essendo espressamente richiesto dal disciplinare in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. a) del primo comma dell’art. 42 del codice degli appalti.
Infine, risulta infondata, in punto di fato, la circostanza che solo una dichiarazione riguarda l’anno 2007, essendo quasi tutte relative al triennio 20072009.
3. Non condivisibile è anche il quinto motivo dedotto avverso la posizione in graduatoria assegnata alla s.r.l. G.R., atteso che, seppure l’offerta tecnica presentata da detta concorrente dovesse intendersi in contrasto con l’art. 9 del capitolato speciale (che esclude la "produzione di pasti espressi" e impone la fornitura solo di pasti surgelati), perché prevede la preparazione della pizza napoletana nei locali del bar (come sembra potersi desumere dalla circostanza che si precisa che il servizio pizzeria provvederà alla "preparazione e somministrazione" di tale pietanza), è altrettanto vero che nel capitolato non è previsto che la violazione del suddetto divieto avrebbe portato all’esclusione della concorrente, precisazione, questa, necessaria per poter comminare tale sanzione.
Né, del resto, poteva essere diversamente. Ed invero, in sede di esame di un’offerta tecnica complessa, quale è quella che deriva dalla previsione e dal rilevo assegnato ad una serie di elementi di diversa valenza, la carenza o l’incompatibilità di uno di questi, di carattere non essenziale o condizionante in via esclusiva il giudizio globale che la commissione è chiamata ad esprimere sull’offerta nel suo complesso, non possono determinare l’esclusione dalla procedura, ma costituiscono solo elementi non valutabili.
Peraltro, seppure dovesse ritenersi – ma si tratta di affermazione non supportata da alcuna prova – che l’offerta della pizza abbia contribuito all’assegnazione degli 11 punti attribuiti alla G.R. s.r.l., è ragionevole ritenere che essa non può aver assunto un peso pari a 3,62 punti, che costituiscono lo scarto tra il punteggio finale della seconda classificata e quello della ricorrente.
4. Con il sesto motivo la ricorrente afferma che illegittimamente la commissione di gara non ha proceduto alla verifica del possesso dei requisiti della seconda classificata, sorteggiata ai sensi dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006, perché nella seduta del 5 luglio 2010 (verbale n. 3) avrebbe dato atto che tale accertamento non era, allo stato, necessario. Aggiunge che parte della documentazione trasmessa e riguardante il possesso dei requisiti è stata verificata dalla Commissione in seduta privata e non pubblica.
La prima censura dedotta con detto motivo è infondata. Risulta infatti dal verbale n. 3 relativo alla seduta del 5 luglio 2010 che, con nota del 22 giugno 2010, la G.R. s.r.l., unitamente alla seconda ditta sorteggiata (la s.r.l. F.R.), è stata esonerata dal deposito della documentazione utile a comprovare il possesso solo dei requisiti richiesti ai punti 1) e 2) delle note nn. 13462 e 13463 del 2010, e cioè di quelli relativi all’insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006 e dei piani individuali di emersione di cui all’artt. 1 bis, comma 14, L. n. 383 del 18 ottobre 2001. A giudizio della Commissione, infatti, il possesso di detti requisiti avrebbe potuto essere comprovato dalla ditta risultata aggiudicataria ad ultimazione della procedura e prima della stipula del contratto.
Tale modus procedendi della Commissione appare al Collegio corretto, atteso che l’art. 48, comma 1, del codice dei contratti prevede che "le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate… di comprovare… il possesso dei requisiti di capacità economicafinanziaria e tecnicoorganizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito". Non devono essere depositati, dunque, i documenti comprovanti i requisiti di carattere generale (sulla circostanza che l’art. 48, primo comma, si riferisce ai soli requisiti di ordine speciale e non anche a quelli di ordine generale v. Tar Lazio, sez. III quater, 27 marzo 2009, nn. 3215 e 3218; Tar Veneto, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326). La ratio sottesa al cit. art. 48 deve essere infatti individuata nella necessità di contemperare il principio del libero accesso alle gare con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili; a tale fine, il legislatore impone una campionatura a sorteggio tesa a riscontrare il possesso, da parte delle imprese, dei requisiti dichiarati ai fini partecipativi; la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti e di escludere subito i soggetti privi delle richieste qualità economico – imprenditoriali volute dal bando, soggetti i quali, per il solo fatto di partecipare sine titulo, alterano, di per sé, la gara quantomeno per un aggravio di lavoro del seggio, chiamato a vagliare anche concorrenti inidonei, con le relative questioni innescabili (Tar Napoli, sez. VIII, 7 giugno 2010 n. 12713).
Giustamente quindi la Commissione, avvedutasi dell’errore in cui era incorsa richiedendo documentazione non necessaria nella fase in cui era la gara, ha rinviato ad un momento successivo una parte della produzione documentale e limitatamente alla concorrente che sarebbe risultata aggiudicataria all’esito della procedura.
Quanto alla seconda censura, sempre dedotta con il sesto motivo, è sufficiente rilevare che il disciplinare di gara prevedeva (pag. 8) che in seduta pubblica doveva avvenire solo il sorteggio delle imprese, e non anche l’esame della documentazione dalla stessa prodotta, con la conseguenza che la censura avrebbe dovuto essere proposta avverso la lex specialis di gara, che non risulta, invece, tra gli atti impugnati.
5. L’infondatezza di tutti i motivi rivolti avverso la seconda classificata comporta il difetto di interesse a coltivare i motivi dedotti avverso l’aggiudicataria atteso che, seppure gli stessi risultassero fondati e si accertasse quindi che la prima graduata avrebbe dovuto essere esclusa, la gara sarebbe aggiudicata alla s.r.l. G.R., e non alla ricorrente, terza graduata.
Anche il motivo proposto contro il diniego di accesso ai documenti resta assorbito dal momento che la documentazione di cui è stata negata l’ostensione riguarda la sola aggiudicataria.
6. La conferma dell’aggiudicazione in capo alla S.R. s.p.a comporta l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dei due atti di motivi aggiunti, proposti avverso la diffida a lasciare liberi da persone e cose il locale bar, dovendo l’aggiudicataria entrare in possesso dei locali in questione.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite, stante il diverso esito della fase cautelare.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) dichiara inammissibile l’atto di intervento ad adiuvandum; b) respinge l’atto introduttivo del giudizio; dichiara improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse i due atti di motivi aggiunti.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Maria Luisa De Leoni, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

D.Q.G. e C.V. convenivano in giudizio gli avv. D.S.C. e S.C., innanzi al Tribunale di Catania, esponendo di aver subito gravi danni a causa della negligenza professionale di questi ultimi.

Gli attori lamentavano in particolare che i convenuti avevano impugnato tardivamente la sentenza del Tribunale che aveva pronunciato la loro soccombenza in un giudizio di opposizione a dichiarazione di fallimento, così impedendo loro di svolgere le difese contro la dichiarazione di fallimento.

I convenuti si costituivano ed eccepivano l’incompetenza per territorio del Tribunale di Catania, nonchè il difetto di legittimazione processuale degli attori; nel merito, contestavano la domanda e ne chiedevano il rigetto.

Con sentenza del n. 3724/2000 il Tribunale di Catania, ritenuta la propria competenza, dichiarava che il mandato era stato conferito dopo la scadenza del termine per proporre appello e rigettava la domanda compensando interamente tra le parti le spese processuali.

Con atto notificato il 12.3.2001, D.Q.G. e C. V. convenivano D.S.C. e S.C. innanzi alla Corte d’Appello di Catania e proponevano appello avverso detta sentenza chiedendone la parziale riforma.

Costituitisi in giudizio, entrambi gli appellati chiedevano il rigetto dell’appello, con conferma della sentenza di primo grado e con vittoria delle spese processuali di entrambi i gradi.

La Corte d’Appello dichiarava:

1) che la decisione non era stata appellata con specifico motivo di impugnazione;

2) che non era rilevante accertare se agli appellati si dovessero assegnare i termini di cui agli artt. 183 e 184;

3) che alcuna richiesta in tal sensi era stata fatta;

4) che non era stata neppure prospettata una nullità ex 354 c.p.c..

La Corte rigettava quindi il gravame proposto da D.Q. G. e C.V. nei confronti di D.S. e S. avverso la sentenza del Tribunale di Catania e condannava gli appellanti alle spese.

Proponevano ricorso per cassazione D.Q.G. e C. V. con sei motivi.

Resistevano S.C. e D.S.G..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo parte ricorrente denuncia "violazione o falsa applicazione degli artt. 1176, 1218, 2236 e 2697 c.c., artt. 91, 92 e 329 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3; erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, prospettata dalle parti o rilevabile d’ufficio, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5".

Sostengono i ricorrenti che dalla mancanza di procura per l’appello non si poteva trarre l’esclusione (non altrimenti motivata) della responsabilità dei convenuti e che nella citazione di 1^ grado esisteva regolare procura per tutte le fasi del giudizio.

Il motivo è fondato.

Nelle prestazioni rese nell’esercizio di attività professionali al professionista è richiesta la diligenza corrispondente alla natura dell’attività esercitata (art. 1176 c.c., comma 2) vale a dire è richiesta una diligenza qualificata dalla perizia e dall’impiego di strumenti tecnici adeguati al tipi di prestazione dovuta. La valutazione dell’esattezza delle prestazioni da parte del professionista, naturalmente, varia secondo il tipo di professione.

Per gli avvocati, la responsabilità professionale deriva dall’obbligo (art. 1176 c.c., comma 2 e art. 2236 cod. civ.) di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, ai quali sono tenuti: a rappresentare tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di chiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole (Cass., 30.7.2004, n. 14597). Il problema si è già posto con riferimento alle ipotesi di inadeguata o insufficiente attività come difensore, per omissione di impugnazioni, ecc., o nella violazione di regole ricavabili dal codice deontologico, come quelle del mancato assolvimento dell’obbligo di dare al cliente le informazioni chieste e della violazione del segreto professionale (Cass. 23.3.1994. n. 2701).

Nella specie, l’avvocato D.S. aveva l’obbligo di attivarsi per la tempestiva proposizione dell’impugnazione o per la tempestiva indicazione ai clienti dell’impossibilità di provvedervi. Infatti, la circostanza che la procura per il giudizio di 1^ grado (e, implicitamente, per quelli successivi) fosse stata rilasciata anni prima non ha rilevanza alcuna per il principio della permanenza di poteri con essa conferiti fino a revoca o rinuncia.

La C.A. non ha rilevato questi fattori della responsabilità e la cui decisione, come rilevato nel ricorso per cassazione, è ingiustificatamente carente sul punto e deve essere cassata con rinvio.

I motivi 2, 3, 4, 5 e 6 si riferiscono ad un giudizio di danno ed il loro esame è devoluto al giudice del rinvio.

In conclusione, deve essere accolto il primo motivo ed assorbito l’esame degli altri con rinvio anche per le spese del giudizio di cassazione alla Corte d’appello di Catania in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, assorbito l’esame degli altri.

Cassa e rinvia alla Corte d’Appello di Catania in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Osserva

Con sentenza dell’1 marzo 2006, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Rimini ha pronunciato sentenza con la quale ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di G. P. in ordine ai reati di cui agli articoli 612 e 594 Cp al medesimo ascritti, e commessi il 2 ottobre 2001, in quanto estinti per intervenuta prescrizione, essendo decorsi i termini previsti dall’articolo 157 Cp, come modificati ad opera dell’articolo 6 della legge 251/05, senza che fossero intervenuti atti interruttivi, a norma dell’articolo 160 Cp.

Avverso la statuizione adottata dal giudice del merito, evidentemente fondata sulla disposizione dettata dal quinto comma dell’articolo 157 Cp, come sostituito dall’articolo 6 della richiamata legge 251/05 in base al quale è stabilito che «quando per il reato la legge stabilisce pene diverse da quella detentiva e da quella pecuniaria» il termine di prescrizione è di tre anni ha proposto ricorso per cassazione il Pm deducendo violazione di legge. A parere del ricorrente, infatti, non può ritenersi accoglibile la tesi secondo la quale tale disposizione sarebbe riferibile ai reati di competenza del giudice di pace, per i quali sono previste le peculiari sanzioni dell’obbligo di permanenza domiciliare o del lavoro di pubblica utilità, giacché si perverrebbe all’assurdo di ritenere applicabile il termine di prescrizione più breve alle ipotesi più gravi, mentre per i reati meno gravi, puniti con la sola pena della multa o dell’ammenda, rimarrebbe applicabile il maggior termine di prescrizione previsto dal comma 1 dell’articolo 157 Cp Donde la conclusione secondo la quale, non potendosi «ritenere applicabile ai reati di competenza del giudice di pace il più breve termine triennale di prescrizione», occorrerebbe nella specie fare riferimento al comma 1 dell’articolo 157 Cp, con la conseguenza che considerata l’epoca del commesso reato deve applicarsi il termine quinquennale di prescrizione previsto dall’articolo 157 nel testo previgente, essendo esso più favorevole, a norma dell’articolo 2 Cp, del nuovo termine di sei anni stabilito per i delitti dalla novella.

Il testo della norma che viene qui in discorso è peraltro univoco, giacché altro significato non sembra potersi annettere al riferimento ai reati per i quali la «legge stabilisce pene diverse da quella detentiva e da quella pecuniaria», se non quello di un richiamo ai reati attribuiti alla competenza del giudice di pace, per i quali è stabilita l’applicabilità delle cosiddette sanzioni paradetentive della permanenza domiciliare e del lavoro di pubblica utilità, a norma dell’articolo 52 del D.Lgs. 274/00. ÿ quindi del tutto evidente che, ai fini della odierna decisione, occorre fare applicazione della disposizione dettata proprio dal quinto comma dell’articolo 157 Cp, nel testo risultante dalla sostituzione operata dall’articolo 6 della legge 251/05, dovendosi al tempo stesso escludere la possibilità di ricorrere ad interpretazioni adeguatrici, tali da dissolvere i dubbi di costituzionalità che, qui di seguito, si illustreranno.

Occorre infatti a tal proposito qui rilevare come la giurisprudenza delle Su di questa Corte abbia in più occasioni chiarito che la cosiddetta interpretazione adeguatrice, pur corrispondendo ad un preciso ed includibile dovere del giudice, in concreto può trovare applicazione soltanto nelle ipotesi in cui una determinata disposizione presenti un carattere ?polisenso?, cosicché da essa sia enucleabile, senza manipolarne il contenuto ed in ossequio, anche, al principio di conservazione dei valori giuridici una norma compatibile con la Costituzione «attraverso l’impiego dei canoni ermeneutici prescritti dagli articoli 12 e 14 delle disposizioni sulla legge in generale: di talché, nell’impossibilità di conformare il significato della norma in termini non incostituzionali, il giudice non può disapplicarla, ma deve rimettere la questione di legittimità costituzionale al vaglio della corte costituzionale (Cassazione, Su, 31 marzo 2004, Pezzella; Cassazione, Su, 30 maggio 2006, Pellegrino).

Ebbene, a proposito delle sanzioni applicabili dal giudice di pace o dal giudice comunque chiamato a giudicare dei reati di competenza del giudice di pace (articolo 63, comma 1, del D.Lgs. 274/00) l’articolo 52 del citato D.Lgs. 274/00 stabilisce una sorta di summa divisio tra i reati per i quali è prevista la sola pena della multa o dell’ammenda, per i quali continuano ad applicarsi le pene pecuniarie vigenti, e tutti gli altri reati, per i quali il comma 2 dello stesso articolo stabilisce che, in luogo delle pene detentive, si applichi con meccanismi differenziati a seconda delle varie ipotesi ivi prese in considerazione o la pena pecuniaria della specie corrispondente, o la pena della permanenza domiciliare o quella del lavoro di pubblica utilità (ove per il reato sia prevista la pena detentiva alternativa a quella pecuniaria, le sanzioni ?paradetentive? sono applicabili soltanto se la pena detentiva è superiore nel massimo a sei mesi). In sostanza: per le ipotesi meno gravi, per le quali la sanzione applicabile è solo la pena pecuniaria, il termine di prescrizione è, a norma del novellato articolo 157 Cp, quello previsto dal comma 1 (sei anni se si tratta di delitto e quattro anni se si tratta di contravvenzione); nei casi di maggior gravità, quali quelli per i quali sono applicabili le pene della permanenza domiciliare o del lavoro di pubblica utilità, il temine, inspiegabilmente, si riduce a tre anni.

Va poi aggiunto che le indicate sanzioni, che «per ogni effetto giuridico si considerano come pena detentiva della specie corrispondente a quella originaria» (articolo 58 del D.Lgs. 274/00, evocativo di un meccanismo di ?sostituzione? che trasporta quelle pene dallo schema dell’editto alla sede squisitamente applicativa), vengono configurate come in ogni caso facoltative e alternative rispetto alle sanzioni pecuniarie: cosicché, la commisurazione del termine di prescrizione viene fatto dipendere, non da una pena astrattamente prevista (e di certa applicazione), ma dalla teorica irrogabilità di una sanzione, la quale in concreto può anche non essere applicata.

d’altra parte, non è senza significato la circostanza che la giurisprudenza di questa Corte si fosse consolidata nell’affermare con riferimento al ?vecchio? testo dell’articolo 157 Cp che, ai fini della determinazione del tempo necessario per la prescrizione delle contravvenzioni attribuite alla cognizione del giudice di pace, punite con la pena pecuniaria o, in alternativa, con le sanzioni cosiddette paradetentive, dovesse farsi riferimento all’articolo 157, comma 1, n. 5), Cp, che per le contravvenzioni punite con la pena dell’arresto determina(va) il termine prescrizionale in tre anni; e ciò, appunto, proprio in forza della disposizione contenuta nel richiamato articolo 58 del D.Lgs. 274/00, in base al quale come si è detto per ogni effetto giuridico la pena dell’obbligo di permanenza domiciliare e di lavoro di pubblica utilità si considerano come pena detentiva della specie corrispondente a quella della pena originaria (cft., ex plurimis, Cassazione, Sezione quarta, 16 gennaio 2004, Carlini; 18 novembre 2003, Cecconi; 3 dicembre 2002, Guzinan Avila).

La previsione che qui si censura appare dunque essere priva di razionalità intrinseca e tale da vulnerare, ad un tempo, il principio di ragionevolezza ed il canone della uguaglianza, presidiati dall’articolo 3 della Costituzione. Come infatti ha avuto modo di puntualizzare la giurisprudenza costituzionale, ogni tessuto normativo deve «presentare una ?motivazione? obiettivata nel sistema, che si manifesta come entità tipizzante del tutto avulsa dai ?motivi?, storicamente contingenti, che possono aver indotto il legislatore a formulare una specifica opzione: se dall’analisi di tale motivazione scaturirà la verifica di una carenza di ?causa? o ?ragione? della disciplina introdotta, allora e soltanto allora potrà dirsi realizzato un vizio di legittimità costituzionale della norma, proprio perché fondato sulla ?irragionevole? e perciò stesso arbitraria scelta di introdurre un regime che necessariamente finisce per omologare fra loro situazioni diverse o, al contrario, per differenziare il trattamento di situazioni analoghe» (Corte costituzionale, sentenza 89/1996).

La disposizione oggetto di impugnativa rilevante, per quel che si è detto, nel presente giudizio appare dunque essere, ad avviso di questa Corte, priva di una ?causa? giustificatrice, proprio nel senso lumeggiato dalla richiamata pronuncia costituzionale, giacché l’evidente aporia normativa che con essa si introduce nel sistema non può giustificarsi alla luce di nessun valore, esigenza o ratio essendi intrinseca alla intera disciplina che il legislatore ha inteso novellare.

Da tutto ciò la conseguente declaratoria di rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art, 157, comma 5, Cp, come sostituito dall’articolo 6 della legge 251/05, nella parte in cui appunto prevede che quando per il reato la legge stabilisce pene diverse da quella detentiva e da quella pecuniaria si applica, per la determinazione del tempo necessario a prescrivere il reato, il termine di tre anni, per contrasto con l’articolo 3 della Costituzione.

P.Q.M.

Visto l’articolo 23 della legge 87/1953; dichiara rilevante e non manifestamente infondata in riferimento all’articolo 3 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 157, comma 5, del Cp, come sostituito dall’articolo 6 della legge 251/05 (Modifiche al Cp e alla legge 354/75, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui prevede che quando per il reato la legge stabilisce pene diverse da quella detentiva e da quella pecuniaria, si applica il termine di tre anni.

Dispone la immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e la sospensione del giudizio in corso.

Dispone che a cura della Cancelleria la presente ordinanza sia notificata alle parti nonché al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo e motivi della decisione

L’ing. M.R. chiede l’annullamento della sentenza della Corte d’appello di Palermo, pubblicata il 15 dicembre 2005, che ha respinto l’appello contro la sentenza del Tribunale della medesima città che aveva, a sua volta, respinto la domanda dell’ingegnere nei confronti del suo datore di lavoro, Istituto regionale per il credito alla cooperazione (IRCAC).

La domanda era di riconoscimento della qualifica superiore del 4 livello, capo ufficio, con condanna alle conseguenti differenze retributive.

Il Tribunale sì espresse negativamente. La Corte d’appello ha confermato la decisione.

Il ricorso è articolato in due motivi. L’Istituto si difende con controricorso.

Con il primo motivo si denunzia un vizio di "omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione".

La motivazione sarebbe insufficiente (pag. 10) perchè omette di esaminare i rilievi critici formulati contro la sentenza di primo grado nella parte in cui interpreta la deposizione del teste M. e perchè omette di analizzare e sindacare il contenuto della relazione del 28 marzo 1995 e delle lettere successive; sarebbe contraddittoria perchè non attribuisce la giusta valenza probatoria ai mansionari del 7 dicembre 1989 e del 5 aprile 1994; e sarebbe ancora insufficiente perchè nega rilievo alla assegnazione del ricorrente all’ufficio analisi dei trattamenti aziendali operata con ordine di servizio del 31 dicembre 1997, n. 281.

In realtà, dalla lettura della sentenza si evince che tutti gli elementi di prova su richiamati sono stati considerati dalla Corte che li ha esaminati e valutati ed ha fornito una motivazione, adeguata e priva di incoerenze logiche, della sua decisione.

Le critiche mosse non rientrano nell’alveo dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 ma si risolvono in una richiesta di rivalutazione del merito della decisione, che non può essere svolta in sede di giudizio di legittimità.

Con il secondo motivo si denunzia violazione del diritto di difesa, del principio del contraddittorio e degli artt. 437 e 156 c.p.c., per non aver la Corte ammesso, ribadendo quanto già ritenuto dal giudice di primo grado, la testimonianza di F.P. articolata in due capitoli, "in quanto vertenti su circostanze non conducenti ai fini della decisione".

In realtà la motivazione specificamente formulata sul punto dalla Corte d’appello a pag. 6 della sentenza, non è ristretta a tale valutazione, peraltro non immotivata, fatta invero dal primo giudice, ma sottolinea anche la "assoluta genericità" dei capitoli di prova e il fatto che nessuno dei due era volto a comprovare il livello di responsabilità inerente le specifiche mansioni svolte.

La scelta della Corte è motivata e la motivazione è adeguata e coerente. Anche sul punto, in sede di legittimità, non è possibile riaprire questioni strettamente di merito. Il ricorso pertanto deve essere rigettato. Le spese sono a carico della parte che perde il giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alla rifusione alla controparte delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 17,00, nonchè 3.000,00 per onorari, oltre accessori.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.