Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Ritenuto che sussistono i presupposti per la definizione del giudizio di merito come da avviso dato alle parti ai sensi dell’art 60 del codice del processo amministrativo;

Rilevato che il giudizio ha ad oggetto l’appello proposto da C. Ristorazione e Servizi s.r.l. avverso la sentenza con la quale il Primo Giudice ha respinto il ricorso avverso la determinazione dirigenziale n. 95 assunta in data 25 agosto 2008 con la quale il Dirigente Coordinatore del Servizio Centrale contratti, appalti ed economato del Comune di Torino ha disposto, con riguardo al lotto n. 10, la revoca dell’aggiudicazione disposta in favore di C., la conseguente determinazione di procedere all’escussione della cauzione provvisoria presentata in sede di gara dalla stessa C. per un importo di euro 54.112,49, nonché l’aggiudicazione della procedura in favore di O. S.p.a., nella sua veste di impresa classificatasi al secondo posto all’esito della procedura competitiva;

Rilevato, in punto, di fatto che:

– il legale rappresentante della società appellante, con dichiarazione resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, attestava, in data 7 aprile 2008, ai fini dell’ammissione alla procedura di gara della quale si controverte, il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale, consistente nella disponibilità, in Torino, in via Gulli n. 13/d, di un centro di cottura in grado di garantire la produzione di 1.460 pasti giornalieri, siccome indicato per il lotto 10, nella tabella di cui al punto 5.2. del capitolato speciale di appalto;

– dopo l’aggiudicazione provvisoria in favore della C. e in occasione del sopralluogo presso via Gulli n. 13/d, ritualmente effettuato in data 7 luglio 2008 ai sensi del punto 7.3. del predetto capitolato e dell’art. 48, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, onde verificare l’effettivo possesso del predetto requisito, veniva accertata l’inidoneità del suddetto centro di cottura a soddisfare le esigenze operative poste a base della gara;

– la Asl TO1, a seguito di un’autonoma iniziativa, disponeva altresì la chiusura del centro di cottura della C. in ragione del difetto delle attrezzature indispensabili al raggiungimento della capacità produttiva in precedenza autorizzata;

– solo in data 7 luglio 2008, ossia in un torno di tempo successivo all’aggiudicazione provvisoria, la C. presentava una d.i.a. allo scopo di adeguare il centro di cottura alle esigenze del servizio affidato in via provvisoria;

– dalla richiesta, formulata in data 1° settembre 2008, di una proroga del termine per l’adeguamento del centro di cottura, si ricava che, ancora alla data del provvedimento di revoca, ovvero a pochi giorni dall’inizio del servizio, il centro di cottura indicato nella domanda di ammissione alla gara risultava tecnicamente inidoneo allo svolgimento del servizio affidato;

Ritenuto, in punto di diritto, che l’appello non merita positiva valutazione alla stregua delle seguenti considerazioni:

in forza degli elementi di fatto sopra esposti si ricava che, all’epoca della partecipazione alla procedura concorsuale, il ricorrente non possedeva lo specifico requisito attestato;

– la disponibilità del centro di cottura costituiva, secondo la normativa di gara, requisito di partecipazione alla procedura e non di esecuzione del contratto stipulato a valle della stessa e richiedeva, in forza di un canone ermeneutico di carattere teleologico, l’effettiva e concreta capacità di produrre 1.460 pasti giornalieri, senza che fosse sufficiente la mera abilitazione formale sulla scorta del titolo autorizzativo vantato;

nella specie le risultanze del sopralluogo espletato dopo l’aggiudicazione provvisoria e degli accertamenti disposti dalla azienda sanitaria hanno escluso in modo univoco la sussistenza di detta capacità produttiva alla stregua di molteplici carenze di tipo organizzativo, strutturale, gestionale e sanitario;

non sono suscettibili di valutazione, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito in parola, le dichiarazioni rese, in ordine alla disponibilità di altri centri di cottura, in epoca posteriore al termine perentorio all’uopo sancito dalla lex specialis della procedura;

– le norme della lex specialis applicate con il provvedimento impugnato in primo grado risultano esplicazione ragionevole della potestà discrezionale che la legge riserva alla stazione appaltante in sede di fissazione dei requisiti speciali di partecipazione e di espletamento dei conseguenti controlli;

alla stregua del combinato disposto degli artt. 75, comma 6, e 48, comma 1, del codice dei contratti pubblici, è legittima l’escussione della cauzione provvisoria nel caso in cui il concorrente sia stato escluso dalla gara in quanto la locuzione normativa "fatto dell’affidatario" comprende qualunque ostacolo alla stipulazione che sia riconducibile all’affidatario medesimo, e quindi non solo il rifiuto di stipulare ma anche il difetto dei requisiti di cui all’art. 48 del codice dei contratti pubblici, nella specie acclarato in forza degli accertamenti prima rammentati;

Reputato, in definitiva, che l’appello deve essere respinto e che le spese debbono seguire la regola della soccombenza nella misura in dispositivo specificata;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento, in favore del Comune appellato, delle spese relative al presente grado di giudizio che liquida nella misura di euro 4.000//00 (quattromila//00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il Ministero della Difesa appella la sentenza in epigrafe, con la quale il T.A.R. per il FriuliVenezia Giulia ha accolto il ricorso proposto dal Carabiniere scelto C. A. avverso la sanzione disciplinare di corpo di 5 gg. di consegna di rigore, irrogatagli dal Comando Regione Carabinieri il 25.08.2006 in considerazione della predisposizione da parte sua, in occasione della sua candidatura, quale delegato del Co.Ba.R., alle elezioni del Co.I.R. affiancato al Comando Interregionale "Vittorio Veneto", di un volantino di propaganda, presentato al Comando di appartenenza (Stazione di MuggiaTS) e non diramato, che gli veniva contestato contenere argomenti esulanti dalle materie proprie della "rappresentanza" (quali costituzione di organizzazioni sindacali anche per i Carabinieri e unificazione delle Forze di Polizia).

Il T.A.R. ha accolto e ritenuto assorbente la censura di difetto di motivazione per non contenere il provvedimento motivazione alcuna del dissenso del Comandante Regionale rispetto al parere, obbligatorio e non vincolante, della Commissione di disciplina, che gli era stato favorevole.

Deduce l’appellante che nel provvedimento si evidenziano, pur senza porle in diretta relazione col parere della commissione di disciplina, le ragioni per discostarsi da quest’ultimo e che, in particolare, veniva evidenziato che l’art. 12 u.c. del R.A.R.M. qualifica "ope legis" il comportamento contestato "a tutti gli effetti come mancanza disciplinare" e, quindi, sanzionabile con la consegna di rigore.

L’appellato non si è costituito.

Con ordinanza n. 3684 /2009 è stata accolta l’istanza cautelare.

La causa è stata posta in decisione all’udienza del 5 luglio 2011.

La sentenza impugnata merita conferma, non persuadendo gli argomenti addotti nell’atto di appello della sussistenza nella specie di una sufficiente motivazione del provvedimento di irrogazione della sanzione (dei cui effetti è stata disposta in data 5.02.2010 la cessazione ai sensi dell’art. 75 del Regolamento di disciplina militare, come da documentazione dimessa).

In effetti, il provvedimento del Comandante Regionale, che pure, ai sensi dell’art. 66 del D.P.R. 18 luglio 1986, n. 545, poteva discostarsi dal parere non vincolante della Commissione di disciplina, è motivato con riferimento alle argomentazioni della difesa, ma non esplicita le ragioni del dissenso dall’unanime, favorevole valutazione della Commissione, e non appare risolutivo il disposto, valorizzato nell’appello, dell’art. 12 del R.A.R.M. proprio in quanto la Commissione aveva, nella sostanza, specificato che astrattamente il comportamento avrebbe potuto rientrare nella previsione ma in concreto, per le particolari circostanze, il militare non meritava la sanzione della consegna di rigore.

Sul punto non v’è argomentazione del dissenso, essendo la motivazione limitata ad un’apodittica annotazione di essersi "tenuto conto" del parere, laddove, in un’ottica costituzionalmente orientata, deve ritenersi, secondo costrutti acquisiti in giurisprudenza, che l’Amministrazione deliberante, allorquando faccia uso della predetta facoltà, non può limitarsi a sostituire la propria valutazione di merito a quella espressa dalla Commissione di disciplina ma deve individuare le ragioni che impongono di disattendere il giudizio di quest’ultima.

L’appello va, pertanto, respinto.

Non si fa luogo a pronuncia sulle spese, non essendosi costituito l’appellato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Le ricorrenti I.A.M. Costruzioni s.r.l. e Sacip del geom. F.P., riunite in una costituenda A.T.I. (di cui la prima ditta è mandataria e la seconda è mandante) impugnano gli atti della procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di risanamento dei dissesti verificatisi nella zona a valle di Piazza Europa sita nel Comune di Deliceto.

Detta gara veniva aggiudicata in via definitiva alla controinteressata A.T.I. Eco.Geo. Drilling R.g.m.b. s.r.l. (mandataria) – A.Ge.Co.S. s.p.a. (mandante) con provvedimento gravato in questa sede.

Le istanti chiedono altresì la condanna dell’Amministrazione municipale al risarcimento del danno in forma specifica (mediante il conseguimento dell’aggiudicazione della gara) ovvero, in subordine, per equivalente.

Rileva parte ricorrente (seconda classificata) che dalla visione della documentazione di gara resa disponibile soltanto a partire dal 9.3.2005 è stato possibile appurare l’illegittima ammissione dell’A.T.I. aggiudicataria e di altre sette concorrenti; che dall’esclusione dell’A.T.I. aggiudicataria ovvero dall’esclusione congiunta delle altre sette imprese citate deriva in ogni caso l’aggiudicazione diretta ed immediata dell’appalto in esame (a seguito del ricalcolo della media) in proprio favore.

In particolare, evidenziano le odierne deducenti che l’A.T.I. aggiudicataria faceva pervenire la propria offerta in data 11.1.2005 con dichiarazioni sottoscritte il 3.1.2005; che per l’impresa controinteressata Eco.Geo. Drilling veniva prodotta in sede di gara un’attestazione SOA non più in corso di validità, essendo stata già da tempo sostituita con altra rilasciata in data 28.12.2004; che il legale rappresentante e direttore tecnico della Eco.Geo. Drilling (Rocco Bonassisa), sottoscrittore delle dichiarazioni di gara e dell’offerta, era in realtà cessato dalla carica il 4.11.2004 e quindi due mesi prima della presentazione dell’offerta e della scadenza fissata dal bando; che pertanto sussiste una violazione della lex specialis di gara, essendo stata prodotta dalla controinteressata una SOA non in corso di validità; che le altre sette imprese concorrenti non risultano in possesso della categoria scorporabile ed espressamente qualificata dalla lex specialis di gara come non subappaltabile OG8; che le stesse dovevano essere conseguentemente escluse.

Si costituivano il Comune di Deliceto e la controinteressata A.T.I. Eco.Geo. Drilling R.g.m.b. s.r.l. – A.Ge.Co.S. s.p.a., resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che, delle domande avanzate dall’A.T.I. ricorrente, quella impugnatoria debba essere dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, mentre quella risarcitoria debba essere respinta.

Quanto alla domanda demolitoria, posto che l’intera procedura di gara oggetto d’impugnativa risulta ormai completamente esaurita, essendo stato l’appalto de quo integralmente eseguito (cfr. pagg. 1 e 2 della memoria del Comune di Deliceto, depositata in data 20 ottobre 2011: lavori ultimati in data 4.7.2007; visita finale effettuata in data 9.10.2008; certificato di collaudo depositato presso l’Ufficio del Genio Civile di Foggia in data 7.10.2008), è conseguentemente venuto meno qualsivoglia interesse delle ricorrenti all’annullamento giurisdizionale degli atti di gara contestati in questa sede (cfr. art. 122 del codice del processo amministrativo e Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 2011, n. 1193).

A tal proposito, va evidenziato che, ai sensi dell’art. 34, comma terzo, del codice del processo amministrativo ("Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.") ed in considerazione della formulazione e consistenza della proposta azione risarcitoria, l’annullamento giurisdizionale degli atti gravati non risulta più "utile" per l’A.T.I. I.A.M. Costruzioni s.r.l. e Sacip del geom. F.P..

L’azione risarcitoria formulata dall’A.T.I. ricorrente nell’atto introduttivo, invero, è rimasta totalmente sfornita di supporto probatorio in ordine al quantum, pur essendo la stessa parte gravata di un preciso onere sul punto ai sensi dell’art. 64 del codice del processo amministrativo.

Come rilevato da Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1672 "In tema di responsabilità della p.a. da ritardo o da attività provvedimentale lesiva di interessi legittimi pretensivi il ricorrente ha l’onere di provare, secondo i principi generali la sussistenza e l’ammontare dei danni dedotti in giudizio. Infatti, la limitazione dell’onere della prova gravante sulla parte che agisce in giudizio, che caratterizza il processo amministrativo, si fonda sulla naturale ineguaglianza delle parti di consueto connotante il rapporto amministrativo di natura pubblicistica intercorrente tra la parte privata e la p.a., mentre l’esigenza di un’attenuazione dell’onere probatorio a carico della parte ricorrente viene meno con riguardo alla prova dell’an e del quantum dei danni azionati in via risarcitoria, inerendo in siffatte ipotesi i fatti oggetto di prova alla sfera soggettiva della parte che si assume lesa (soprattutto qualora questa agisca per il risarcimento dei danni non patrimoniali), e trovandosi le relative fonti di prova normalmente nella sfera di disponibilità dello stesso soggetto leso".

La domanda risarcitoria, quindi, deve essere respinta a prescindere – in applicazione della citata previsione normativa di cui all’art. art. 34, comma 3 del codice del processo amministrativo – dall’accertamento dell’eventuale illegittimità dell’agere dell’amministrazione.

Non sussiste, infatti, alcun interesse di parte ricorrente al suddetto accertamento ai fini risarcitori, dovendo l’azione risarcitoria – come visto in precedenza – essere comunque disattesa per carenza di prova.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la declaratoria d’improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse della domanda impugnatoria e la reiezione della domanda risarcitoria.

In considerazione della natura, della peculiarità e dell’esito della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto,

1) dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse la domanda impugnatoria;

2) respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente FF

Savio Picone, Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La Corte, Rilevato che:

1. la Corte d’appello di Roma ha confermato la sentenza di prime cure che aveva rigettato la domanda, proposta da Z.M. nei confronti di Poste Italiane s.p.a., avente ad oggetto la declaratoria dell’illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro con decorrenza 3 novembre 1999, stipulato fra lavoratrice e la società convenuta in primo grado;

2. per la cassazione di tale sentenza Z.M. ha proposto ricorso; Poste Italiane s.p.a. ha resistito con controricorso;

3. la lavoratrice è stata assunta con un contratto a termine protrattosi dal 13 novembre 1999 al 30 dicembre 1999; il suddetto contratto è stato stipulato a norma dell’art. 8 del c.c.n.l. 26 novembre 1994 ed in particolare in base alla previsione dell’accordo integrativo del 25 settembre 1997 che prevede, quale ipotesi legittimante la stipulazione di contratti a termine, la presenza di esigenze eccezionali, conseguenti alla fase di ristrutturazione e rimodulazione degli assetti occupazionali in corso, in ragione della graduale introduzione di nuovi processi produttivi, di sperimentazione di nuovi servizi e in attesa dell’attuazione del progressivo e completo equilibrio sul territorio delle risorse umane;

4. alla base della decisione della Corte territoriale è la ritenuta fondatezza dell’eccezione, proposta da Poste Italiane, dell’avvenuta risoluzione del rapporto per mutuo consenso; secondo la sentenza impugnata doveva ritenersi dimostrata la sussistenza degli estremi della risoluzione del rapporto per mutuo consenso essendo trascorsi circa cinque anni tra la cessazione del rapporto e la notifica del ricorso introduttivo del presente giudizio;

5. con il primo motivo di ricorso tale statuizione è stata censurata ed è stata dedotta la violazione dell’art. 1372 c.c., comma 1, e dell’art. 2697 cod. civ.; ad avviso della ricorrente il tempo trascorso tra la cessazione del rapporto e la messa in mora del datore di lavoro non è idoneo a configurare la risoluzione del rapporto; grava inoltre sulla parte che eccepisca la risoluzione per mutuo consenso l’onere di provare le circostanze dalle quali possa ricavarsi la sussistenza di una volontà chiara e certa delle parti di porre fine al rapporto;

6. il ricorso è fondato;

7. secondo il costante insegnamento di questa Corte di legittimità (cfr., ad esempio, Cass. (ordin.) 4 agosto 2011 n. 16932; Cass. 24 giugno 2008 n. 17150), nel giudizio instaurato ai fini del riconoscimento della sussistenza di un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato, sul presupposto dell’illegittima apposizione al contratto di un termine finale ormai scaduto, per la configurabilità di una risoluzione del rapporto per mutuo consenso, è necessario che sia accertata – sulla base del lasso di tempo trascorso dopo la conclusione dell’ultimo contratto a termine, nonchè del comportamento tenuto dalla parti e di eventuali circostanze significative – una chiara e certa comune volontà delle parti medesime di porre definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo;

la valutazione del significato e della portata del complesso di tali elementi di fatto compete al giudice di merito, le cui conclusioni non sono censurabili in sede di legittimità se non sussistono vizi logici o errori di diritto; è stato altresì coerentemente precisato (Cass. 15 novembre 2010 n. 23057) che nel rapporto di lavoro a tempo determinato, la mera inerzia del lavoratore dopo la scadenza del contratto a termine è di per sè insufficiente a ritenere sussistente una risoluzione del rapporto per mutuo consenso; con la stessa sentenza questa Corte ha altresì osservato che l’azione diretta a far valere la illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro, per violazione delle disposizioni che individuano le ipotesi in cui è consentita l’assunzione a tempo determinato, si configura come azione di nullità parziale del contratto per contrasto con norme imperative ex art. 1418 c.c. e ex art. 1419 c.c., comma 2, di natura imprescrittibile;

8. la sentenza impugnata non ha correttamente applicato i suddetti principi avendo attribuito valore decisivo unicamente alla notevole ampiezza dell’intervallo temporale (cinque anni circa) intercorso fra la cessazione del rapporto e l’iniziativa giudiziaria finalizzata all’accertamento dell’illegittimità del termine apposto al contratto; in particolare la Corte territoriale ha omesso di accertare se sussistevano, nel caso di specie, altre circostanze idonee a far emergere la sussistenza di una chiara e certa comune volontà delle parti di porre definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo;

9. in relazione all’accoglimento del primo motivo di ricorso devono dichiararsi assorbiti gli altri due motivi, con i quali è stata invocata la violazione di legge e il vizio di motivazione in relazione all’omesso esame dei profili dell’illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro in esame;

10. la sentenza deve essere in definitiva cassata in relazione al motivo accolto e rinviata ad altro giudice, indicato in dispositivo, il quale provvederà applicando i principi sopra indicati; lo stesso giudice provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione (art. 385 c.p.c., comma 3).
P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri;

cassa in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 4 aprile 2012.

Depositato in Cancelleria il 24 luglio 2012

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